令靜

人物簡介

何鯉，耶魯大學法學博士，美國達維律師事務所合伙人。該所創(chuàng)建于1849年，是華爾街的頂尖律師事務所。何鯉曾為中國農(nóng)業(yè)銀行、中國工商銀行、信達、漢庭酒店、愛康體檢、“去哪兒”網(wǎng)站等中國企業(yè)海外上市提供法律服務。

郭冰娜，紐約大學法學碩士，美國美邁斯律師事務所合伙人。該所創(chuàng)建于1885年，是世界最大綜合性律師事務所之一。郭冰娜曾多次在美國的證券集團訴訟中，代表中國企業(yè)應訴。

隨著阿里巴巴和京東兩大電商赴美上市步伐的加快，到美國上市無疑是當下最熱門的財經(jīng)話題之一。據(jù)悉，今年已有4只中國概念股在美上市，還有一些企業(yè)在等待。然而，赴美上市的風險也隨之成為人們熱議的話題。美國達維律師事務所合伙人何鯉和美邁斯律師事務所合伙人郭冰娜就此話題接受了記者的專訪。

訴訟風險難以規(guī)避

記者：中國企業(yè)為何紛紛赴美上市？

何鯉：美國市場有其特別的吸引力。第一，A股市場和香港市場對上市企業(yè)收入、規(guī)模等有些硬性要求，美國市場要求則沒那么多，相對比較自由和開放。中國很多高科技企業(yè)在發(fā)展初期不盈利，但有非常吸引人的業(yè)務模式。這些企業(yè)也許無法在A股和香港上市，但在美國可以上市融資。

第二，對企業(yè)來說，在美國上市時間可控性比較強。中國的監(jiān)管機構對上市時間有絕對裁量權，而在美國，只要你符合它的標準，走完流程，沒有特別的問題，都會讓你上市。

第三，在美國上市對有些企業(yè)估值比較有利。特別是高科技類企業(yè)，美國硅谷有很多類似企業(yè)已經(jīng)上市，投資人比較容易做估值。

第四，中國企業(yè)在美上市后，將來要在美購買知識產(chǎn)權和進行并購，特別是要通過發(fā)行股票完成并購，比較方便。

記者：在美上市存在什么樣的風險？

何鯉：訴訟是一個主要風險。在A股市場和香港市場沒有集團訴訟，但在美國上市，假如你招股書中披露的東西有問題，美國股民可以和律師聯(lián)合起來起訴公司及參與上市的承銷商。這可能產(chǎn)生重大賠償，管理層也可能面對民事和刑事法律責任。

記者：訴訟風險有哪些？

郭冰娜：訴訟最主要有兩種類型，一是股東集團訴訟，這種制度在中國是沒有的，對公司影響特別大。一段時間內(nèi)，購買公司股份的股東都有訴訟資格。二是衍生訴訟。股東認為公司高管違反誠信義務，由于公司是被高管控制的，公司不可能對高管提起訴訟，股東就代位公司起訴高管。

記者：一些大型國企曾在美遭投資者起訴，比如中國人壽在2004年、中海油在2012年、中石油在2013年分別成為被告。

何鯉：無論是國企還是民企，在集團訴訟方面沒有太大差別，美國法律法規(guī)不把它們分開對待。在我印象中，2004年以后就再沒有國企赴美上市了，也部分出于對法律風險和合規(guī)成本的考量。過去10年間，赴美上市的中國企業(yè)都是民企。

中國企業(yè)被起訴，首先是因為有些不合規(guī)的情況。美國的披露制度對上市公司提出非常多的要求，一個公司必須及時有效地把自己全部的重大信息傳遞給資本市場。另外，公司本身可能并沒有做錯什么，但美國是個訴訟文化非常發(fā)達的國家，如果律師和股民覺得這個公司可能有問題，就會起訴。而且對股民來說，通常訴訟沒有什么成本，很多律師事務所免費去打這些官司，打贏后才收費，這也刺激了一些集團訴訟的產(chǎn)生。

監(jiān)管風險和市場風險

記者：在政治和政策法規(guī)方面有沒有風險？

郭冰娜：如果一個公司去外國投資，然后其投資被外國政府收歸國有了，這就是一種政治風險。但這種情況一般只在法律環(huán)境欠規(guī)范的國家才會出現(xiàn)。

何鯉：政治上我不覺得有什么特別的風險。當然，政治是由多種因素決定的，兩國政府關系上出現(xiàn)了特別問題、兩國監(jiān)管者對一些問題的看法不一致，都可能會給企業(yè)帶來風險。

法規(guī)上也有一些風險。比如，中國高科技領域有一些行業(yè)準入限制，導致不少企業(yè)創(chuàng)始人及投資人不是用股權，而是用合同方式來控制自己的權益。這種模式在美國不被一些投資人所理解，存在相應的法律風險。

記者：監(jiān)管方面的風險呢？中國企業(yè)多次遭美國證監(jiān)會調(diào)查。

何鯉：這些案件結果有時公開，有時不公開，但調(diào)查并非完全針對境外公司，對美國國內(nèi)公司，美國證監(jiān)會也經(jīng)常有調(diào)查行動，可能的結果是民事甚至刑事責任。

記者：市場和其他方面的風險呢？

郭冰娜：美國有做空機制，會有投資人對你的公司股票做空，而中國并不盛行這樣的機制。

何鯉：在美國上市的后續(xù)成本比較高，公司要按美國要求去做財務報告、年報、內(nèi)部控制等流程上的梳理，這都要找專業(yè)人士。比如年報一定要用國際準則或者美國的會計準則來進行審計。另外，中國企業(yè)的消費者市場大部分不在美國，向國際投資人介紹自己并不容易，溝通也是有成本和難度的。

記者：可以借殼上市嗎？

何鯉：在美國也可以用借殼上市，但增發(fā)股票時會受到比較嚴格的限制。在美借殼上市并不簡單意味著成本和法律風險就減少了。

記者：怎樣看待不少中國企業(yè)在美上市后又退市的現(xiàn)象？

何鯉：一般最直接、最主要的原因是估值，這些公司的股票因各種原因表現(xiàn)不好，上市就失去了意義。

避免風險的方法

記者：國內(nèi)企業(yè)是否已經(jīng)認識到這些風險？

郭冰娜：許多國內(nèi)企業(yè)這方面的意識提高得非?？?。訴訟不是好事，但對公司的正常發(fā)展也有推動作用。

記者：遇到訴訟，國內(nèi)企業(yè)會如何應對？

郭冰娜：大部分企業(yè)會積極應訴。在中國，如果企業(yè)不出席判決，法官仍會獨立調(diào)查事實，該誰贏判誰贏。但美國是抗辯制，如果企業(yè)不應訴的話，那就自動輸了。其實美國大部分案子最后都是和解的，沒有勝負。

記者：赴美上市如何避免風險？

何鯉：首先，要對赴美上市的過程和上市后對成本、對公司治理及披露透明度的挑戰(zhàn)有充分準備。其次，要有一個強有力的、熟悉美國財務及法律體系的內(nèi)部團隊，同時要依賴熟悉美國體系的律師和審計師的幫助。第三，在投資者關系方面積極調(diào)整自己的策略，能有效地和美國乃至全球投資人進行溝通。

郭冰娜：以往有指控說中國公司在國內(nèi)的賬目和提交給美國證監(jiān)會的賬目不一致，這方面應該盡量保持一致。公司的制度也要健全。美國有《海外反腐敗法》的約束，中國反腐環(huán)境也越來越嚴厲。很多中國公司沒有相關的規(guī)章制度，但如果有問題發(fā)生，規(guī)章制度是公司為自己辯護的理由。很多公司在積極建立這方面的制度，這也是一種風險防范。