孫志煜

(貴州大學(xué) 法學(xué)院，貴州 貴陽 550025)

一、問題的提出

區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的興起已成為當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的另一個(gè)快速引擎。區(qū)域貿(mào)易協(xié)定當(dāng)中的各種制度無疑對(duì)區(qū)域經(jīng)濟(jì)的發(fā)展起著尤為重要的作用?！暗?，除非這些規(guī)則被置于一個(gè)有效的‘法律制度’框架內(nèi)，否則它們不能發(fā)揮重要作用”。而這個(gè)有效的“法律制度”指的就是爭(zhēng)端解決機(jī)制。爭(zhēng)端解決機(jī)制作為區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中最具法律特質(zhì)的國(guó)際制度之一，已成為區(qū)域法律制度研究的重點(diǎn)。從國(guó)內(nèi)最近幾年的相關(guān)成果來看，爭(zhēng)端解決機(jī)制的研究呈現(xiàn)如下趨勢(shì):一是研究?jī)?nèi)容由粗到細(xì)，由淺入深。爭(zhēng)端解決機(jī)制的研究已擺脫之前純粹的制度框架介紹，有部分研究已在探討制度產(chǎn)生的內(nèi)在機(jī)理和理論與實(shí)踐的互動(dòng)關(guān)系，以此來思考中國(guó)的實(shí)踐問題。二是研究方法有所突破與創(chuàng)新。法解釋學(xué)與比較法學(xué)的方法仍然是該領(lǐng)域中運(yùn)用最多的研究方法，但法經(jīng)濟(jì)學(xué)、法社會(huì)學(xué)以及交叉學(xué)科的相關(guān)研究方法已嶄露頭角。三是研究資料的快速更新。學(xué)者對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制的學(xué)術(shù)追蹤頗為迅捷，相關(guān)案例剛剛出爐，已成為學(xué)者的分析對(duì)象，應(yīng)對(duì)與完善建議便紛陳出具。但從眾多的研究成果來看，忽略了對(duì)一些重要問題的關(guān)注。例如，成員方在構(gòu)建區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制時(shí)，對(duì)種類不同、模式各異的爭(zhēng)端解決機(jī)制如何進(jìn)行選擇?選擇時(shí)應(yīng)側(cè)重何種因素?爭(zhēng)端解決機(jī)制構(gòu)建之后是否實(shí)現(xiàn)了其預(yù)設(shè)功能?上述問題要通過法解釋學(xué)或比較法學(xué)的研究方法予以解答恐怕力不從心。“對(duì)學(xué)術(shù)而言，方法上純凈固然是不可或缺的要求，但是所有研究的本質(zhì)恐怕是發(fā)現(xiàn)新方法，而不是單純適用通常的方法?！币钊胪诰騿栴}及解釋問題，新方法在該研究領(lǐng)域中的引入必不可少。筆者嘗試用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的交易成本范式對(duì)上述問題進(jìn)行剖析，力圖闡述區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制中有哪些因素可被交易成本理論解讀，不同的爭(zhēng)端解決機(jī)制模式在交易成本視野下有何不同的表現(xiàn)形態(tài)，成員方在構(gòu)建區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制時(shí)應(yīng)考慮何種交易成本因素等問題。

二、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制中的交易成本

交易成本(Transaction Costs)，又稱之為交易費(fèi)用，其作為一種理論范式來分析經(jīng)濟(jì)運(yùn)行現(xiàn)象肇始于20世紀(jì)30年代羅納德·科斯(Ronald Coase)《企業(yè)的性質(zhì)》一文，后經(jīng)奧利佛·威廉姆森(Oliver Williamson)、道格拉斯·諾思(Douglass North)、埃里克·弗魯博頓(Eirik Furubotn)、魯?shù)婪颉ぼ乔刑?Rudolf Richter)、張五常和林毅夫等中外學(xué)者的闡釋與修正，在經(jīng)濟(jì)學(xué)乃至其他學(xué)科得到廣泛運(yùn)用。交易成本理論的核心思想在于質(zhì)疑現(xiàn)實(shí)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中的零交易成本，并指出不同的交易成本會(huì)對(duì)交易的簽訂、履行，乃至制度形成與制度變遷產(chǎn)生重要影響。依據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的主流觀點(diǎn)，制度有如下四種功能:第一，降低交易成本并為實(shí)現(xiàn)合作創(chuàng)造條件;第二，提供人們關(guān)于行動(dòng)的信息并為個(gè)人選擇提供激勵(lì)系統(tǒng);第三，約束主體的機(jī)會(huì)主義行為;第四，減少外部性。交易成本與法律制度之間的內(nèi)在聯(lián)系在于:交易成本的存在必然導(dǎo)致法律制度的產(chǎn)生，法律制度的正常運(yùn)行有利于秩序的形成，從而降低交易成本。

爭(zhēng)端解決機(jī)制的功能不僅在于解決成員方已發(fā)生的或?qū)硪l(fā)生的爭(zhēng)端，從制度的功能來看，它可降低國(guó)家間的交易成本，促進(jìn)國(guó)際合作的實(shí)現(xiàn)。正如羅伯特·基歐漢(Robert O．Keohane)所言，“制度通過降低達(dá)成和實(shí)施協(xié)議的成本，能夠使國(guó)家以相互獲益的方式進(jìn)行合作”。正是由于爭(zhēng)端解決機(jī)制能夠兼顧這兩方面的功能要求，才得以在區(qū)域法律制度構(gòu)建中占據(jù)相當(dāng)顯著的地位。討論區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的功能顯然不是本文的重點(diǎn)，解釋及回答區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制中的交易成本指的是什么，交易成本為何會(huì)出現(xiàn)，影響交易成本的變量有哪些才是本文論述的重心所在。

簡(jiǎn)言之，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的交易成本是指各成員方在構(gòu)建爭(zhēng)端解決機(jī)制前后為了獲取對(duì)方及環(huán)境的信息和防止對(duì)方的機(jī)會(huì)主義行為而付出的成本或費(fèi)用。依據(jù)奧利佛·威廉姆森的理解，交易成本可分為事前成本和事后成本。前者是指起草、談判和保障契約履行的成本，后者指的是調(diào)整契約、糾正事后的不當(dāng)行為而進(jìn)行討價(jià)還價(jià)的成本、與管理結(jié)構(gòu)有關(guān)的組織與運(yùn)行成本和監(jiān)督成本。為方便理解，可將其概括為成員間的構(gòu)建成本和成員間的治理成本。前者主要包括界定、度量和確保產(chǎn)權(quán)的成本，發(fā)現(xiàn)交易對(duì)象和交易價(jià)格的成本，討價(jià)還價(jià)的成本，決策的成本，訂立契約的成本;后者主要包括實(shí)施交易的成本、監(jiān)督違約行為的成本和制裁的成本等。

信息不對(duì)稱和成員方的機(jī)會(huì)主義行為是區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制中存在顯著交易成本的主要因素。信息不對(duì)稱通常是指一方知道某種信息而另一方不知道的狀況。具體到區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制領(lǐng)域，成員方可能為了國(guó)家利益或集體利益誤傳或凸顯某些與構(gòu)建爭(zhēng)端解決機(jī)制有關(guān)的信息，也有可能在爭(zhēng)端解決機(jī)制運(yùn)行過程中隱匿對(duì)己方不利的相關(guān)信息。正如詹姆斯·費(fèi)倫(James Fearon)所言，“一方面，國(guó)家時(shí)而有動(dòng)機(jī)夸大其能力以便在談判過程占據(jù)更有利的地位;另一方面，國(guó)家也有眾所周知的動(dòng)機(jī)去隱藏其真實(shí)能力和戰(zhàn)略的信息”。構(gòu)建和治理爭(zhēng)端解決機(jī)制從某個(gè)角度而言便是信息獲取與信息隱匿的博弈過程。奧利佛·威廉姆森認(rèn)為“機(jī)會(huì)主義是指不充分揭示有關(guān)信息，或者歪曲信息，特別是指那些精心策劃的誤導(dǎo)、歪曲、顛倒或其他各種混淆視聽的行為”。機(jī)會(huì)主義行為充斥于區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制領(lǐng)域。國(guó)內(nèi)的機(jī)會(huì)主義行為因國(guó)內(nèi)制度的存在能得到較好的規(guī)制，而國(guó)際上的機(jī)會(huì)主義行為由于國(guó)際無政府狀態(tài)更容易發(fā)生。

“除了上述交易費(fèi)用概念上的不可操作性外，對(duì)交易費(fèi)用的實(shí)際測(cè)度中也遇到了諸多困難”。但作為新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的一種全新分析范式，交易費(fèi)用理論之功能并不止步于對(duì)制度現(xiàn)狀的陳述與梳理，其核心功能應(yīng)當(dāng)在于“如何將組織當(dāng)作減少交易費(fèi)用的工具來進(jìn)行分析”。作為分析工具的展開，在交易成本的具體數(shù)值及大小難以直接比較的情況下，可通過比較影響交易成本大小的基本變量來剖析成員間交易成本的大小，這對(duì)分析區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的模式選擇仍有重要意義。

三、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制中的影響變量

上一節(jié)中，我們已將交易成本分為構(gòu)建成本和治理成本，下面將從這兩個(gè)方面對(duì)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制中的影響變量進(jìn)行分析。

(一)構(gòu)建區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的影響變量

“沒有利益的協(xié)調(diào)與權(quán)力的平衡就沒有國(guó)際法?！眳^(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建驗(yàn)證了上述原理。在締結(jié)爭(zhēng)端解決協(xié)議之前，各成員方對(duì)其他成員方的真實(shí)意圖、談判立場(chǎng)、模式偏好和遵守協(xié)議的意愿等方面要有充分的認(rèn)識(shí)，在對(duì)上述信息進(jìn)行評(píng)估后，才會(huì)產(chǎn)生與其他成員方談判的意向。隨后，在全面梳理上述信息后，成員方才能在談判過程中有效地調(diào)整己方的談判方略，通過討價(jià)還價(jià)來達(dá)到目的?！坝憙r(jià)還價(jià)的特征在于讓步、開價(jià)、威脅和利誘。它還可以包括提出妥協(xié)、交易和補(bǔ)償?shù)冉ㄗh?！睜?zhēng)端解決機(jī)制的構(gòu)建就是一個(gè)利益協(xié)調(diào)與權(quán)力平衡的過程。在此過程中，各成員方不得不為信息搜集和討價(jià)還價(jià)支付大量的交易成本，而問題敏感程度、成員方同質(zhì)性和透明度是影響成員間構(gòu)建區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的主要變量。

1．問題敏感程度

問題敏感程度主要是指不同的問題依所涉及的國(guó)家主權(quán)內(nèi)涵與國(guó)家權(quán)力讓渡之不同所產(chǎn)生的程度不一的敏感性。一般來說，談判所涉及的對(duì)象依國(guó)家主權(quán)內(nèi)涵所表現(xiàn)出來的重要程度并不一致。有些被稱之為高度敏感性的議題，如涉及成員間的國(guó)防、軍事、外交等領(lǐng)域;有些被稱之為低度敏感性的議題，如涉及成員間的經(jīng)濟(jì)、環(huán)保、交通等領(lǐng)域。此外，同一談判議題在不同成員間產(chǎn)生的敏感程度也會(huì)有所差異。在構(gòu)建區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制領(lǐng)域的過程中，發(fā)達(dá)國(guó)家較多關(guān)注的是執(zhí)行措施及其實(shí)施，而發(fā)展中國(guó)家則對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制的管轄權(quán)投入更多注意。在其他變量給定的情況下，如果涉及的問題敏感性越高，成員方在該領(lǐng)域中的談判所需投入的資源就越多，隨之產(chǎn)生的交易成本也就越大。正如查爾斯·利普生(Charles Lipson)所觀察的那樣，在經(jīng)濟(jì)事務(wù)領(lǐng)域，國(guó)家間所涉及的敏感度較低，因此合作比較容易展開，而在軍事安全領(lǐng)域，國(guó)家間所涉及的敏感度較高，所以國(guó)際合作比較困難。因此，在構(gòu)建貿(mào)易爭(zhēng)端解決機(jī)制過程中需把握不同成員方對(duì)談判議題的敏感程度。

2．成員方同質(zhì)性

成員方同質(zhì)性指的是不同成員方在意識(shí)形態(tài)、政治制度、經(jīng)濟(jì)體制、法律體系、宗教信仰以及文化傳統(tǒng)等方面的相似程度。通常來看，在其他變量給定的情況下，各成員方在上述各方面的相似程度越高，成員間構(gòu)建爭(zhēng)端解決機(jī)制的成本也就越低，機(jī)制運(yùn)行也就越順暢?！懊總€(gè)法律體系都是各種決定性因素之特定結(jié)合的獨(dú)特產(chǎn)物”，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的形成概莫能外。如歐盟法律體系當(dāng)中并沒有通過締結(jié)單獨(dú)的條約來解決成員間的經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端，上述爭(zhēng)端主要通過《歐洲法院規(guī)約》和《歐洲法院程序規(guī)則》來解決。歐盟經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端解決機(jī)制所體現(xiàn)的一體性無疑會(huì)減少區(qū)域內(nèi)各成員方的交易成本，進(jìn)一步促進(jìn)區(qū)域合作。究其根底，歐洲人的集體意識(shí)、類似的法律精神、文化傳統(tǒng)與宗教信仰是歐盟經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端解決機(jī)制乃至歐盟法律體系得以形成的重要因素。有學(xué)者認(rèn)識(shí)到“歐洲人精神文化意識(shí)的重新整合過程，這正是今日歐洲一體化得以形成的文化前提?！庇纱擞^之，歐盟內(nèi)部各成員方具有的同質(zhì)性程度可能是其他區(qū)域組織在構(gòu)建爭(zhēng)端解決機(jī)制時(shí)無法達(dá)致的。

3．透明度

透明度是制約區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制構(gòu)建成本的關(guān)鍵性因素?！巴该鞫仁侵竾?guó)內(nèi)政體內(nèi)外的行為主體能夠通過法律、政治和制度結(jié)構(gòu)獲得關(guān)于政府和社會(huì)內(nèi)部特點(diǎn)的信息。”透明度應(yīng)當(dāng)包含兩方面的內(nèi)容:一是信息的發(fā)布者盡可能地將接收者所需信息及時(shí)公布;二是信息的發(fā)布者所公布的信息必須是準(zhǔn)確，而非虛假的。一般來說，在其他變量給定的情況下，成員方國(guó)內(nèi)發(fā)布信息的體系透明度越高，其他成員方言搜集信息的渠道就越暢通，其在上面所耗費(fèi)的成本也越低，之間進(jìn)行合作的可能性也就越大。東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制的制度變遷就體現(xiàn)了透明度原則對(duì)該機(jī)制的重要影響。東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制中最重要的法律文本無疑是《1996年?duì)幎私鉀Q機(jī)制議定書》、2004年《東盟促進(jìn)爭(zhēng)端解決機(jī)制議定書》和2010年《東盟憲章爭(zhēng)端解決機(jī)制議定書》。在短短的15年間，東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制便經(jīng)歷了三重變奏。其中很重要的一點(diǎn)就是原有的爭(zhēng)端解決機(jī)制透明度不高，缺乏操作性和指引性。東盟前秘書長(zhǎng)王景榮(Ong Keng Yong)曾對(duì)《1996年?duì)幎私鉀Q機(jī)制議定書》未予啟用作過解釋，“1996議定書因其過度的官方習(xí)氣，以致被認(rèn)為缺乏效率，因此一直未予啟用”。如何使東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制走出上述困境，筆者曾論及，“一是徹底修正制度變遷中不合理的制度以適應(yīng)實(shí)踐需要，二是為合理的制度提供足夠的支持，引導(dǎo)實(shí)踐作適度變向”。為此，后兩份議定書力圖通過細(xì)化爭(zhēng)端解決程序、增設(shè)更具司法性的仲裁規(guī)則、要求東盟各國(guó)定時(shí)公布相關(guān)信息等方面的努力來提高爭(zhēng)端解決機(jī)制的透明度，以此促成東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制的制度完善。

(二)治理區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的影響變量

區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制構(gòu)建之后，成員間為保證機(jī)制的良好運(yùn)行，仍需為此支付大量成本。這些成本主要包括實(shí)施機(jī)制的成本、監(jiān)督成員方的履約成本、情勢(shì)變更后重新磋商的成本以及制裁違約的成本等。上述成本的出現(xiàn)，有可能基于外因變化而發(fā)生，但多數(shù)是由于成員方的機(jī)會(huì)主義行為所導(dǎo)致。資產(chǎn)專用性、不確定性和交易頻率是影響成員間治理成本的主要影響變量。

1．資產(chǎn)專用性

根據(jù)威廉姆森的觀點(diǎn)，“資產(chǎn)專用性是指不犧牲生產(chǎn)價(jià)值的條件下，資產(chǎn)可用于不同用途和由不同使用者利用的程度”。一般來說，資產(chǎn)專用性程度越高，成員方的實(shí)施機(jī)會(huì)主義行為的可能性越大，成員間治理成本也就越高。經(jīng)濟(jì)學(xué)又將資產(chǎn)專用性分為地點(diǎn)專用性、物質(zhì)資產(chǎn)專用性和人力資產(chǎn)專用性等三種類型。眾所周知，通過常設(shè)性機(jī)構(gòu)或臨時(shí)性機(jī)構(gòu)來解決區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端是各成員方的主要途徑。就資產(chǎn)專用性而言，臨時(shí)性機(jī)構(gòu)在地點(diǎn)、物質(zhì)資產(chǎn)及人力資產(chǎn)三個(gè)方面均體現(xiàn)出比常設(shè)性機(jī)構(gòu)更高的資產(chǎn)專用性。也就是說，在對(duì)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制進(jìn)行治理的過程中，經(jīng)臨時(shí)性機(jī)構(gòu)途徑解決的經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端會(huì)觸發(fā)成員間較多的機(jī)會(huì)主義行為，從而導(dǎo)致成員間治理成本的加大。因此，設(shè)置常設(shè)性機(jī)構(gòu)還是臨時(shí)性機(jī)構(gòu)來解決區(qū)域貿(mào)易協(xié)定范圍內(nèi)的各種爭(zhēng)端，會(huì)對(duì)各成員方的治理成本產(chǎn)生不小的影響。

2．不確定性

學(xué)者對(duì)不確定性有不同理解。理查德·福爾勒(Richard Fuerle)認(rèn)為不確定性是“在任何一瞬間個(gè)人能夠創(chuàng)造的那些可被意識(shí)到的可能狀態(tài)”。而羅伯特·基歐漢認(rèn)為不確定性是“不對(duì)稱信息，道德風(fēng)險(xiǎn)以及不負(fù)責(zé)任行為”的合成。而我們所論及的不確定性是指由機(jī)會(huì)主義所引起的策略不定性。具體到區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的治理領(lǐng)域，不確定性指的是因締結(jié)協(xié)議的成員方數(shù)目以及成員方互相接收信息的程度不同所帶來的治理程度的不能確知狀態(tài)。一般來說，締結(jié)協(xié)議的成員方越多，治理的不確定性越大。此外，成員方互相接收信息的程度與信息傳遞的清晰性、一致性和傳遞成本也存在必然的聯(lián)系。清晰性越高，信息傳遞越一致，傳遞成本越高，不確定性就越小。例如，歐盟爭(zhēng)端解決機(jī)制隨著其東擴(kuò)步伐的加快，其不確定性及其他治理成本也在加大。東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制由于成員眾多，使得相互監(jiān)督變得越來越困難，該機(jī)制適用的不確定性也在增加。正如曼瑟爾·奧爾森(Mancur Olson)所言，“集團(tuán)越大，它提供的集體物品的數(shù)量就會(huì)越低于最優(yōu)數(shù)量”。也即是說，區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制涉及的成員數(shù)目越多，成員方通過機(jī)會(huì)主義行為所產(chǎn)生的不確定性越大。

3．交易頻率

交易頻率是指產(chǎn)品在一段時(shí)間內(nèi)交易的次數(shù)。在區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制領(lǐng)域，交易頻率是指經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端發(fā)生后使用爭(zhēng)端解決機(jī)制的頻率與次數(shù)。交易頻率對(duì)交易成本的影響其實(shí)是與機(jī)會(huì)主義行為相關(guān)的。如果機(jī)會(huì)主義行為沒有約束地經(jīng)常出現(xiàn)，那么，交易頻率越高，成員付出的治理成本就會(huì)越大。例如，被譽(yù)為“北美自由貿(mào)易區(qū)最具創(chuàng)造性的一項(xiàng)貢獻(xiàn)”的投資爭(zhēng)端解決機(jī)制，它在構(gòu)建之后已有諸多投資者與國(guó)家之間的爭(zhēng)議是通過該機(jī)制來解決的。如果成員一方在參與爭(zhēng)端解決機(jī)制時(shí)出現(xiàn)大量的機(jī)會(huì)主義行為，為維持爭(zhēng)端解決機(jī)制的正常運(yùn)行，其他成員方肯定要為之耗費(fèi)比正常情況下更多的治理成本。成員方使用該機(jī)制的頻率愈高，則產(chǎn)生的治理成本也就愈多。而采取機(jī)會(huì)主義行為又是成員方在參與區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制時(shí)的常態(tài)，為此，交易頻率與成員方的治理成本之間顯然成正比關(guān)系。

“國(guó)際制度的創(chuàng)設(shè)，一個(gè)重要功能就在于降低國(guó)際交易成本，雖然并非每一項(xiàng)國(guó)際制度都能達(dá)到降低國(guó)際交易成本的目的”。從上述分析來看，在區(qū)域經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端領(lǐng)域構(gòu)建爭(zhēng)端解決機(jī)制確為必須。但關(guān)鍵是，不同形態(tài)的爭(zhēng)端解決機(jī)制對(duì)交易成本的影響大相徑庭，選擇何種制度模式的確頗費(fèi)思量。

四、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的制度模式

“既有國(guó)際制度研究的另一個(gè)不足是，關(guān)于國(guó)際制度范疇的劃分大部分都是模糊的和不精確的?！眳^(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的模式劃分也存在著類似的困惑。根據(jù)區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中對(duì)不同爭(zhēng)端解決方式的組合，筆者嘗試將區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的模式概括為如下三種:政治模式、準(zhǔn)司法模式和司法模式。

(一)政治模式

政治模式是指區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制主要采取傳統(tǒng)的政治或外交方法來解決成員間的經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端。其主要方式包括磋商、調(diào)解、調(diào)停和斡旋。此種模式一般不通過設(shè)立單獨(dú)的爭(zhēng)端解決機(jī)構(gòu)和爭(zhēng)端解決程序來處理爭(zhēng)端。如中國(guó)—東盟在簽訂《中國(guó)—東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制協(xié)議》之前，主要通過政府首腦非正式會(huì)議、部長(zhǎng)級(jí)會(huì)議、五個(gè)平行的對(duì)話機(jī)構(gòu)及聯(lián)合聲明等方式來解決爭(zhēng)端。但隨著爭(zhēng)端解決機(jī)制漸趨條約化，“所有的爭(zhēng)端都可能在一些階段涉及磋商程序，只不過會(huì)對(duì)該程序施加某種程度的限制?！闭文Ｊ街兴婕暗臓?zhēng)端解決方式逐漸成為區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的一部分。純粹選擇政治模式來構(gòu)建爭(zhēng)端解決機(jī)制的區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織已非常少見。

政治模式在處理爭(zhēng)端的過程中具有靈活性、機(jī)動(dòng)性和隱蔽性等其他模式無可比擬的優(yōu)勢(shì)，經(jīng)政治模式處理的結(jié)果甚至不需要國(guó)內(nèi)立法機(jī)關(guān)的正式批準(zhǔn)程序。但通過政治模式獲取的收益也要支付相應(yīng)代價(jià)。第一，政治模式的運(yùn)行并不能“減少世界的復(fù)雜性，提供一種簡(jiǎn)化識(shí)別的關(guān)鍵功能”。換言之，政治模式使得成員方無法預(yù)知和洞見其他成員方在交易過程中可能采取的行為，有可能導(dǎo)致成員方機(jī)會(huì)主義行為的滋生。第二，政治模式產(chǎn)生的治理成本較高。政治模式處理的結(jié)果由于沒有強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制，成員方一旦違約，制裁違約的成本就無法控制在合理的預(yù)期內(nèi)。

(二)準(zhǔn)司法模式

準(zhǔn)司法模式是指區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制主要通過第三人評(píng)估且評(píng)估結(jié)果具有一定執(zhí)行力的方式來解決成員間的經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端。第三人評(píng)估一般是指通過設(shè)立第三人仲裁程序或?qū)＜医M程序來對(duì)爭(zhēng)端事項(xiàng)作出裁決或建議。具有一定執(zhí)行力一般是指評(píng)估結(jié)果可依據(jù)授權(quán)性的報(bào)復(fù)與交叉報(bào)復(fù)來履行。準(zhǔn)司法模式的特征在于“……一方面使工作更具‘司法性’，或者一些人會(huì)說更具‘法律性’，……另一方面保持更多的‘司法克制’”。WTO 爭(zhēng)端解決機(jī)制、北美自由貿(mào)易區(qū)爭(zhēng)端解決機(jī)制與中國(guó)—東盟爭(zhēng)端解決機(jī)制均是該類模式的代表機(jī)制。

從交易成本理論來看，準(zhǔn)司法模式在透明度、不確定性及交易頻率等方面與政治模式存在較大差異，能較大地降低成員方的交易成本。首先，由于在組織結(jié)構(gòu)、行政設(shè)施及監(jiān)督機(jī)制等方面得到強(qiáng)有力的保證，第三方評(píng)估機(jī)構(gòu)在爭(zhēng)端解決過程中更容易扮演中立角色，其信息搜集和信息披露能有效摒棄單方機(jī)構(gòu)的偏見，其透明度顯著提高。其次，第三方評(píng)估程序的設(shè)立，能有效提高成員方對(duì)己方行為與其他成員方行為的預(yù)判，減少不確定性的發(fā)生。最后，由于該模式能較大地降低成員間的交易成本，從規(guī)模經(jīng)濟(jì)的角度出發(fā)，各成員方在出現(xiàn)同類爭(zhēng)端時(shí)會(huì)選擇該類模式來解決爭(zhēng)端，從而提高該模式的使用頻率。從上述角度來看，準(zhǔn)司法模式表明了區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制正朝著“更正式、更法律化的程序”邁進(jìn)。

(三)司法模式

司法模式是指在區(qū)域基本框架協(xié)議下設(shè)立司法機(jī)構(gòu)，通過司法程序來解決成員間的經(jīng)貿(mào)爭(zhēng)端。詹姆斯·麥考爾·史密斯(JamesMcCall Smith)從第三方評(píng)估是否具有自動(dòng)評(píng)估權(quán)，第三方裁定是否具有直接約束性職責(zé)，是否具有常設(shè)性司法機(jī)構(gòu)，司法機(jī)構(gòu)是否具有強(qiáng)制管轄權(quán)以及第三方裁定是否直接對(duì)成員方國(guó)內(nèi)法產(chǎn)生影響等方面對(duì)爭(zhēng)端解決機(jī)制的條文主義(Legalism)范圍進(jìn)行了分析。其中，常設(shè)性司法機(jī)構(gòu)、強(qiáng)制性管轄權(quán)、裁決的直接約束力及執(zhí)行力是衡量區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制是否是司法模式的標(biāo)志性要件。歐盟爭(zhēng)端解決機(jī)制、西非國(guó)家經(jīng)濟(jì)共同體和東部及南部非洲共同市場(chǎng)的爭(zhēng)端解決機(jī)制是該模式的典型代表。

與準(zhǔn)司法模式比較，司法模式所需的構(gòu)建成本明顯要高。成員要提高集體決策的效率和降低集體決策的成本，它就必然要設(shè)立司法機(jī)構(gòu)、配置司法人員、構(gòu)建司法程序，以此來對(duì)協(xié)定進(jìn)行執(zhí)行和監(jiān)督。在此過程中耗費(fèi)的搜集信息的成本、討價(jià)還價(jià)的成本以及作出決策的成本肯定要比之前兩種模式要高得多。這種模式的優(yōu)勢(shì)在于治理成本要明顯偏低?！耙坏┮粋€(gè)機(jī)制建立起來以后，處理每一個(gè)追加議題的邊際成本將比沒有機(jī)制要更低?！痹谒痉Ｊ较?，隨著資產(chǎn)專用性程度的大幅降低，各成員方的信息傳遞與信息交換的成本也明顯下降，爭(zhēng)端解決過程中的不確定性也因此隨之減小。就此意義來看，“交易成本和不確定性的重要性，意味著維持機(jī)制比建立機(jī)制更重要”。

在詹姆斯·麥考爾·史密斯的條約主義特征基礎(chǔ)上，我們可以得知:司法模式的條約化水平最強(qiáng)，準(zhǔn)司法模式次之，政治模式居后。上述三種模式是當(dāng)今區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的常見形態(tài)。在交易成本理論的基礎(chǔ)上，成員方在這三種模式當(dāng)中究竟會(huì)作何種選擇?下文擬析之。

五、區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的模式選擇

從上述分析可以得知:區(qū)域貿(mào)易協(xié)定爭(zhēng)端解決機(jī)制的制度模式大致可分為司法模式、準(zhǔn)司法模式和政治模式。這三種模式中政治模式條約化水平最低，成員方為此支付的構(gòu)建成本最低，而治理成本最高;司法模式條約化水平最高，成員方為此支付的構(gòu)建成本最高，而治理成本最低。準(zhǔn)司法模式無論是構(gòu)建成本還是治理成本都居中。由此可見，成員間構(gòu)建成本隨條約化水平提高呈上升趨勢(shì)，成員間治理成本隨條約化水平提高呈下降趨勢(shì)。成員方在選擇爭(zhēng)端解決機(jī)制時(shí)，如果純粹從交易成本的角度考慮，它將會(huì)在構(gòu)建成本與治理成本之間進(jìn)行衡量。而構(gòu)建成本與治理成本的總和構(gòu)成了成員間的總交易成本。其衡量的結(jié)果就是在保持收益的情況下，盡可能降低交易成本，以此為依據(jù)來選擇爭(zhēng)端解決機(jī)制的模式形態(tài)。在圖1，橫軸表示爭(zhēng)端解決機(jī)制模式的條約化水平，縱軸表示成員所耗費(fèi)的交易成本，A曲線表示成員間構(gòu)建成本，B曲線表示成員間治理成本，C曲線表示成員間的總交易成本，它是A與B的疊加。D點(diǎn)是A曲線與B曲線的交叉點(diǎn)，它表示在此點(diǎn)上成員間總交易成本最小，該點(diǎn)在橫軸對(duì)應(yīng)點(diǎn)E所代表的條約化水平應(yīng)當(dāng)就是成員方能夠選擇的最優(yōu)制度模式。

圖1

圖2

但由于成員選擇制度模式的偏好及過程均有所不同，圖1只能解釋靜止?fàn)顟B(tài)下成員選擇制度模式的過程。隨著各種影響變量的變化，成員選擇制度模式也會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的變化。在圖2中，橫軸代表模式的條約化水平，縱軸代表成員所耗費(fèi)的成本。A曲線代表靜止?fàn)顟B(tài)下成員間的構(gòu)建成本，A′曲線代表某變量發(fā)生變化后成員間的構(gòu)建成本，B曲線代表靜止?fàn)顟B(tài)下成員間的治理成本，B′曲線代表某變量發(fā)生變化后成員間的治理成本。C、C、C、C分別代表不同點(diǎn)的成員間總交易成本大小，D、D、D、D為 C、C、C、C分別對(duì)應(yīng)的制度模式所代表的條約化水平。

首先，我們討論成員間構(gòu)建成本變化給制度模式選擇帶來的影響。從圖2來看，在其他變量給定的情況下，如果成員間構(gòu)建成本呈下降趨勢(shì)，成員間構(gòu)建成本則由A曲線移動(dòng)為A′曲線，成員間構(gòu)建成本曲線與治理成本曲線的交點(diǎn)就由C移到C，C在橫軸上對(duì)應(yīng)的D所代表的制度模式條約化水平無疑要比之前C在橫軸上對(duì)應(yīng)的D所代表的制度模式條約化水平高。在此基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該探討在何種情況下成員間構(gòu)建成本會(huì)呈下降趨勢(shì)?我們之前已分析了可能影響成員間構(gòu)建成本的三個(gè)主要影響變量分別是:問題敏感程度、成員方同質(zhì)性和透明度。在問題敏感程度方面，在其他變量給定的情況下，問題的敏感程度越低，成員間構(gòu)建成本就越低。在成員方同質(zhì)性方面，在其他變量給定的情況下，成員方同質(zhì)性程度越高，成員間的構(gòu)建成本越低。在透明度方面，在其他變量給定的情況下，透明度越高，成員間的構(gòu)建成本就越低。由此，可得出第一個(gè)結(jié)論:在其他變量給定的情況下，問題敏感程度越低，成員方同質(zhì)性程度越高，透明度越高，成員方就越有可能選擇條約化水平越高的制度模式。

下面我們討論成員間治理成本變化給制度模式選擇帶來的變化。在圖2中，在其他變量給定的情況下，如果成員間治理成本呈上升趨勢(shì)，成員間治理成本則由B曲線移動(dòng)為B′曲線，成員間構(gòu)建成本曲線與治理成本曲線的交點(diǎn)就由C移到C，C在橫軸上對(duì)應(yīng)的D所代表的制度模式條約化水平無疑要比之前C在橫軸上對(duì)應(yīng)的D所代表的制度模式條約化水平高。在此基礎(chǔ)上，我們應(yīng)該探討在何種情況下成員間治理成本會(huì)呈上升趨勢(shì)?我們之前已分析了可能影響成員間治理成本的三個(gè)主要影響變量分別是:資產(chǎn)專用性、不確定性和交易頻率。在資產(chǎn)專用性方面，在其他變量給定的情況下，資產(chǎn)專用性程度越高，成員間治理成本越高。在不確定性方面，在其他變量給定的情況下，不確定性程度越高，成員間治理成本越高。在交易頻率方面，在其他變量給定的情況下，交易頻率越高，成員間治理成本就越高。由此，可得出第二個(gè)結(jié)論:在其他變量給定的情況下，資產(chǎn)專用性程度越高，不確定性越大，交易頻率越高，成員方就越有可能選擇條約化水平越高的制度模式。

最后我們討論成員間構(gòu)建成本與治理成本都發(fā)生變化給制度模式選擇帶來的影響。在圖2中，在其他變量都給定的情況下，如成員間構(gòu)建成本下降，治理成本上升。成員間構(gòu)建成本曲線與治理成本曲線的交點(diǎn)就由C移到C，C在橫軸上對(duì)應(yīng)的D所代表的制度模式條約化水平無疑要比之前C在橫軸上對(duì)應(yīng)的D所代表的制度模式條約化水平高。由此，可得出第三個(gè)結(jié)論:在其他變量給定的情況下，問題敏感程度越低，成員方同質(zhì)性程度越高，透明度越高，且同時(shí)資產(chǎn)專用性程度越高，不確定性越大，交易頻率越高，成員方就越有可能選擇條約化水平越高的制度模式。

六、余 論

本文嘗試從交易成本理論來分析區(qū)域經(jīng)濟(jì)組織中各成員方會(huì)基于何種考慮來選擇爭(zhēng)端解決機(jī)制的模式。雖已得出三個(gè)基本結(jié)論，但在解釋力上尚存如下局限:第一，本文前兩個(gè)結(jié)論闡釋的是單一變量變化對(duì)成員選擇制度模式的影響，后一結(jié)論闡釋的是兩類變量呈逆向變化時(shí)對(duì)成員選擇制度模式的影響。這三個(gè)結(jié)論沒有涉及各個(gè)變量的交叉變化以及構(gòu)建成本變量與治理成本變量呈正向變化時(shí)對(duì)成員選擇機(jī)制模式的影響。要解決上述問題可能涉及到不同變量的具體數(shù)值測(cè)量。第二，交易成本只是成員選擇機(jī)制模式的考量維度之一。詹姆斯·麥考爾·史密斯就認(rèn)為“一個(gè)政府在進(jìn)行具體貿(mào)易談判時(shí)對(duì)條文主義表現(xiàn)出來的偏好程序取決于成員方的貿(mào)易依附程度、相關(guān)的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和擬達(dá)到的自由化深度”。為此，結(jié)論的正確與否尚待學(xué)界的批評(píng)與實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)。

［1］(美)約翰·H．杰克遜．GATT/WTO 法理與實(shí)踐［M］．張玉卿等譯．北京:新華出版社，2002．

［2］Gadamer．Wahrheit und Methode［M］∥(德)卡爾·拉倫茨．法學(xué)方法論［M］．陳愛娥譯．北京:商務(wù)印書館，2005．

［3］盧現(xiàn)祥．新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)［M］．武漢:武漢大學(xué)出版社，2011．

［4］Robert Keohane．International Institutions:Can InterdependenceWork?Foreign Policy［J］．Washington，Spring，1998．

［5］Oliver Williamson．Transaction-Cost Economics:The Governance of Contractual Relations［J］．Journalof Law ＆ E－conomics，1979(22)．

［6］James Fearon．Rationalist Explanations for War［J］．Inernational Organization，1995，49(3)．

［7］(美)奧利佛·威廉姆森．資本主義經(jīng)濟(jì)制度［M］．段毅才等譯．北京:商務(wù)印書館，2002．

［8］笪鳳媛，張衛(wèi)東．交易費(fèi)用的含義及測(cè)度:研究綜述和展望［J］．制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究，2010(1)．

［9］(美)埃里克·弗魯博頓，魯?shù)婪颉ぼ乔刑兀轮贫冉?jīng)濟(jì)學(xué):一個(gè)交易費(fèi)用分析范式［M］．姜建強(qiáng)等譯．上海:上海三聯(lián)書店，2006．

［10］(美)漢斯·摩根索．國(guó)家間政治:權(quán)力斗爭(zhēng)與和平(第七版)［M］．徐昕等譯．北京:北京大學(xué)出版社，2006．

［11］(美)戈登·克雷格，亞歷山大·喬治．武力與治國(guó)方略——我們時(shí)代的外交問題［M］．時(shí)殷紅等譯．北京:商務(wù)印書館，2004．

［12］(美)伯恩哈德·格羅斯菲爾德．比較法的力量與弱點(diǎn)［M］．孫世彥等譯．北京:清華大學(xué)出版社，2002．

［13］鄒詩鵬，喬治·麥克林．全球化與存在論差異［M］．武漢:湖北人民出版社，2006．

［14］Bernard Finel and Kristin Lord．The Surprising Logic of Transparency［J］．International Studies，1999，(43)．

［15］H．E．Ong Keng Yong．ASEAN and the 3 L's:Leaders，Laymen，and Lawyers［EB/ON］．(2006 －6 －21)［2012－11 － 16］http:∥www．a(chǎn)seansec．org/17356．htm

［16］孫志煜．國(guó)際制度的表達(dá)與實(shí)踐:以中國(guó)——東盟自由貿(mào)易區(qū)爭(zhēng)端解決機(jī)制為樣本的分析［J］．暨南學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)，2012(3)．

［17］(美)奧利佛·威廉姆森．經(jīng)濟(jì)組織的邏輯［C］∥陳郁．企業(yè)制度與市場(chǎng)組織——交易費(fèi)用經(jīng)濟(jì)學(xué)文選［M］．上海:上海三聯(lián)書店，上海人民出版社，1996．

［18］張宇燕．經(jīng)濟(jì)發(fā)展與制度選擇［M］．北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，1992．

［19］(美)羅伯特·基歐漢．霸權(quán)之后:世界政治經(jīng)濟(jì)中的合作與紛爭(zhēng)(增訂版)［M］．蘇長(zhǎng)和等譯．上海:上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2012．

［20］(美)曼瑟爾·奧爾森．集體行動(dòng)的邏輯［M］．陳郁等譯．上海:格致出版社，2011．

［21］葉興平．《北美自由貿(mào)易協(xié)定》投資爭(zhēng)端解決機(jī)制剖析［J］．法商研究，2002(5)．

［22］蘇長(zhǎng)和．全球公共問題與國(guó)際合作:一種制度的分析［M］．上海:上海人民出版社，2009．

［23］J．G．Merrills．International Dispute Settlement(4th edition)［M］．Cambridge:Cambridge University Press，2005．

［24］(德)柯武剛，史漫飛．制度經(jīng)濟(jì)學(xué):社會(huì)秩序與公共政策［M］．韓朝華譯．北京:商務(wù)印書館，2008．

［25］Mary Ellen O'Connell．International Dispute Settlement［M］．Burlington:Ashagate Publishing Company，2003．

［26］James McCall Smith．The Politics of Dispute Settlement Design:Explaining Legalism in Regional Trade Pacts［J］．International Organization，2000(54)．