范鶴祥

摘要：新刑訴法對辯護制度特別是對辯護人保障性權利的完善引發(fā)了從程序視角對律師偽證罪進行規(guī)制的新思考。實踐中律師不當執(zhí)業(yè)行為的存在和律師偽證罪異化的趨勢要求對律師偽證罪進行規(guī)制。新刑訴法雖然對律師涉嫌偽證案件設立了特殊的管轄制度，但并不足以改善現(xiàn)實中存在辯護困境，故仍有必要對律師偽證罪進行程序規(guī)制和相關配套措施完善以改善辯護律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境。

關鍵詞：律師偽證罪；執(zhí)業(yè)環(huán)境；程序規(guī)制；律師懲戒

中圖分類號：D920 文獻標識碼：A

文章編號：1005-913X（2014）08-0094-03

“有時候覺得自己和犯罪嫌疑人只有一墻之隔，不知道什么時候自己也進去了”，這是一位刑事辯護律師在會見當事人之后的感慨。律師對辯護環(huán)境的擔憂并不是空穴來風，2009年的李莊案以及2011年的北海事件都是例證，他們所觸犯的就是《刑法》第306條規(guī)定的辯護人、訴訟代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪，在本文中被稱為律師偽證罪。自立法伊始，該罪就遭到理論界的抨擊，取消的呼聲愈演愈烈。盡管其存廢之爭已存續(xù)近十年，但2011年《刑法修正案八》并未做出任何回應，慶幸的是2012年修改的《刑事訴訟法》對律師辯護制度的完善讓我們看到了從程序視角對律師偽證罪進行制約的可行性。

一、新刑訴法對辯護制度的完善及引發(fā)的思考

在懲罰犯罪與保障人權并重的指導思想下，《刑事訴訟法》進行了全方位的修改，增加尊重和保障人權的規(guī)定，對于犯罪嫌疑人、被告人權利尤其是辯護權的保護是刑訴中人權保障的核心，因此完善刑事辯護制度、強化刑事辯護職能以改善辯護環(huán)境自然成為此次修改的重點。

本次修改對辯護制度的完善體現(xiàn)在刑事辯護的基礎性問題和辯護人的辯護權利兩方面。關于基礎性問題完善，重新定位了辯護人的責任，確立實體辯護與程序辯護并重，明確賦予律師在偵查階段可以辯護人身份介入刑事訴訟。此次關于辯護制度完善最鮮明的體現(xiàn)是對條件性辯護權利和保障性辯護權利的雙重完善。①針對實踐中存在的會見、閱卷、取證三難問題，新刑訴法完善了辯護律師會見程序，擴大了辯護人的閱卷權，賦予辯護人申請調(diào)查證據(jù)的權利?；A性問題和條件性辯護權利的完善固然重要，但真正引起筆者注意的，確是新刑訴法對辯護人保障性辯護權利的完善。新刑訴法第42條規(guī)定：“辯護人或者其他任何人，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人作偽證以及進行其他干擾司法機關訴訟活動的行為。違反前款規(guī)定的，應當依法追究法律責任，辯護人涉嫌犯罪的，應當由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理。辯護人是律師的，應當及時通知其所在的律師事務所或者所屬的律師協(xié)會?！迸c舊規(guī)定相比有兩個方面的四個變化：從實體上來看，一是將辯護律師和其他辯護人修改為辯護人或者其他任何人，不再專門針對辯護律師，二是刪除證人改變證言這種方式，以試圖改變律師偽證罪的認定幾乎已經(jīng)形成了的基本模式即犯罪嫌疑人、被告人口供認罪→律師介入→犯罪嫌疑人、被告人翻供→律師妨害作證（或偽造證據(jù)）；[1]從程序方面分析，一是建立了追究辯護人偽證罪刑事責任的特別程序，調(diào)整這類案件的管轄權，實現(xiàn)有利害關系的偵查機關的整體回避，為辯護人不被偵查機關違法追究刑事責任提供程序上的保障，二是要求偵查機關立案受理律師偽證罪時，應當及時通知律師所在的律師事務所或者律師協(xié)會。

上述完善措施尤其是保障性辯護權利的完善，是從訴訟法的角度對律師偽證罪進行的實體和程序上的雙重完善以回應學術界和實務界的普遍質(zhì)疑。不可否認上述修改會提高刑事辯護率和刑事辯護質(zhì)量，但更重要的是這為我們規(guī)制律師偽證罪提供了從程序上對律師偽證罪的司法適用進行規(guī)制的新思路。

二、律師偽證罪程序規(guī)制路徑的正當性

（一）律師偽證罪程序規(guī)制的必要性

在刑事案件數(shù)量升高、律師人數(shù)增加的背景下，律師參與辯護的數(shù)量理應隨著增加，但事實并非如此。刑事辯護質(zhì)量也不容樂觀，關于刑事辯護總體質(zhì)量的調(diào)查報告顯示：認為辯護總體質(zhì)量“很好”的僅占6.3%，認為“差”或“很差”的占24.3%，“一般”的占69. 4%。“那些最聰明和更有能力的律師經(jīng)常抑制住自己，不去涉足維護基本人身權利的法律領域”，律師參與刑事辯護質(zhì)與量上的雙重問題，引起我們對律師刑事辯護環(huán)境成因的反思。[2]

惡劣的律師辯護環(huán)境的形成無疑是內(nèi)外多重因素共同作用的結果。刑事案件本身的復雜性、敏感性往往令些許律師望而卻步，但還不至于望而止步。真正讓律師止步于刑事案件大門之外的，還是律師偽證罪這把戴在律師頭上的“達摩克利斯之劍”。律師實施的偽證行為往往具有更大的社會危害性，理應受到刑罰處罰，但是沒有以律師為犯罪主體設置獨立罪名的必要，也不符合國際通行的立法模式。暫且不論單獨設立罪名的必要性問題，語言表述的抽象性、立法模式的原則性、行為方式的不合理性都意味著對律師偽證罪需要規(guī)范及解釋。律師偽證罪實體上的缺陷是律師執(zhí)業(yè)風險增加的重要原因，但并非唯一原因，實踐中律師偽證罪的異化更讓律師裹足不前。律師偽證罪設立初衷在于規(guī)制辯護人在刑事訴訟活動中關于證據(jù)和證人的各種失范行為，但是在我國現(xiàn)行的司法體制下，卻時常成為強大的偵控機關對律師進行職業(yè)報復的工具。[3]辯護律師參與訴訟程度的深化激發(fā)視追訴為己任的偵控人員的專斷心理，報復性追訴案件時而發(fā)生。這種報復性追訴通常會起到一箭雙雕的功效，一方面使律師受到追訴，另一方面可以削弱原案中的辯護效果，因為一旦啟動律師的追訴程序便可以取消其辯護人資格?？梢?，律師偽證罪已經(jīng)被部分異化為程序問題，為改善辯護律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境，有必要對律師偽證罪進行程序規(guī)制。

（二）律師偽證罪程序規(guī)制路徑的可行性

律師偽證罪的舊問題與新思路、實體問題與程序路徑之間的矛盾看似不可調(diào)和，其實在新與舊、實體與程序之間具有內(nèi)在的聯(lián)動性，正是這種聯(lián)動性使得從程序視角去解決實體問題成為可能。

律師偽證罪的存廢之爭的焦點多集中于有沒有必要針對律師單獨設立罪名，論證的思路也多從刑事實體法原理和社會基礎進行分析。但是，律師偽證罪的異化已讓單純的實體問題異化成為部分實體問題與部分程序問題的結合體，可以說已經(jīng)由舊問題演變?yōu)樾聠栴}，舊的研究思路就無法解決新出現(xiàn)的程序問題。在程序缺失的條件下，即使廢除了律師偽證罪，也可以其他罪名進行報復性追訴，因為實踐中偵控機關追究律師刑事責任的動機也發(fā)生了由懲罰犯罪到打擊報復律師與排除該律師參與刑事辯護的雙重動機的異化。

律師偽證罪異化出來的程序問題自然可以通過程序規(guī)制解決，隨之而來的問題是殘存的實體問題是否也可通過程序規(guī)制解決？在刑事一體化的視野下，刑法與刑訴法是互相影響的，一方的進步可以助推另一方的完善，一方的不妥會制約另一方的實施效果，二者保持一定的聯(lián)動性，以動態(tài)的平衡達致靜態(tài)的和諧。[4] 律師偽證罪的出現(xiàn)便可以很好的說明二者之間的聯(lián)動性，這種聯(lián)動性使得律師偽證罪規(guī)制程序上的進步促進實體完善。

律師偽證罪實體上精準的描述可以避免律師不受非法刑責，這是毋庸置疑的。然而，無論對實體問題如何界定，都不可能窮盡一切事實之可能，也不可能避免法律執(zhí)行者從不同原因、不同角度“解讀”法律。[5]這種實體法上的局限性也使我們把規(guī)制律師偽證罪的路徑轉(zhuǎn)向程序視角。

三、程序視野下律師偽證罪規(guī)制的制度構建

（一）律師偽證罪追訴程序的規(guī)制

1.律師偽證罪的管轄完善和立案啟動規(guī)制。新刑訴法規(guī)定律師偽證罪由辦理辯護人所承辦案件的偵查機關以外的偵查機關辦理，《六機關規(guī)定》進一步解釋為應當報請辦理辯護人所承辦案件的偵查機關的上一級偵查機關指定其他偵查機關立案偵查，或者由上一級偵查機關立案偵查。通過管轄權的變更實現(xiàn)了具有利害關系的偵控機關的整體回避，但并未規(guī)定違反的法律后果。根據(jù)程序制裁性理論，辦違反管轄規(guī)定進行偵查所獲得的證據(jù)應當依法予以排除。

我國刑事立案標準是認為有犯罪事實發(fā)生需要追究刑事責任，“認為”這一主觀的表述賦予了偵查機關較大的自由裁量權，辦理律師偽證罪的偵查機關認為律師可能實施偽證行為便可隨意提請上級機關進行立案審查，雖然不一定能啟動追訴程序，但對律師的立案審查足以起到震懾的作用。因此有必要對律師涉嫌偽證的案件規(guī)定特別的立案程序，在源頭上排除不構成犯罪的案件進入刑事訴訟。這種特別的立案程序，應當體現(xiàn)在以下三個方面：一是，是否達到立案條件的認定主體應當是有管轄權的法院，即上一級偵查機關或者其指定的其他偵查機關，；二是，實施相對嚴格的立案條件，應達到有證據(jù)初步證明律師實施了偽證行為，如發(fā)現(xiàn)了律師偽造的實物證據(jù)，但對以通過監(jiān)聽或者被追訴人檢舉、揭發(fā)方式發(fā)現(xiàn)的律師以言詞方式與被追訴人串供的不能報請立案審查，因為以非法監(jiān)聽的方法獲取的證據(jù)應當作為非法證據(jù)予以排除，同時被追訴人也可能因受到控訴方立功的引誘而捏造律師實施偽證行為；三是，改革完善立案考核機制，將提請上級機關進行立案審查但最終并未立案的案件納入考核體系，進而設置相應的懲罰措施，從偵控機關切身利益出發(fā)去規(guī)制對律師的報復性追訴。

2.建立涉案律師繼續(xù)參與辯護制度。律師偽證罪追訴程序一旦啟動，偵控機關便可對涉案律師采取強制措施，而根據(jù)刑訴法司法解釋的規(guī)定依法被剝奪限制人身自由的不能擔任辯護人，實踐中偵控機關也多采取這種方式排除律師辯護，因此必須建立確保涉案律師能夠繼續(xù)參與原案件辯護的制度。被剝奪或限制人身自由確實不適宜擔任辯護人，故只能對偵控機關采取強制措施的權利進行限制，即對律師采取強制措施提供特殊保障。

理論上可采取建立強制措施豁免權制度或引入司法審查制度兩種途徑實現(xiàn)上述目的。強制措施豁免權制度是指偵控機關指控律師犯有律師偽證罪時，可以對其立案偵查，但不得對其人身采取強制措施。[6]強制措施豁免權制度也有其適用條件：一是適用時間，在律師偽證罪的偵查、起訴以及審判階段都適用；二是適用的案件范圍，只能適用于律師偽證案件，除此之外的其他犯罪仍可以對律師的人身采取強制措施；三是強制措施種類的限制，不得采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住、拘留以及逮捕這些限制或剝奪人身自由的措施，但為了偵查犯罪的需要可對律師進行拘傳。另一種途徑是引入司法審查制度，對偵查權力特別是采取強制措施的權利實行司法控制，這種途徑并不是絕對禁止對律師采取剝奪或限制人身自由的強制措施，只是對其適用與否由法院進行理性判斷。司法審查已成為國際社會通行的做法，我國雖已在國際條約中予以承認，但并未在國內(nèi)法上加以體現(xiàn)，可借此契機對律師涉嫌偽證罪案件率先進行司法審查以探索我國司法審查機制的構建。

3.建立對律師采取強制偵查措施的特殊保障。在我國，偵查機關不僅可以自行采取強制措施，亦可自行采取搜查、扣押等強制偵查措施，律師作為特殊的執(zhí)業(yè)群體，為保護其享有的執(zhí)業(yè)特權，應建立對律師采取強制偵查措施的保障制度?？山梃b法國以及意大利在搜查住宅及辦公地點、扣押文件材料時所作的限制，將這類強制偵查措施的決定權賦予法院，同時在實施搜查、扣押強制偵查措施的時候應當通知當?shù)芈蓭焻f(xié)會派員在場監(jiān)督，以防止偵查機關自身制造虛假證據(jù)進行栽贓陷害。

（二）律師偽證罪規(guī)制的相關配套措施

律師偽證罪的異化是控辯不平等的重要體現(xiàn)，當然這種不平等呈現(xiàn)出控方權力過于強大、辯方權利十分孱弱的鮮明對比態(tài)勢。實踐中也確實存在律師行走在法律邊緣甚至違法執(zhí)業(yè)的現(xiàn)象，若要徹底解決律師偽證問題，從限縮偵控機關權力的角度出發(fā)規(guī)制律師偽證罪的追訴程序是主要路徑，但還需要司法者觀念轉(zhuǎn)變，律師懲戒制度、律師行業(yè)自治等相關配套措施的完善。

律師的執(zhí)業(yè)行為能有及時有效地幫助犯罪嫌疑人、被告人行使辯護權，能在更大范圍和更廣程度上限制公權力的行使，對于促進民主法治和保障人權具有重要意義。司法者應當理性看待律師行業(yè)，在適用律師偽證罪時要遵循是否必須采用刑罰措施的必要性原則以及必須采用刑罰手段時盡量按照法定的方式和程序采取與主觀惡性和社會危害性相適應的刑罰措施的法治原則和比例性原則，同時不能進行報復性追訴。

律師偽證罪的異化和律師不當執(zhí)業(yè)行為的并存要求我們對于律師偽證罪的規(guī)制應從完善刑事追訴程序和建設律師懲戒制度兩條路徑著手，“建立律師執(zhí)業(yè)完整的、遞進的、周密的責任體系，盡量用行業(yè)的、民事的方法來調(diào)整律師執(zhí)業(yè)行為，將刑事責任作為最后的手段”。[7]律師懲戒制度是從律師的角度出發(fā)減少被追訴的風險。律師懲戒措施與律師刑事責任的結合形成周密的責任體系，律師懲戒程序與律師追訴程序合理銜接形成體系化的追究機制，可以考慮將律師懲戒程序作為追究律師刑事責任的前提，但律師懲戒程序作出的決定僅為刑事訴訟程序提供參考。律師懲戒制度的發(fā)揮需要高度自治的律師行業(yè)，而我國的律師行業(yè)受到律師協(xié)會和司法行政部門的雙重管理。鑒于律師協(xié)會比司法行政部門對于律師在執(zhí)業(yè)中遇到的問題和違法違紀行為更了解，也更愿意為律師提供保障，所以必須強化律師行業(yè)自治，擴大律師協(xié)會的職權，以更好地改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境。

結語：律師偽證罪這把“達摩克利斯之劍”是現(xiàn)行刑事辯護率低下和刑事辯護水平不高的主要原因，在從實體上進行修改遙遙無期的條件下，程序視角下的規(guī)制是解決律師偽證罪異化的新路徑。設立特殊的立案啟動、管轄制度以及特殊的強制措施、強制偵查措施適用機制以完善辯護人偽證罪追訴特別程序，結合律師行業(yè)自治、律師懲戒制度的輔助，實現(xiàn)控辯雙方力量平衡，營造放心大膽行使辯護權的執(zhí)業(yè)環(huán)境，切實保障被追訴人的合法權利，推進中國法治化進程。

參考文獻：

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[2] Marco Marazzi，陳有西：《雙城記——中國的法律職業(yè)》，http：//www.66law.cn/lawarticle/9961.aspx.

[3] 劉卓立.師偽證罪的完善—程序視野下的兩種路徑[J].山西警官高等?？茖W院學報，2012（2）.

[4] 杜小麗.論律師偽證罪罪質(zhì)獨立性的消解—以刑事訴訟法的相應修改為進路[J].法學，2013（4）.

[5] 汪海燕.律師偽證刑事責任問題研究[J].中國法學，2011（6）.

[6] 王永杰.論律師偽證罪的立案啟動與規(guī)制完善[J].社會科學，2011（7）.

[7] 高 琦.論律師偽證罪[D].重慶：西南政法大學，2008.

[責任編輯：高 瑞]