林 鷺

論法律經(jīng)濟(jì)學(xué)視閾下的離婚自由及其限制

林 鷺

首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院

改革開放以來，我國的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)生了翻天覆地的變化，國人思想漸趨活躍，婚戀習(xí)俗日益開明，公民的婚姻自主權(quán)得到了較為充分的法律保障。然而，過度的離婚自由也造成了婚姻穩(wěn)定性的快速下滑，嚴(yán)重影響了社會的整體效率。該文從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度探討離婚自由及其限制，并相應(yīng)提出改進(jìn)離婚條件及其配套制度的立法建議。

法律經(jīng)濟(jì)學(xué) 離婚自由 限制 立法建議

1 離婚自由制度概述

受封建宗法制的影響，我國古代婚姻關(guān)系的成立與維系以“父母之命、媒妁之言”為基本原則，體現(xiàn)了雙方當(dāng)事人極大的不自主性。雖然唐代“和離”正式入律，但夫妻雙方解除婚姻關(guān)系依然要受到“七出”、“三不去”等制度的嚴(yán)格限制。

新中國成立后，為了保障夫妻雙方的婚姻自主權(quán)，1950年《婚姻法》第一條明確規(guī)定：“廢除包辦強(qiáng)迫的封建主義婚姻制度，實行男女婚姻自由的新民主主義婚姻制度?！辈贿^，在經(jīng)濟(jì)體制改革初期，國家對包括婚姻在內(nèi)的各項事務(wù)實行廣泛干預(yù)的背景下，1994年的《婚姻登記管理條例》規(guī)定：“當(dāng)事人到婚姻登記管理機(jī)關(guān)申請離婚登記時除了要帶戶口證明、居民身份證、離婚協(xié)議書和結(jié)婚證外，還需攜帶所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的介紹信?！边@表明，當(dāng)時的協(xié)議離婚不單建立在夫妻雙方自愿的基礎(chǔ)上，還得通過組織的審查。隨著改革的持續(xù)深入，到了2003年，當(dāng)事人申請離婚登記已不再需要提交所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的介紹信，此前離婚申請需經(jīng)一個月審查期的規(guī)定也被廢除了。這就意味著，協(xié)議離婚成為了徹底的私事，夫妻雙方的意思自治權(quán)在法律上得到了充分的肯定。

與之前的離婚法律制度相比，現(xiàn)行《婚姻法》降低了離婚的法律門檻，簡化了離婚登記手續(xù)，提高了工作效率，極大方便了當(dāng)事人辦理離婚登記，充分尊重了夫妻雙方的意識自治，受到了人民群眾的歡迎和擁護(hù)。然而，離婚法律制度的漸趨簡易化、人性化也導(dǎo)致了離婚率的節(jié)節(jié)攀升。根據(jù)官方統(tǒng)計數(shù)據(jù)，中國的離婚率已經(jīng)連續(xù)7年呈上升趨勢。2012年，我國離婚率的同比增幅甚至超過了結(jié)婚率的增幅①。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來看，近些年我國離婚率的持續(xù)上升主要受兩個因素的影響：一是離婚成本的顯著下降。隨著婚戀文化包容性的不斷提高，現(xiàn)在人們逐漸不把離婚行為片面地理解為不道德或有過錯的行為，也不再堅持對離婚當(dāng)事人進(jìn)行直接或間接、有形或無形的懲罰。除了對離婚后未成年子女的生活和成長還有較大的牽掛以外，可以說，當(dāng)前離婚所受到的成本約束是有史以來最小的[1]。二是婚姻的替代率逐漸上升。市場經(jīng)濟(jì)的開放性和競爭性，打破了家庭和社會間的界限，過去婚后異性交往的單一性已逐漸被異性好友的多樣性所取代，這就使得已婚人士潛在的婚姻替代資源比以往更加豐富了，如果不考慮其他因素，從較好的異性朋友中挑選一個取代現(xiàn)存的婚姻，已不再是件難事。

雖然，我們承認(rèn)離婚自由法律制度的確立是社會文明的表現(xiàn)，但同時，我們也應(yīng)該看到，過度的離婚自由會造成公民對婚姻整體態(tài)度的隨意化，并可能帶來一系列的社會問題。下文將從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度分析構(gòu)建適當(dāng)限制離婚自由法律制度的合理性。

2 適當(dāng)限制離婚自由的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

作為具有理性的經(jīng)濟(jì)人，大多數(shù)公民之所以選擇結(jié)婚就是看到了婚姻在降低成本、提高收益方面的巨大優(yōu)勢。因此，適當(dāng)限制離婚自由是防止草率離婚，維持“合伙”關(guān)系穩(wěn)定性，保障各方利益的有效手段。適當(dāng)限制離婚自由的經(jīng)濟(jì)學(xué)合理性具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

2.1 有利于實現(xiàn)未成年子女的最佳利益

家庭不僅是社會中的一個消費單位，而且更重要的是一個生產(chǎn)單位[2]。而子女恰恰是家庭作為一個生產(chǎn)單位所創(chuàng)造的主要產(chǎn)品。作為家庭輸出的一項產(chǎn)品，子女與其他產(chǎn)品最大的不同就在于其在生產(chǎn)過程中需要投入的成本較為特殊，主要包括營養(yǎng)、感情、時間等等?！痘橐龇ā返诙龡l規(guī)定：“父母有保護(hù)和教育未成年子女的權(quán)利和義務(wù)?！币簿褪钦f，作為家庭輸出產(chǎn)品的子女的生產(chǎn)流程的真正結(jié)束是以成年作為標(biāo)準(zhǔn)的。在這一漫長的生產(chǎn)過程中，如果中途出現(xiàn)問題則很可能導(dǎo)致最后輸出的是半成品或殘次品，而父母的離婚正是降低產(chǎn)品質(zhì)量的重要原因。

父母的離異迫使孩子在一種不健全的家庭中生活，這勢必會在孩子的成長發(fā)育中留下心理陰影，容易導(dǎo)致性格上的缺陷，比如孤僻、自卑、抑郁等等，還有可能影響孩子今后的婚姻家庭觀，像有些在單親家庭長大的孩子會有婚姻恐懼癥，害怕結(jié)婚，這種害怕從某種程度上反映了他們?nèi)狈ω?zé)任感和安全感，這些不能不說是離婚給未成年子女帶來的額外成長成本。在我國，離婚率的年年上升，造就了越來越多在單親家庭環(huán)境下成長的孩子。最新的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，未成年人父母離異家庭犯罪率是健全家庭的4.2倍[3]。未成年人犯罪的增多不僅毀了青少年自己人生，還影響到了他人的生命、財產(chǎn)安全及社會穩(wěn)定，已經(jīng)成為一個突出的社會問題。大量父母離異家庭孩子的出現(xiàn)使得社會需要承擔(dān)更多照顧未成年人的義務(wù)。為了有效預(yù)防未成年人犯罪，社會不得不投入巨大的人力、財力、物力對在單親家庭環(huán)境下成長的孩子進(jìn)行心理疏導(dǎo)，這在另一方面也增加了社會的運行成本。

雖然也有學(xué)者提出，限制夫妻雙方的離婚自由將使父母無法擺脫不幸的婚姻，而這同樣不利于未成年子女的成長。但是，這一觀點忽略了這一事實：即適當(dāng)限制離婚自由會讓人們在尋求伴侶的過程中更加慎重。眾所周知，錯誤的成本越高，犯錯誤的可能性就越小。增加離婚的難度從另一方面更能保證婚姻的質(zhì)量，促成更多的幸福家庭，并為未成年子女提供更為良好的成長氛圍，降低社會成本，形成一個良性循環(huán)，進(jìn)而推動整個民族的和諧、健康發(fā)展。

2.2 有利于保護(hù)處于婚姻關(guān)系中弱勢一方的婦女的權(quán)益

離婚自由法律制度可能給處于婚姻關(guān)系中弱勢一方的婦女帶來的不利影響主要包括兩個方面：其一是離婚后再婚的難度較初婚增大；其二是離婚后生活條件的急劇下滑。

2.2.1婚姻給婦女帶來巨大的沉沒成本，提高了婦女離婚后再婚的難度

《婚姻法》規(guī)定的結(jié)婚年齡為：男不得早于22周歲，女不得早于20周歲。這就使得女性的大齡界限要早于男性。一旦夫妻雙方選擇離婚，就意味著婦女在初婚中消耗的時間成為了沉沒成本，初婚維持的時間越長，沉沒成本就越大，婦女再婚成功的機(jī)會就越小。除了年齡，婦女在初婚中投入的沉沒成本還包括相貌和健康。我國自古以來就沿襲著“郎才女貌”的擇偶觀念，在初婚選擇中，男性往往以其盈利能力吸引并換取女性年輕漂亮的形象財富。而隨著時間的推移，夫妻雙方相互的效用供給逐漸發(fā)生變化。由于性的付出所帶來的婚后懷孕和生育的后果，給女性帶來的身體負(fù)擔(dān)與損失，以及家務(wù)勞動量的增加，女性的核心優(yōu)勢——“相貌”在初婚后將出現(xiàn)逐漸下降的態(tài)勢；與此相反，由于在婚后得到了妻子的大力支持，男性的核心優(yōu)勢——“才能”或是“財力”在婚后將出現(xiàn)持續(xù)上升的態(tài)勢。而這同樣成為了限制婦女再婚的因素。

2.2.2婚姻增加了婦女的機(jī)會成本，導(dǎo)致婦女離婚后生活水平下降

對于夫妻雙方來說，機(jī)會成本就是利用一定的時間或資源投入家庭生產(chǎn)時，所失去的利用這些資源生產(chǎn)其他最佳替代品的機(jī)會。當(dāng)某人把時間和精力投入到家庭生產(chǎn)時，就必然失去了將時間和精力投入到市場的機(jī)會，因而也就失去了本來可以將時間和精力投入到市場所獲得的利益。按照當(dāng)前的家庭分工模式，是由妻子把大部分時間用于生兒育女和操持家務(wù)，而丈夫則從事其它的市場活動以提供家庭的主要金錢。為了更好地獻(xiàn)身家庭，女性在選擇職業(yè)時大多傾向于從事收入穩(wěn)定、空閑時間較多的工作。此外，女性往往會因為在家務(wù)勞作上的精力支出而影響其在單位的工作效率，造成工資、獎金等有形物質(zhì)收入的減少，犧牲了自己在事業(yè)上的發(fā)展機(jī)會。這些都會導(dǎo)致妻子在工作上的收入要低于丈夫，一旦離婚，婦女便很難再維持與婚姻關(guān)系存續(xù)期間相同的生活水平，而這對于將大量精力投入無金錢報酬的家庭生產(chǎn)的婦女來說是極不公平的。

因此，從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，我們有必要對離婚自由進(jìn)行相應(yīng)的限制，以保障夫妻雙方在婚姻關(guān)系中利益的均衡。

2.3 有利于節(jié)約社會成本，提高社會整體效率

適當(dāng)限制離婚自由不僅有利于保護(hù)家庭關(guān)系中的弱勢群體（婦女及未成年子女）的利益，同時也有利于提高社會的整體效率。

2.3.1夫妻均投入市場勞動會降低勞動的專業(yè)化水平

由于女性在家庭事務(wù)上具有超過男性的能力，因此，一個高效率的家庭通常會把婦女的時間主要分配于家庭部門，而把男性的時間主要分配在市場部門。這種分工是獲得家庭福利目標(biāo)函數(shù)最大化的一種有效途徑[4]。但是，經(jīng)濟(jì)地位決定家庭地位。在我國離婚率居高不下的形勢下，許多婦女紛紛選擇將更多的精力投入市場勞動，以增加她們在婚姻中的籌碼。這就使得婚姻關(guān)系中的任何一方都無法全身心地投入到家庭勞動或市場勞動中去，降低了勞動的專業(yè)化水平。我們假設(shè)兩個人的能力不分伯仲，用全部時間從事同樣工作的人們必然會比將時間分開以從事不相關(guān)的工作的人們更容易把工作做好。如果所有的員工都不是全身心地投入工作，那么社會的總效率就會下降。

2.3.2離婚導(dǎo)致資源消耗總量的增加

在生產(chǎn)方面，家庭是由兩個以上個人組成的生產(chǎn)單位，不同成員的時間、貨幣和技能等生產(chǎn)要素的投入會產(chǎn)生聯(lián)合效用，這些效用主要包括孩子、健康、聲望等等。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方可以通過優(yōu)勢互補(bǔ)，揚長避短，促進(jìn)資源的充分利用，實現(xiàn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)，獲取規(guī)模經(jīng)濟(jì)效益，以達(dá)到家庭產(chǎn)出最大化的目標(biāo)。在耐用品的消費方面，家庭的這種規(guī)模效益表現(xiàn)得更為突出。例如，在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方只需要一套住房、家具以及家用電器。但是，離婚后，其中的一方勢必要重新置辦一套來滿足自己的生活需求[5]。因此，適當(dāng)?shù)南拗齐x婚自由有利于節(jié)約社會的總體資源。

2.3.3離婚率的上升增加了國家提供社會保障的壓力

《婚姻法》第二十條規(guī)定：“夫妻間有互相扶養(yǎng)的義務(wù)?！痹诨橐鲫P(guān)系存續(xù)期間，夫妻雙方可以同舟共濟(jì)、互相扶持以抵抗各種人生變故。例如，配偶一方可以通過增加自己的市場勞動，以應(yīng)付對方所面臨的工作危機(jī)。類似的，在配偶一方出現(xiàn)健康問題時，另一方也可以為其提供相應(yīng)的照顧，以幫助生病的一方早日康復(fù)。這就在一定程度上減輕了國家提供社會保障的負(fù)擔(dān)，使得國家能夠?qū)⒏嗟馁Y金投入到其他高收入的市場領(lǐng)域，促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展。

2.3.4離婚者的再婚會影響婚姻市場中男女雙方的供需平衡關(guān)系[5]

正如上文提到的，男性由于在婚后得到了妻子的大力支持，其“才能”或是“財力”往往較婚前更具優(yōu)勢。這就使得在物質(zhì)消費仍占據(jù)主導(dǎo)地位的今天，成功的離婚男性相比年輕的未婚男性而言更具市場競爭力。這種現(xiàn)象的出現(xiàn)嚴(yán)重影響了婚姻市場中男女雙方的供需平衡關(guān)系。造成了男性婚齡的普遍延后以及高齡剩女的大量出現(xiàn)。長此以往，不利于人類社會的正常延續(xù)和健康發(fā)展。

3 改進(jìn)離婚條件及其配套制度的立法建議

通過經(jīng)濟(jì)學(xué)角度的分析，我們了解到，過度的離婚自由將帶來諸多的不利影響，因此，我們有必要對離婚自由給予相應(yīng)的法律限制。筆者建議，可以從以下幾個方面對我國的《婚姻法》作出相應(yīng)的修改：

3.1 延長離婚申請的審批期限

建議恢復(fù)1994年《婚姻登記管理條例》的婚姻登記機(jī)關(guān)一個月離婚申請審查期的規(guī)定，給予夫妻雙方以充分的冷靜思考的時間，長輩朋友可以利用這段時間規(guī)勸夫妻雙方。此外，婚姻登記機(jī)關(guān)在審批期內(nèi)，也應(yīng)該盡可能地進(jìn)行調(diào)解，確無和好可能的，在審批期限到達(dá)時方可批準(zhǔn)離婚。這可以最大限度地降低非理智離婚的概率，保證婚姻家庭的穩(wěn)定。

3.2 根據(jù)不同的家庭組成方式，進(jìn)行分別處理

就當(dāng)前情況來看，大面積的限制離婚自由不僅會導(dǎo)致我國婚姻法律制度的倒退，還有可能遭到公民的誤解和反抗。因此，筆者建議根據(jù)不同的家庭組成方式，對婚后有子女夫妻和婚后無子女夫妻申請離婚進(jìn)行分別處理。相比有子女夫妻的離婚，解除無子女婚姻的社會成本相對較低，為了保障夫妻雙方的婚姻自主權(quán)，對申請解除這類婚姻的年限不宜作出過多的限制。而對于婚后有子女婚姻的解除，則可以通過增加可申請離婚的年限的做法，對夫妻雙方的離婚自由做出相應(yīng)的限制。《婚姻法》第三十四條規(guī)定：“女方在懷孕期間、分娩后一年內(nèi)或中止妊娠后六個月內(nèi)，男方不得提出離婚。女方提出離婚的，或人民法院認(rèn)為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。”該條規(guī)定的立法目的主要為了保護(hù)婦女的權(quán)益，卻并未對未成年子女的利益進(jìn)行過多的關(guān)注。俗話說“三歲看老”，孩子三歲前是奠定大腦語言、思維等等能力的基礎(chǔ)時期。無論是在生理還是在心理方面，孩子在三歲前獲得良好的成長環(huán)境都對其今后的成長至關(guān)重要。夫妻雙方既然選擇生育子女就應(yīng)當(dāng)為其決定負(fù)責(zé)，并付出相應(yīng)的機(jī)會成本。因此，筆者建議將婚后有子女夫妻可申請離婚的年限限定在未成年子女滿三周歲以后。當(dāng)然，為了保護(hù)公民的生命、財產(chǎn)安全，還應(yīng)當(dāng)以列舉的方式排除一些允許離婚的情況，如婚后對方患有禁止結(jié)婚的疾病，對方嚴(yán)重虐待自己等等。

3.3 完善離婚共同財產(chǎn)分割、家務(wù)勞動補(bǔ)償和經(jīng)濟(jì)救濟(jì)制度

除了可以制定相應(yīng)條款直接限制離婚自由外，筆者認(rèn)為，還可以通過其他配套制度增加離婚的成本，達(dá)到間接限制離婚自由的目的。

3.3.1完善離婚共同財產(chǎn)分割制度

受傳統(tǒng)習(xí)俗的影響，我國大多數(shù)家庭的房產(chǎn)一般由男方在婚前購買，而汽車則由女方在婚前購買。然而，受財產(chǎn)本身屬性的影響，女方在婚前購買的汽車使用的折舊率很高，幾年之后往往就所剩無幾，而男方在婚前購買的房產(chǎn)則會隨著時間的推移而不斷升值。這就使得依當(dāng)前“婚前財產(chǎn)歸個人”的法律規(guī)定去分割婚前財產(chǎn)時，對女方產(chǎn)生嚴(yán)重的不公平。因為無論是男方的相關(guān)財產(chǎn)增值，還是女方的相關(guān)財產(chǎn)貶值，都是夫妻雙方共同生活和消費的結(jié)果，雙方對其負(fù)有相同的貢獻(xiàn)和責(zé)任。為避免因婚前財產(chǎn)折舊率不同而帶來的夫妻雙方離婚財產(chǎn)分割的不公平，女方理應(yīng)從男方的婚前財產(chǎn)中得到一定比例的分成。因此，筆者建議變更離婚共同財產(chǎn)分割制度，將部分在婚姻關(guān)系存續(xù)期間由夫妻雙方共同、頻繁使用的婚前財產(chǎn)也納入共同財產(chǎn)的范圍之內(nèi)，參與離婚財產(chǎn)的分割。可以將婚姻關(guān)系存續(xù)期間的長短作為判定離婚中所涉房產(chǎn)歸屬的標(biāo)準(zhǔn)[6]，規(guī)定女方有權(quán)依據(jù)婚姻關(guān)系的維持年限按比例分得男方在婚前所購房產(chǎn)的相應(yīng)份額。

3.3.2完善離婚家務(wù)補(bǔ)償制度

我國《婚姻法》第四十條規(guī)定的家務(wù)補(bǔ)償制度以夫妻雙方實行分別財產(chǎn)制為前提，這使得該制度在實踐中難以實施。當(dāng)前我國約定夫妻分別財產(chǎn)制的家庭平均不到5%，這就意味著《婚姻法》的第四十條是僅為5%的家庭所設(shè)立的。眾所周知，一項法律制度的制訂是有其立法成本的，《婚姻法》第四十條的法律收益甚微，成本大于收益，因此是低效的[4]。所以，筆者建議取消“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有”的限制，直接規(guī)定：一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務(wù)的，離婚時有權(quán)向另一方請求補(bǔ)償，另一方應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。從而將婚姻關(guān)系中外部性制造者所制造的成本和收益, 變?yōu)橹圃煺咦陨淼某杀竞褪找妫詫崿F(xiàn)外部性的內(nèi)部化。

3.3.3完善離婚經(jīng)濟(jì)救濟(jì)制度

我國的離婚經(jīng)濟(jì)救濟(jì)制度一直把離婚后依靠個人財產(chǎn)和離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當(dāng)?shù)鼗旧钏交蚴且环皆陔x婚后沒有住處作為判斷當(dāng)事人生活困難的標(biāo)準(zhǔn)。但是，隨著現(xiàn)代社會基本保障制度的發(fā)展，依然采用“無法維持當(dāng)?shù)鼗舅健弊鳛楹饬可罾щy的標(biāo)準(zhǔn)顯然有失公平，同時也降低了離婚經(jīng)濟(jì)救濟(jì)制度的救濟(jì)力度[7]。此外，離婚時對生活困難者進(jìn)行幫助的主要形式之一是住房的幫助，但我國的法律及司法解釋均未對如何以房屋的所有權(quán)進(jìn)行幫助予以規(guī)定[7]。這就導(dǎo)致了很多時候權(quán)利人難以實際實現(xiàn)獲得經(jīng)濟(jì)救濟(jì)權(quán)利。對此，筆者建議立法機(jī)關(guān)應(yīng)順應(yīng)時代發(fā)展的需求，及時調(diào)整“離婚后生活困難”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，增加離婚經(jīng)濟(jì)救濟(jì)的力度；在住房救濟(jì)方面，可以規(guī)定離婚后生活條件較好的一方幫助生活困難的一方支付一定數(shù)額的房租，以解決生活困難者的基本居住問題。

4 結(jié)語

家和萬事興?；橐鲎鳛榻M成家庭的基本方式，在人類社會發(fā)展中發(fā)揮著舉足輕重的作用。和諧家庭是和諧社會的基礎(chǔ)，離婚自由的邊界是社會正義，對公民個人離婚自由權(quán)利的保護(hù)，應(yīng)當(dāng)符合社會正義，考慮社會成本。維系健康、穩(wěn)定的婚姻關(guān)系，為夫妻雙方的矛盾和糾紛提供適當(dāng)?shù)臓幾h解決機(jī)制和救濟(jì)方法，不僅僅是個人的愿望，也是社會的責(zé)任，法律的使命。

注釋：

①數(shù)據(jù)來源：中華人民共和國民政部《社會服務(wù)發(fā)展統(tǒng)計公報》。

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