溫輝

黨的十八大報告指出：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維持穩(wěn)定能力?！蹦敲矗裁词欠ㄖ嗡季S，在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的背景下，檢察官應(yīng)具有怎樣的法治思維，則是我們必須思考和回答的問題。

一、法治的提出與發(fā)展

1949年10月1日新中國成立，既意味著中國進(jìn)入了一個新時代，開啟了一個新的紀(jì)元，也意味著中國共產(chǎn)黨從局部執(zhí)政走向全國執(zhí)政，成為新中國的執(zhí)政黨。與此同時，黨的工作重心也發(fā)生了戰(zhàn)略轉(zhuǎn)移，即由鄉(xiāng)村轉(zhuǎn)移到城市。黨要立即開始著手建設(shè)事業(yè)，一步一步地學(xué)會管理城市，并將恢復(fù)和發(fā)展城市中的生產(chǎn)作為中心任務(wù)。[1]特別是1956年以后，生產(chǎn)資料的社會主義改造結(jié)束，中國完成了新民主主義革命的任務(wù)，進(jìn)入了社會主義。中國革命的任務(wù)也就基本上完成了。[2]黨和國家今后的主要任務(wù)是搞建設(shè)。毛澤東在1956年時曾指出：“現(xiàn)在是搞建設(shè)，搞建設(shè)對于我們是比較新的事情。早幾年在中央范圍內(nèi)就談過，我們希望建設(shè)中所犯的錯誤，不要像革命中所犯的錯誤那么多、時間那么長?！睘榇?，中國共產(chǎn)黨也開始了適合經(jīng)濟(jì)建設(shè)和社會發(fā)展的執(zhí)政方式的探索。

1954年董必武在中國共產(chǎn)黨第二次全國宣傳會議上講話中指出：“大規(guī)模的群眾運(yùn)動，對我們政權(quán)的鞏固是起了很大的作用的，但也有副作用。因為群眾運(yùn)動是不完全依靠法律的，甚至對他們自己創(chuàng)造的表現(xiàn)自己意志的法律有時也不大尊重?！敝袊伯a(chǎn)黨對法律之于政權(quán)的關(guān)系有了較為明晰的認(rèn)識。而到黨的八大時，這種認(rèn)識進(jìn)一步深化。劉少奇在中共八大報告中指出：“現(xiàn)在，革命的暴風(fēng)雨時期已經(jīng)過去了，新的生產(chǎn)關(guān)系已經(jīng)建立起來，斗爭的任務(wù)已經(jīng)變?yōu)楸Ｗo(hù)社會生產(chǎn)力的順利發(fā)展，因此，斗爭的方法也就必須跟著改變，完備的法制就是完全必要的了?！倍匚湓谥泄舶舜髸h上的發(fā)言，對法制則作出了更為系統(tǒng)、完整的闡述。首先，指出了法制建設(shè)的必要性；其次，明確提出了黨政職能分開的原則；再次，提出依法辦事；最后，論述了國法與黨紀(jì)的關(guān)系。

中共八大基本形成的從革命轉(zhuǎn)向建設(shè)的初步共識，很快在實際工作中逐步被否定。從群眾運(yùn)動到依法治理的轉(zhuǎn)變更是在起步階段被打斷。在經(jīng)歷了文化大革命時期法律虛無主義的浩劫后，黨和國家工作重心和執(zhí)政方式的問題再次嚴(yán)峻地擺在中國共產(chǎn)黨面前。1978年12月黨的十一屆三中全會，一致同意華國鋒同志代表中央政治局所提出的決議。決議指出：“現(xiàn)在就應(yīng)當(dāng)適應(yīng)國內(nèi)外形勢的發(fā)展，及時地、果斷地結(jié)束全國范圍的大規(guī)模的揭批林彪、“四人幫”的群眾運(yùn)動，把全黨工作的重點和全國人民的注意力轉(zhuǎn)移到社會主義現(xiàn)代化建設(shè)上來?！蓖瑫r提出“健全社會主義民主，加強(qiáng)社會主義法制”和“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必糾”的十六字方針。

我國的法治建設(shè)從1978年提出，經(jīng)歷了從“刀之制”到“水之治”的發(fā)展。“刀之制”的法制強(qiáng)調(diào)制度建設(shè)，主要是針對當(dāng)時“無法可依”這一迫切的、現(xiàn)實的問題。而“水之治”則從制度層面進(jìn)入觀念層面，成為治國理政的方略。1996年2月8日，中共中央舉行法治講座。江澤民在講話中指出：“依法治國，是鄧小平建設(shè)有中國特色社會主義理論的重要組成部分，是我們黨和政府管理國家和社會的重要方針?！?997年9月，黨的十五大報告明確提出：“實行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家?！睆拇?，依法治國被確立為黨領(lǐng)導(dǎo)人民治理國家的基本方略。1999年3月通過的憲法修正案，將依法治國載入憲法，使之從黨的意志轉(zhuǎn)化為國家的意志。

二、法治思維

2012年10月，黨的十八大報告將“全面推進(jìn)依法治國”確立為推進(jìn)政治建設(shè)和政治體制改革的重要任務(wù)，對“加快建設(shè)社會主義法治國家”作出了重要部署。要推進(jìn)：科學(xué)立法。完善中國特色社會主義法律體系，加強(qiáng)重點領(lǐng)域立法，拓展人民有序參與立法途徑；嚴(yán)格執(zhí)法。推進(jìn)依法行政，切實做到嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法；公正司法。進(jìn)一步深化司法體制改革，堅持和完善中國特色社會主義司法制度，確保審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)依法獨立公正行使審判權(quán)、檢察權(quán)；全民守法。深入開展法制宣傳，弘揚(yáng)社會主義法治精神，樹立社會主義法治理念，增強(qiáng)全社會學(xué)法遵法守法用法意識。

以法治為治國理政的基本方式，必然要求思維方式隨之發(fā)生轉(zhuǎn)變。因此，黨的十八大報告指出：“提高領(lǐng)導(dǎo)干部運(yùn)用法治思維和法治方式深化改革、推動發(fā)展、化解矛盾、維護(hù)穩(wěn)定能力。”

思維是從社會實踐中產(chǎn)生的、人類特有的一種精神活動；是指人們“在表象、概念的基礎(chǔ)上進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理等認(rèn)識活動的過程”。法治思維是指執(zhí)法者在法治理念的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法律規(guī)范、法律原則、法律精神和法律邏輯對所遇到或所要處理的問題進(jìn)行分析、綜合、判斷、推理和形成結(jié)論、決定的思想認(rèn)識活動與過程。法治思維是相對于人治思維和權(quán)力思維而言的，主要指各級領(lǐng)導(dǎo)干部在想問題、做決策、辦事情時，必須堅持職權(quán)法定主義的原則和法律面前人人平等的原則，嚴(yán)格遵循法律規(guī)則和法定程序，尊重和保障人權(quán)，切實保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，自覺接受監(jiān)督和承擔(dān)法律責(zé)任。簡而言之，就是要求各級領(lǐng)導(dǎo)干部在做出決策、決定時應(yīng)以法律為依據(jù)。

2014年1月8日曹建明檢察長《在全國檢察長會議上的講話》中特別指出：“面對新的形勢，我們要牢固樹立機(jī)遇意識、問題意識、責(zé)任意識和進(jìn)取意識，善于運(yùn)用底線思維、換位思維、創(chuàng)新思維和法治思維，不斷增強(qiáng)工作的前瞻性、針對性和主動性。”

在檢察實踐中，演繹思維是檢察官運(yùn)用法律解決具體案件的重要思維方式[3]。演繹思維的推理過程，即三段論，包括：大前提——陳述一個概括性表述； 小前提——陳述一個特殊性表述；結(jié)論——得出法律適用的最終結(jié)果。三段論的運(yùn)用有兩個前提：其一是法律規(guī)范明確，對其理解沒有異議；其二是案件事實清楚，對證據(jù)沒有疑問。但從大前提和小前提出發(fā)的“普通的”演繹，是以大、小前提沒有問題為“前提”的，完全沒表明獲得這些前提條件本身的困難和不確定性。司法實踐中，一方面，案件的事實本身是一個待證的問題，也就是說，小前提首先必須得到證明。而這種判斷則是演繹思維、推理范圍之外的事。另一方面，雖然大前提“就在那里”，但我們需要一個“找”法的過程，因此，僅僅一個演繹思維難以承受法治思維之“重”。

三、檢察官的法治思維

（一）檢察官思維是經(jīng)驗思維

經(jīng)驗思維是人類思維活動最早的基本形式，也是人類思維活動的歷史基礎(chǔ)和邏輯前提，是人類思維中最基礎(chǔ)、最一般的思維形式。在現(xiàn)實中，至今仍被大量地運(yùn)用著。經(jīng)驗思維是以經(jīng)驗而非理性為依據(jù)決斷問題的思維形式，它側(cè)重于對事物的整體、外部聯(lián)系和現(xiàn)象的認(rèn)識。而中國人尤其偏好經(jīng)驗思維。如從神農(nóng)氏遍嘗百草到李時珍編著《本草綱目》，他們對外界（百草）的認(rèn)識就完全憑借經(jīng)驗。黑格爾說：孔子只是一個實際的世間智者，在他那里思辨的哲學(xué)是一點也沒有的——只有一些善良的、老練的、道德的教訓(xùn)，從里面我們不能獲得什么特殊的東西。對此有人評價說：“雖然話有失偏頗，但卻點出了中國古代思想家的顯著特點：重經(jīng)驗、重倫理?！盵4]中國經(jīng)驗思維的特點可以概括為以下幾個方面：以客觀觀察為主導(dǎo)，輔以內(nèi)??；以經(jīng)驗綜合為主導(dǎo)，輔以分析統(tǒng)一；以經(jīng)世致用為主導(dǎo)；以天人合一的自然思維為主導(dǎo)；以陰陽五行哲學(xué)思維為主導(dǎo)；以歷史崇拜、圣賢崇拜為主導(dǎo)。

經(jīng)驗思維對法律職業(yè)則更是具有一種特殊的意義。美國大法官霍姆斯曾有言：“法律的生命不是邏輯，而是經(jīng)驗?！庇ü倏驴藙拙粢仓v過：法官判案“不是根據(jù)自然理性，而是根據(jù)有關(guān)法的技術(shù)理性和判斷。對法的這種認(rèn)識有賴于在長年的研究和經(jīng)驗中才得以獲得的技術(shù)”。法律思維“這種由法律工作者本身在嚴(yán)格的紀(jì)律中獲得的法律意念，對于門外漢來說總是新鮮而不可理解”。法律是一門應(yīng)用科學(xué)，所運(yùn)用的知識多屬于“程序性知識”，而不是“陳述性知識”。對于程序性知識只能在“做中學(xué)”。經(jīng)驗思維對司法實踐彌足珍貴。

法律思維是經(jīng)驗思維，也可以在法律規(guī)定中找到相應(yīng)的佑證。按照證據(jù)法理論，有兩類事實不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)由法官直接認(rèn)定。第一類不需要舉證的事實，是可以從“日常生活經(jīng)驗推定的事實”，亦即“顯而易見的事實”。根據(jù)最高法關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定和關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定，“根據(jù)日常生活經(jīng)驗法則推定的事實”，不需要當(dāng)事人舉證，而應(yīng)由法官根據(jù)社會生活經(jīng)驗直接認(rèn)定。這就是經(jīng)驗法則。

但檢察官的經(jīng)驗思維也不同于日常的經(jīng)驗。這種區(qū)別可以歸納為以下幾點：[5]

1.法律思維包含一套完整的概念體系。非法證據(jù)、非法證據(jù)的排除、證據(jù)、證明力、證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)。因此，法治思維中運(yùn)用經(jīng)驗思維時，須注意將日常用語轉(zhuǎn)換為法律術(shù)語，以法律語言或概念作為思維的邏輯工具。

2.法治思維有一套獨立的價值理念體系和獨特的責(zé)任分配體系。如無罪推定原則，證明標(biāo)準(zhǔn)，歸責(zé)原則和賠償標(biāo)準(zhǔn)等。在被法院判定有罪之前，任何人都是無罪的。刑事和民事有著不同的證明標(biāo)準(zhǔn)：刑事的證明標(biāo)準(zhǔn)是排除一切合理懷疑，民事的是優(yōu)勢證明標(biāo)準(zhǔn)。歸責(zé)原則有違法歸責(zé)、過錯歸責(zé)、無過錯歸責(zé)之分。賠償標(biāo)準(zhǔn)有補(bǔ)償性賠償、懲罰性賠償、撫慰性賠償之別。

3.法律思維以法律規(guī)范為基礎(chǔ)。日常經(jīng)驗思維的特點在于，其依據(jù)日常生活的習(xí)慣、倫理的、道德的方式進(jìn)行思維；法律思維的特點在于，其嚴(yán)格地以法律規(guī)范為基礎(chǔ)，罪刑法定，法無明文規(guī)定不為罪。

4.法律思維需要以邏輯推理為基礎(chǔ)。法律思維需要引用證據(jù)、法律理由以支持或否定一個命題、觀點或結(jié)論，而一般的生活思維只訴諸于簡單的經(jīng)驗判斷。并且，在法律思維中，做為判案根據(jù)的事實也只是“法律上”的事實，即有證據(jù)加以證明的事實。

5.是否要考慮類似問題處理。類似問題的處理是法律思維的重要特征，它是以對個案進(jìn)行相同價值判斷為基礎(chǔ)的，遵循法律適用平等的原則，同等情況同等對待。日常的經(jīng)驗思維則更講究具體問題具體分析。

但經(jīng)驗思維也有它的局限性。有人將之概括為以下幾點：第一，經(jīng)驗思維成果往往籠統(tǒng)、模糊，不能一針見血地觸及所論對象的質(zhì)。第二，經(jīng)驗思維不能準(zhǔn)確概括同類對象的共性，也不能準(zhǔn)確地把握異類對象間的差異性。第三，經(jīng)驗推理是相關(guān)推理，經(jīng)驗論證是旁征博引式論證，都有特定的局限性。第四，運(yùn)用經(jīng)驗思維形成的經(jīng)驗科學(xué)與經(jīng)驗哲學(xué)，都離不開經(jīng)驗的直接陳述，而不能形成結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)目茖W(xué)理論。也有人將經(jīng)驗思維的局限性歸納為：經(jīng)驗思維的狹隘性、保守性、封閉性?？傊?，經(jīng)驗之間存在一定的相關(guān)關(guān)系，但不存在從屬關(guān)系。因而，經(jīng)驗思維是根據(jù)經(jīng)驗間的相關(guān)關(guān)系而展開的相關(guān)推理，不能形成必然推理。經(jīng)驗思維充滿個體體驗，個性化過強(qiáng)，也必然導(dǎo)致制度化可能的缺失。

（二）檢察官思維是對話思維

相對于獨白思維，對話思維是他我互動。對話思維認(rèn)為：思維不能獨行而自足，必須同他人對話而接近真理，不強(qiáng)求把思考的客體完成并論定。而獨白思維是我自貫通，認(rèn)為：思維獨行而自足，不須同他人對話便可把握真理，能把思考的客體完成并論定。兩者“關(guān)鍵確乎在于有無他人意識、他人聲音、他人話語的介入。”[6]對話是社會生活一種最基本的形式。人是具體的個人，在世上都是唯一?？墒牵拔摇敝車撬说氖澜?，“我”不能離開他人而存在。“我”的一切行為、思想、話語，無不與他人的行為、思想、話語交鋒才得以真正的實現(xiàn)。不僅話語的交流是對話，任何行為都被置于對話的情境中?，F(xiàn)場的討論和對答是對話，內(nèi)心的思考和獨白也是對話性的，只不過是面對著一些不在場的對手，當(dāng)然還有在“長時段”和“大型對話”中跨越時空的對話和思想交鋒。

法律是人民意志的體現(xiàn)，是社會共同體的共識。法律不只是一種命令，為避免法律的專制，法律應(yīng)是一場社會各界積極參與的理性對話。張千帆將這種對話界定為：“在各種不同觀點及利益之間的交鋒與辯論中不斷獲得產(chǎn)生、變更與發(fā)展”，“是一種心平氣和的說理過程，而不是通過暴力、壓制、漫罵或以其他方式相互攻擊來完成的。”[7]通過對話（法官、檢察官、律師、社會之間），代表不同利益和觀點的各社會群體（無論多數(shù)還是少數(shù)，也無論強(qiáng)勢或是弱勢），共同探索并決定法律的意義。

法律是實現(xiàn)一個更高的目的的手段。如刑法是為了社會安寧與秩序，滿足人們的安全需要，可以歸為公共利益。要判斷一項法律是不是“好”的，法律本身不可能提供任何標(biāo)準(zhǔn)，判斷法律的標(biāo)準(zhǔn)必然是存在于法律之外。而且不同于以哲學(xué)上事實與規(guī)范的二分構(gòu)設(shè)的傳統(tǒng)的、封閉的體系思維，法律論證理論則要盡力打破這一封閉模式，從而在“開放的體系中論證”。不斷的對話、論證、辯論中，人們不僅鉆研并爭論著枯澀的法律條文的解釋，而且探索并考察法律本身的目標(biāo)與社會價值，以及達(dá)到這一目標(biāo)的最佳手段。

在一個法治社會里，對于法律“是”或“應(yīng)當(dāng)是”什么的問題，法院之間、法官與檢察官之間、法院與社會之間必然存在著不同意見，因此，需要一場以發(fā)現(xiàn)立法者的真實意圖為目標(biāo)而進(jìn)行的公開對話。這樣對話思維應(yīng)該是：

1.平等的。對話思維的平等區(qū)別于命令的不平等，后者必然導(dǎo)致交流過程中一方壓倒并支配另一方。

2.自由的。對話思維要求對話各方能夠暢所欲言，毫無顧忌地表達(dá)自己的觀點并以合法手段爭取自己的利益。沒有自由，對話各方難以各抒己見。

3.公開的。法律潛在地涉及社會中所有人的公共利益，只有保證公開才能自由平等。

對話思維，對于檢察官又有著特別重要的意義。因司法制度的設(shè)計，法官通過法庭這一場域有了對話思維的機(jī)會，而在檢察環(huán)節(jié)，缺少這樣的場域和機(jī)會。檢察官需要努力創(chuàng)造對話機(jī)會，實現(xiàn)對話思維。其一，與自己對話，即在內(nèi)心不停地追問。其實這也是一個批判性思維的過程，在下文中筆者將詳細(xì)闡釋之，這里暫略。其二，與同事對話。每個人都有著自己獨特的經(jīng)驗，通過對話可以對案件證據(jù)審查、適用法律等問題有更全面深刻的認(rèn)識。但基于同事間的“同質(zhì)性”，有時難以形成真正意義上的交鋒或論辯。其三，與律師對話。這對檢察官的對話思維是非常重要的一環(huán)。曹建明檢察長在一次講話中特別強(qiáng)調(diào)要“充分認(rèn)識律師在訴訟活動中的重要作用”，他說：“作為司法活動的重要參與者，律師通過履行辯護(hù)、代理職責(zé)，使受到侵害的權(quán)利得到保護(hù)和救濟(jì)，違法犯罪活動得到制裁和懲罰，犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得到保障，在整個司法程序中具有不可或缺的重要地位?！薄霸谛淌略V訟中，律師根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責(zé)任的材料和意見，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)，維護(hù)其訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益，既有利于司法機(jī)關(guān)全面準(zhǔn)確查明犯罪事實，正確運(yùn)用法律，懲罰犯罪分子，也有利于保障無罪的人不受刑事追究，防止冤假錯案，保護(hù)公民的人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利?！薄度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則（試行）》第54條的規(guī)定，在一定意義上，即為檢察官創(chuàng)造了與律師對話的一個機(jī)會、一個場域。

通過對話，從獨白到共識——既是法律共同體的共識更是全社會的共識，可以做到案結(jié)事了人和。

（三）檢察官思維是批判性思維

批判是一個分析判別，評論好壞、是非的中性詞。批判性思維是一種以正確推理和有效證據(jù)為基礎(chǔ)，審查、評價與理解事件、解決問題、做出決策的主動的和系統(tǒng)的認(rèn)知策略。批判性思維包含以下內(nèi)容：懷疑的素質(zhì)與意識；問題意識；批判的精神；平等交流的精神；理性分析、探索的精神；寬容的精神；評價的精神與能力；創(chuàng)新精神。

檢察官尤需要批判精神，需要批判性思維。

首先，科學(xué)并非全然客觀的?！翱茖W(xué)家并非僅僅把自然這本書大聲朗讀出來而已。更確切地說，他們是按照自己的心理類別來解釋自然?！边@就是科學(xué)的主觀性。有箴言曰：客觀現(xiàn)實的確存在，但我們總是透過信念與價值觀的眼鏡觀察它們。一旦你的大腦印入某一觀念，它也就會控制了你對某一事物的解釋。1787年5月召開的美國制憲會議，歷時四個月，在最后的幾位成員簽字時，富蘭克林博士望著主席座位，正好座位之后畫著一輪初升的太陽。他對靠近他的幾位成員說，畫家在畫畫的時候，很難分辨日出還是日落。他說，“在開會的過程中，以及對會議成果的希望和恐懼的反復(fù)變遷中，我經(jīng)常望著主席背后的畫面，弄不清是日出還是日落；現(xiàn)在終于幸而明白它是日出而非日落。”這說明了客觀事物的主觀解讀。

其次，人的思維中有一種錯覺思維。所謂錯覺思維，在心理學(xué)上是指當(dāng)我們期待發(fā)現(xiàn)某種重要的聯(lián)系時，我們很容易將各種隨機(jī)事件聯(lián)系起來，從而知覺到一種錯覺相關(guān)。假如我們相信事件之間存在相關(guān)，我們更可能注意并回憶出某些支持性的證據(jù)。人的感觀是有選擇的。我們最先看到的東西，接受到的信息，會被我們賦予過高的權(quán)重，而它會“錨定”影響隨后的觀察、思考、判斷。要在沒有相關(guān)的地方看到相關(guān)很容易。這就是為什么我們往往會先入為主。

最后，記憶具有著改寫或添寫的特點。我們的記憶并不是象錄音機(jī)或攝像機(jī)那樣，能夠完全客觀真實地反映所發(fā)生的事件。相反，我們關(guān)注與自己有關(guān)的事情，而且去探索關(guān)注的事情對自己的意義。有時人們不是根據(jù)作為記憶留下來的信息判斷“那一事件有著這樣的意義”，而是不知不覺中根據(jù)“那件事件應(yīng)該有著這樣的意義”的解釋，改寫或添寫記憶。在澳大利亞曾經(jīng)發(fā)生過這樣的事件：一個心理學(xué)者在電視中出演節(jié)目后，即被逮捕，理由是有人指控他犯有強(qiáng)奸罪。被害人主張這個心理學(xué)者是犯人，而且對此非常確信。但是很快就發(fā)現(xiàn)這個心理學(xué)者受到了冤枉。因為，發(fā)生強(qiáng)奸案的時候，這個心理學(xué)者正在出演同一電視節(jié)目，而被害人是在看這個節(jié)目時遭到強(qiáng)奸的。她是混淆了心理學(xué)者和犯人。

因此，檢察官應(yīng)具有批判性思維，并成為這樣的批判性思維者：不輕信已有的結(jié)論，不斷地追問結(jié)論預(yù)設(shè)前提的合理性，不放棄對前提預(yù)設(shè)準(zhǔn)確性的測試。總之，對結(jié)論“保持健康的懷疑態(tài)度”。[8]

（四）檢察官思維是價值思維

關(guān)于價值思維，質(zhì)言之，就是用實質(zhì)的價值因素、社會因素等衡量、評價法律規(guī)則，并通過解釋來決定法律規(guī)則的實踐意義；也即在社會現(xiàn)實中尋找法律的一般性意義。因為，道德與法律是那么的若即若離，不離不棄?？朴⒓怃J地指出：“道德的價值，如平等，信賴，尊重人的尊嚴(yán)，不是其他的某一種利益：它們毋寧是私法原本具有決定性意義的秩序要素；它們不是處在待規(guī)定的事實構(gòu)成一旁，而是位居其上?！币虼耍磺蟹蛇m用的最后基礎(chǔ)必須“是對我們法律秩序立于其上的這些價值的沉思。”

價值思維源于法律的非自足性。法律的“應(yīng)然”基礎(chǔ)是變化不居的。羅馬人創(chuàng)立了法學(xué)這門科學(xué)。他們認(rèn)為法學(xué)是一切科學(xué)中最具活力的，法學(xué)是像所有科學(xué)那樣，是一門規(guī)律科學(xué)。規(guī)律具有普遍有效性。人們發(fā)現(xiàn)法律——從古到今——皆關(guān)乎公平正義公正。這體現(xiàn)了法的普遍有效性——也只能是僅此而已。至于什么是公正，則是流變的，言人人殊的。羅馬法學(xué)家尤利烏斯說：“太陽、月亮和星星今天看上去一如幾千年以前；玫瑰今天仍像在伊甸園里那樣開放；但法律從來是另一回事。婚姻、家庭、國家、財產(chǎn)經(jīng)歷了最多種多樣的形態(tài)?！盵9]有人更是放出豪言：“公正有自己的時代?！盵10]法律中所蘊(yùn)藏的公正需要借助法律規(guī)范以外的東西——社會因素、實質(zhì)公正等——來判定和評價。