摘要： 本文破析了傾斜保護與利益平衡理論、企業(yè)社會責任理論、職工參與理論并據(jù)此得出對勞動者弱勢地位的矯正必須涉及到的三個問題——勞動者的角色定位、勞動者實體權(quán)利和程序性權(quán)利的關(guān)系、對用人單位利益的考量。在此基礎(chǔ)上，筆者提出我國勞動者弱勢地位矯正的應(yīng)然路徑：勞動者的弱勢地位決定了勞動法保障勞動者權(quán)利的基本目的；通過勞動基準法賦予勞動者的基本實體權(quán)利，同時賦予勞動者程序性權(quán)利與用人單位博弈從而提高勞動者實體性權(quán)利的標準；在賦予勞動者基本實體權(quán)利的標準和程序權(quán)利對用人單位管理決策的影響程度上考量用人單位的利益。

關(guān)鍵詞： 弱勢地位矯正；實體權(quán)利與程序權(quán)利；利益考量

中圖分類號：F240 文獻標識碼：A 文章編號：1006-4311（2014）24-0004-04

0 引言

1802年的英國《學徒健康和道德法》，被譽為現(xiàn)代勞動立法的開端，原因在于之前的勞動關(guān)系立法是對勞動者義務(wù)的強化，而它第一次注重對勞動者權(quán)益的保護。勞動者從現(xiàn)代勞動法開始就被打上了弱者色彩，此后勞動法制的發(fā)展都可以視為如何更好保護勞動者權(quán)益所做的努力。對勞動者弱勢地位的矯正學界提出了許多理論，形塑著勞動法制，為勞動者權(quán)益保護提供了許多有益的制度。然后反觀我國勞動法和勞動合同法的實施現(xiàn)狀，卻不太令人滿意。本文試對勞動者弱勢地位矯正的幾種理論進行破析，以期得出如何矯正勞動者的弱勢地位更能保障勞動者的權(quán)益。

1 三個理論的破析與問題的導入

勞動者弱勢地位矯正理論主要有三種，傾斜保護與利益平衡理論、企業(yè)社會責任理論、職工參與理論。本文從三種理論的破析中引入筆者需要探討的三個問題：勞動者的角色定位、勞動者實體權(quán)利和程序性權(quán)利的關(guān)系、對用人單位利益的考量。

1.1 傾斜保護與利益平衡理論

隨著《勞動合同法》出臺，學界圍繞勞動者傾斜保護作了許多論述，筆者以傾斜保護與利益平衡理論概括之。對于勞動者的弱勢地位，傾斜保護與利益平衡理論認為應(yīng)保護勞動的權(quán)益，但同時應(yīng)當注重傾斜保護的限度。國家有責任保護勞動者的利益，但國家的保護并非多多益善，如果保護水平過高，工人的工資高于勞動力市場均衡水平，就業(yè)需求就會減少，從而造成失業(yè)的增加①?！秳趧雍贤ā吩诰唧w制度設(shè)計中均體現(xiàn)了對勞動者傾斜保護，如無固定期限合同的訂立及勞動者單方預(yù)告解除權(quán)等。但傾斜保護并非沒有限度，傾斜保護的目的是改善勞動者的弱勢地位，最終實現(xiàn)二者之間的利益平衡。失去了利益平衡的目標，傾斜保護就不符合正義的要求，不具正當性。傾斜保護與利益平衡理論矯正勞動者弱勢地位的模式為：勞動者弱勢地位→法律傾斜保護→增加勞動者權(quán)利和用人單位的義務(wù)和責任→強制性的提高勞動者的權(quán)益。

傾斜保護與利益平衡理論不僅認識到了勞動者權(quán)益需要保護，同時該理論還注意到了在傾斜保護當中的利益平衡，兼顧用人單位的經(jīng)營自主權(quán)。具有相當?shù)膶嵺`意義。但是依然存在著下述的不足。

①基于個別勞動關(guān)系考量傾斜保護勞動者的實體權(quán)利。這種理論側(cè)重對個別勞動關(guān)系中勞動者實體權(quán)益的保護，如無固定期限合同制，用人單位解雇經(jīng)濟補償金和賠償金，勞務(wù)派遣制中對勞動者權(quán)利的保護。而輕視了對于集體勞動關(guān)系中的勞動者一些程序性權(quán)利的落實，如職工參與權(quán)。

②國家干預(yù)勞動關(guān)系，傾斜保護勞動者權(quán)利的合法性不足。該理論主要依靠國家通過立法加大對勞動者權(quán)益保護，雖然注意到了利益平衡，但還是造成對用人單位權(quán)益的損害。這種強制性地分配利益造成了其本身合法性不足的局面。用人單位嚴格守法的過程中會損失很多經(jīng)濟利益，這種與用人單位利潤最大化目標相抵觸的模式造成了用人單位守法的動力不足。

③將勞動者與用人單位的關(guān)系定位為斗爭對抗范式。傾斜保護與利益平衡理論認為勞動者與用人單位的利益存在沖突，法律側(cè)重對勞動者利益的保護，而犧牲用人單位的利益。這種斗爭對抗范式加劇了勞動者與用人單位的緊張關(guān)系。

1.2 企業(yè)社會責任理論

隨著企業(yè)社會責任研究的熱潮，很多學者開始將企業(yè)社會責任與勞動者權(quán)利保障相結(jié)合。該理論認為資本是財富之母，勞動是財富之父，勞動者與資本所有者共同被視為現(xiàn)代企業(yè)的主人。勞動者是公司最直接、最重要的利益相關(guān)者，在確立企業(yè)社會責任的國家，都將對勞動者的責任列入其中②。企業(yè)社會責任理論對勞動者弱勢地位的矯正模式為：企業(yè)是社會人→企業(yè)社會責任→法律義務(wù)→法律責任→倒逼企業(yè)履行法定義務(wù)→保護弱者③。

企業(yè)社會責任理論以企業(yè)作為社會人，根據(jù)利益相關(guān)者等理論賦予企業(yè)社會責任，讓企業(yè)主動提高和改善勞動者的弱勢地位。企業(yè)社會責任理論修正了傾斜保護與利益平衡理論所造成的立法技術(shù)的矯枉過正，促使勞動法的一元目標向二元目標轉(zhuǎn)變，使勞動立法的研究范式從“斗爭范式”逐漸轉(zhuǎn)向了“合作范式”④。然而企業(yè)社會責任理論同樣存在著三個不足之處：

①法律賦予企業(yè)社會責任保障勞動者權(quán)益，存在合法性不足及對勞動者權(quán)益保障的不確定性。雖然轉(zhuǎn)變法律基于勞動者弱勢地位的角色考量，轉(zhuǎn)而以企業(yè)作為社會人應(yīng)當履行利益相關(guān)者的責任，但還是通過法律強制規(guī)定用人單位的義務(wù)和責任，存在合法性不足的弊端?；蛘咄ㄟ^企業(yè)自覺履行道義責任來保障勞動者的權(quán)益，造成勞動者權(quán)益完全依賴用人單位的道義自覺，會造成不確定性。

②賦予企業(yè)對勞動者權(quán)益保護更多的社會責任，同樣造成企業(yè)守法成本高，而守法動力不足的弊端。這一點同傾斜保護與利益平衡理論一樣，由此造成制定法得到不到社會的普遍遵守。

③將企業(yè)視為投資者的所有物，勞動者權(quán)益視為被給付之物。企業(yè)社會責任理論的實質(zhì)是企業(yè)被迫以主人翁的態(tài)度保障勞動者的權(quán)益，企業(yè)被看作是投資者的所有物?，F(xiàn)在企業(yè)所有權(quán)理論將企業(yè)看成是資方財產(chǎn)資本和生產(chǎn)者人力資本的結(jié)合體⑤，德國公決制更是將企業(yè)的所有權(quán)分配給全體雇員⑥。而企業(yè)社會責任理論依然將企業(yè)視為資方的所有物，使勞動者處于被動的局面。endprint

1.3 職工參與理論

19世紀末期，一些工業(yè)化比較發(fā)達國家的工會組織開始把參與管理作為改善工人勞動條件和生活條件的一個途徑。對于職工參與存在著多個層次的理解，但是不管何種理解，都涉及到企業(yè)組織管理中的決策問題，即由下屬人員實際上分享上級的決策權(quán)⑦。所謂參與管理，是指在不同程度上讓職工和下級參加企業(yè)決策的研究和討論，實行共同管理⑧。最具代表性的是聯(lián)邦德國的勞資公決制，其包括企業(yè)層次上的企業(yè)代表會制，以及企業(yè)層次上的監(jiān)事會勞資共決制和勞工經(jīng)理制。企業(yè)代表會在本企業(yè)中享有廣泛的共決權(quán)。在企業(yè)社會事務(wù)方面，企業(yè)代表會享有共同決定權(quán)。這意味著在勞動及休息時間、休假、工傷事故防范、福利政策、職業(yè)培訓等方面，不經(jīng)企業(yè)代表會同意，企業(yè)不能作出決定。該理論對勞動弱勢地位的矯正模式為勞動者弱勢地位→勞動者參與企業(yè)管理→勞動者與企業(yè)共決勞動者權(quán)益→保護勞動者的權(quán)益。

職工參與理論認識到了資方利益、企業(yè)利益和勞動者權(quán)益之間具有同一性，將勞動者權(quán)益的保護作為資方與勞方民主決策的一項內(nèi)容。有效的只是所有可能的相關(guān)者作為合理商談的參與者有可能同意的那些行動規(guī)范⑨。由于是主體之間作為合理商談的主體所達成的協(xié)議，因此具有合法性。職工參與理論將勞動者權(quán)益的保護轉(zhuǎn)向更注重勞動者程序性權(quán)利的保護，通過程序性的權(quán)利落實從而保障實體權(quán)利。也將勞動者權(quán)益從個別勞動關(guān)系轉(zhuǎn)向集體勞動關(guān)系當中解決。應(yīng)當說職工參與理論作為西方現(xiàn)代比較前沿的理論就理論本身而言更具合理性。但是職工參與在中國卻存在著幾點憂慮。

①參與管理影響決策的程度 我國也賦予了職工參與權(quán)，包括集體合同的簽訂、工資集體協(xié)商等。德國的勞資共決制能夠很好地保障職工在參與管理過程中的對企業(yè)決策的影響力，而我國職工參與通常是企業(yè)在制定決策中的參考因素。同時作為職工參與的一種重要形式工會，運作經(jīng)費由用人單位負責，主席由用人單位利益代表者擔任，實質(zhì)是用人單位意志的執(zhí)行者，獨立性的缺失導致根本不能真正代表勞動者的利益⑩。

②民主參與的意識 中國職工參與存在的最大問題，主要體現(xiàn)在民主意識和民主傳統(tǒng)相對薄弱，對企業(yè)民主參與并不構(gòu)成強力支持{11}，使得職工參與淪為空殼，流于走過場。

筆者認為勞動者弱勢地位的矯正涉及到這三個問題：一對勞動者角色定位；二側(cè)重對勞動者實體權(quán)利還是程序權(quán)利的賦予更能保障勞動者的權(quán)益；三賦予勞動者權(quán)益如何兼顧企業(yè)權(quán)益。本文將從這三個層面進行闡述，以期得出如何矯正勞動者的弱勢地位更能保障勞動者的權(quán)益。

2 三個問題的解構(gòu)

2.1 勞動者的角色定位

傳統(tǒng)勞動法學都將勞動者定位為弱者地位。用人單位作為生產(chǎn)資料的所有者，具有規(guī)模不等的經(jīng)濟力。而國家又是政治主體，擁有龐大的政治力。政治力與經(jīng)濟力在缺乏法律規(guī)制的自然關(guān)系中，極易左右支配勞動力，迫使勞動力成為其附庸或犧牲品{12}。另外就業(yè)機會的稀缺導致勞動力市場中買方市場，使得勞動者之間處于競爭狀態(tài)及勞動者處于被選擇的弱者地位。

近年來對勞動者地位的相關(guān)研究表明，勞動者的地位與勞動者分層、勞動關(guān)系類型以及企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度相關(guān)。勞動者內(nèi)部本身存在分層，對于精英群體，人力資本強度和人力資本產(chǎn)權(quán)保護強度決定了他們在勞資關(guān)系中處于強勢地位{13}。勞動關(guān)系的類型化指出在雇員主導型勞動關(guān)系中，管理人才同樣處于強勢地位{14}。企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度如果賦予勞動者對企業(yè)擁有一定的產(chǎn)權(quán)，那么勞動者與資方同樣屬于企業(yè)產(chǎn)權(quán)的所有者，勞動者的弱勢地位就不一定是個確定無疑的事實。另外單個勞動者與用人單位之間往往會由于勞動力的買方市場而陷入弱勢地位，但這只是勞動者準入企業(yè)時的弱勢地位。對于已經(jīng)就業(yè)的勞動者，由于勞動基準法保障勞動者的基本生存權(quán)，勞動者通過團結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)、集體爭議權(quán)等，完全可以取得同用人單位相抗衡的權(quán)力。勞動者權(quán)益的提高完全取決于法律對勞資關(guān)系的考量、企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度等決定。因此勞動者弱勢地位并非毋庸置疑。

盡管對于勞動者弱勢地位這一認識越來越受到理論界的反思。然而筆者認為勞動者的弱勢地位在現(xiàn)階段是一個客觀的事實。勞動者事實上的弱勢地位決定了勞動法需要對勞動者權(quán)利進行保護。但法律保護如果著眼點僅僅停留在勞動者弱勢地位，賦予其更多的權(quán)益時，可能造成用人單位人力成本的增大，從而抑制企業(yè)的發(fā)展。雖然傾斜保護與利益平衡理論注意到了需要兼顧用人單位的利益，然而如何兼顧卻沒有提出一個有效的方案，勞動者利益與用人單位利益怎樣達致平衡的狀態(tài)，才能更好的兼顧兩者的利益沒有得到解決。

因此，利益平衡只能放在特定的歷史時期去檢驗，如果社會經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)良性狀態(tài)則推斷達致利益平衡，如果社會經(jīng)濟發(fā)展呈現(xiàn)惡性，勞動沖突惡化則推斷不平衡。這種利益平衡完全是一種事后推斷，無法發(fā)揮法律的預(yù)測性、指導性作用。

2.2 勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系

勞動者權(quán)利的類型化，傳統(tǒng)勞動法學主要有以下分類：

①個別勞權(quán)與集體勞權(quán)，個別勞權(quán)包括勞動就業(yè)權(quán)、勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會保險權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)等，而集體勞權(quán)包括團結(jié)權(quán)、集體談判權(quán)、集體爭議權(quán){15}；②政治權(quán)利、社會權(quán)利、經(jīng)濟權(quán)利。政治權(quán)利主要包括遷徙權(quán)和結(jié)社權(quán)，社會權(quán)利主要包括最低生活保障、教育、社會保障內(nèi)容，而經(jīng)濟權(quán)利指從事經(jīng)濟活動的權(quán)利{16}；③休息權(quán)、勞動權(quán)、就業(yè)權(quán)、結(jié)社行動權(quán)（不含救濟權(quán)）{17}。

這些分類中沒有將勞動者權(quán)利按照實體權(quán)利與程序性權(quán)利進行分類。筆者認為將勞動者的權(quán)利按照實體權(quán)利與程序權(quán)利的分類有著重要的意義。勞動者的實體權(quán)利主要指勞動者通過勞動最終獲取的物質(zhì)性和經(jīng)濟性的利益。這部分包括勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、社會保險權(quán)、勞動安全衛(wèi)生權(quán)、職業(yè)培訓權(quán)，與個別勞權(quán)比較相類似。勞動權(quán)作為人的基本權(quán)利，國家通過法律強制規(guī)定最低的基本保障具有合理性。當然對于何種程度的基本保障衡量有待于對一國經(jīng)濟社會狀態(tài)的考察。同時這部分基本實體權(quán)利以外再提高則應(yīng)當通過勞動者與用人單位的博弈來獲取，國家強制干預(yù)則不具合理性。而勞動者的程序性權(quán)利則是指勞動者通過參與企業(yè)管理，與資方進行博弈過程中應(yīng)當享有的權(quán)利。這部分程序性權(quán)利是作為勞動者與資方進行博弈從而在勞動基準法以外提高勞動者實體權(quán)利而賦予勞動者的權(quán)利。endprint

從這一分類考察，勞動者的權(quán)利至少包含以下三個意義。①國家保障勞動者的基本實體權(quán)利，這部分通過勞動基準法賦予勞動者生存以及體面勞動必備的權(quán)利。②國家應(yīng)當賦予勞動者程序性權(quán)利，使得勞動者有權(quán)通過與資方博弈來提高勞動者基本實體權(quán)利以外的權(quán)益。③程序性權(quán)利的存在以提高勞動者實體性權(quán)利為目的，是勞動者民主參與得以運行的源動力{18}。基本的實體權(quán)利屬于人權(quán)保障的內(nèi)容，國家通過立法強制干預(yù)具有合法性；程序性權(quán)利是國家通過立法賦予勞動者與資方博弈為提高勞動者權(quán)利標準提供可能。

2.3 對用人單位利益的考量

現(xiàn)代勞動法之前的“勞動法規(guī)”主要是基于用人單位利益的保護，而加重勞動者的義務(wù)。而現(xiàn)代意義的勞動法則主要是體現(xiàn)勞動者權(quán)利的保護，被稱為真正意義上的勞動法。傾斜保護與利益平衡理論注意到了對用人單位利益的平衡，然而平衡的檢驗完全置于法律之外，由社會勞資關(guān)系發(fā)展狀況去檢驗，不具有實用性。企業(yè)社會責任理論則站在企業(yè)責任的角度，賦予企業(yè)義務(wù)和責任。法律的義務(wù)無法保障是否能做到平衡用人單位利益，而道義上的責任，則將勞動者權(quán)益保護置于不確定性的狀態(tài)。

對用人單位利益的考量應(yīng)當首先在勞動基準法中確定勞動者基本的權(quán)利中，勞動者實體權(quán)利的保障的標準本身涉及到對用人單位的利益考量，如果設(shè)置過高的保障標準，則是對企業(yè)利益的強制性剝奪。如果設(shè)置過低的勞動保障標準，則是對勞動者利益的剝削。因此勞動基準法確定勞動保障的基本標準其實就是勞動者利益與用人單位利益的一次權(quán)衡。另外勞動者程序性權(quán)利對企業(yè)管理決策的影響程度也是對用人單位利益的考量，如果賦予勞動者的程序性權(quán)利，在決定勞動者勞動及休息時間、休假、工傷事故防范、福利政策、職業(yè)培訓等方面具有較強的影響程度，無疑也是變相的剝奪企業(yè)的利益。而影響較低，或無實質(zhì)性影響，則無疑是給勞動者一個空頭支票。因此，在對勞動者弱勢地位矯正過程中，對用人單位的利益的考量，平衡勞動者與用人單位之間的利益，應(yīng)當在勞動者基本權(quán)利的標準和程序性權(quán)利對企業(yè)管理決策的影響程度上考量。

3 我國勞動者弱勢地位矯正的不足及應(yīng)然路徑

我國勞動者的弱勢地位是從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變過程中產(chǎn)生的。在計劃經(jīng)濟時代，受意識形態(tài)影響，勞動者多作為工人階級地位超過之前所有社會。市場經(jīng)濟改革中，勞動者弱勢地位同資本主義社會一樣逐漸凸顯出來。應(yīng)當說帶有強烈法律家長主義的我國對工人階級弱勢地位的考量是符合我國轉(zhuǎn)型社會的國情。隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，弱勢勞動者地位的界定顯然超出了其應(yīng)有的范圍。

對勞動者地位的考量，應(yīng)當堅持勞動者弱勢地位這一認識，從而確立保障勞動者權(quán)益這一法律目的，在我國勞動合同法中已成為一個原則。而這一點我國勞動合同法就帶有明顯的牽制社會關(guān)系的特點。過多側(cè)重對勞動者實體權(quán)利的提高，而忽略對用人單位利益的考量，造成大量企業(yè)裁員等不良影響。這種傾斜保護勞動者利益的制度，在現(xiàn)實中卻遭到用人單位千方百計的規(guī)避。如為規(guī)避無固定期限合同，華為公司采取“買斷工齡”行動，某小學解雇工作15年的代課教師，LG中國公司與工作期限在5年至9年的員工，一律不再續(xù)約等{19}。

因此法律不能基于這一弱勢地位的考量強制性簡單增加勞動者的實體權(quán)利。這里涉及勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系，我國勞動合同法偏重對勞動者實體權(quán)益的提高，而對于程序性權(quán)益則規(guī)定比較原則，同時由于我國工會半官方性質(zhì)，以及工會較大程度受制于用人單位，造成勞動者程序權(quán)利對用人單位管理決策的影響力遠遠不夠，往往流于形式。

筆者認為我國勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系應(yīng)當是基本實體權(quán)利保障勞動者行使程序權(quán)利，程序權(quán)利的行使通過參與用人單位的管理決策逐步提高實體權(quán)利的標準。只有基本的實體權(quán)利能夠保障勞動者的基本生存以及體面勞動，勞動者才有積極性行使程序權(quán)利，而參與用人單位管理決策的積極性與程序性權(quán)利對用人單位的管理決策的影響力直接關(guān)聯(lián)。應(yīng)當逐步提高我國勞動者程序權(quán)利對用人單位經(jīng)營管理決策的影響力。至于職工參與理論暴露出我國勞動者民主意識的缺乏問題，應(yīng)當通過改革我國工會等相關(guān)制度，通過賦予經(jīng)濟利益激發(fā)勞動者民主意識，逐步引導社會的發(fā)展。而不應(yīng)當消極的等待社會發(fā)展來完善相關(guān)的法律制度。

對于用人單位的利益考量，由于我國過去勞動法制對勞動者弱勢地位矯正主要是基于勞動者弱勢地位的角色定位從而不斷提高勞動者實體權(quán)利，在提高勞動者實體權(quán)利中兼顧用人單位的利益，賦予用人單位相應(yīng)的權(quán)利。但是這一做法的實質(zhì)還是在逐步提高勞動者實體權(quán)利，因此遭受合法性質(zhì)疑以及現(xiàn)實中用人單位的規(guī)避。通過對勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利關(guān)系的論證，筆者認為我國勞動法對勞動者弱勢地位的矯正中兼顧用人單位的利益應(yīng)當置于勞動基準法對勞動者基本實體權(quán)利的認定標準以及程序性權(quán)利對用人單位管理決策的影響程度上。同時根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀態(tài)可以逐步提高甚至降低勞動者基本上實體權(quán)益以及程序權(quán)利。關(guān)于這一點已超出本文研討范圍，在此不做論述。

注釋：

①錢葉芳：《保護不足與保護過度：試論勞動合同法傾斜保護的度》，載《法商研究》2007年第3期.

②扈春海：《鄭尚元.公司社會責任與勞動權(quán)保障》，載《企業(yè)社會責任國際研討會論文集》，第48頁.

③高麗麗：《勞動法學理論的新發(fā)展—以企業(yè)社會責任理論的引入為視角》，吉林大學碩士論文，2007年.

④馮彥君：《深化勞動法學研究的新的理論資源─從弱者理論到企業(yè)社會責任理論》，第42頁.

⑤亨利·漢斯曼：《企業(yè)所有權(quán)論》（于靜譯），中國政法大學出版社，2001年.

⑥馬建兵：《職工民主管理的治理條件分析》，載《甘肅政法學院學報》2011年第3期.

⑦常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第297頁.

⑧田明，徐建川：《工會大辭典》，經(jīng)濟管理出版社，1989年版，第371頁.

⑨哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》（童世駿譯），三聯(lián)書店，2011年版，第132頁.

⑩肖中澤：《論我國勞動法利益平衡的實現(xiàn)路徑》，載《法制與社會》，2013年5月.

{11}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第319頁.

{12}馮彥君：《論勞動法是保障人權(quán)之法》，載《國家檢察官學院學報》，1995年第1期.

{13}姚先國：《人力資本與勞動者地位》，載《學術(shù)月刊》，2006年2月.

{14}賴普清，姚先國：《再議勞動者地位問題：勞動力產(chǎn)權(quán)強度的視角》，載《學術(shù)月刊》，2011年3月.

{15}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第160-163頁.

{16}振華，蔡旭昶：《勞動者的選擇空間與勞動者地位》，載《社會科學戰(zhàn)線》，2011年第3期.

{17}李磊：《勞動者權(quán)利的基本范疇研究——以法律解釋學為視角》，載《政治與法律》，2008年第4期.

{18}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第321頁.

{19}同⑨.

參考文獻：

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[4]蘇振華，蔡旭昶.勞動者的選擇空間與勞動者地位[J].社會科學戰(zhàn)線，2011（3）.

[5]扈春海，鄭尚元.公司社會責任與勞動權(quán)保障[A].企業(yè)社會責任國際研討會論文集[C].

[6][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯，三聯(lián)書店，2011.

[7]馬建兵.職工民主管理的治理條件分析—論資合公司治理中職工民主管理的地位[J].甘肅政法學院學報，2011（3）.endprint

從這一分類考察，勞動者的權(quán)利至少包含以下三個意義。①國家保障勞動者的基本實體權(quán)利，這部分通過勞動基準法賦予勞動者生存以及體面勞動必備的權(quán)利。②國家應(yīng)當賦予勞動者程序性權(quán)利，使得勞動者有權(quán)通過與資方博弈來提高勞動者基本實體權(quán)利以外的權(quán)益。③程序性權(quán)利的存在以提高勞動者實體性權(quán)利為目的，是勞動者民主參與得以運行的源動力{18}。基本的實體權(quán)利屬于人權(quán)保障的內(nèi)容，國家通過立法強制干預(yù)具有合法性；程序性權(quán)利是國家通過立法賦予勞動者與資方博弈為提高勞動者權(quán)利標準提供可能。

2.3 對用人單位利益的考量

現(xiàn)代勞動法之前的“勞動法規(guī)”主要是基于用人單位利益的保護，而加重勞動者的義務(wù)。而現(xiàn)代意義的勞動法則主要是體現(xiàn)勞動者權(quán)利的保護，被稱為真正意義上的勞動法。傾斜保護與利益平衡理論注意到了對用人單位利益的平衡，然而平衡的檢驗完全置于法律之外，由社會勞資關(guān)系發(fā)展狀況去檢驗，不具有實用性。企業(yè)社會責任理論則站在企業(yè)責任的角度，賦予企業(yè)義務(wù)和責任。法律的義務(wù)無法保障是否能做到平衡用人單位利益，而道義上的責任，則將勞動者權(quán)益保護置于不確定性的狀態(tài)。

對用人單位利益的考量應(yīng)當首先在勞動基準法中確定勞動者基本的權(quán)利中，勞動者實體權(quán)利的保障的標準本身涉及到對用人單位的利益考量，如果設(shè)置過高的保障標準，則是對企業(yè)利益的強制性剝奪。如果設(shè)置過低的勞動保障標準，則是對勞動者利益的剝削。因此勞動基準法確定勞動保障的基本標準其實就是勞動者利益與用人單位利益的一次權(quán)衡。另外勞動者程序性權(quán)利對企業(yè)管理決策的影響程度也是對用人單位利益的考量，如果賦予勞動者的程序性權(quán)利，在決定勞動者勞動及休息時間、休假、工傷事故防范、福利政策、職業(yè)培訓等方面具有較強的影響程度，無疑也是變相的剝奪企業(yè)的利益。而影響較低，或無實質(zhì)性影響，則無疑是給勞動者一個空頭支票。因此，在對勞動者弱勢地位矯正過程中，對用人單位的利益的考量，平衡勞動者與用人單位之間的利益，應(yīng)當在勞動者基本權(quán)利的標準和程序性權(quán)利對企業(yè)管理決策的影響程度上考量。

3 我國勞動者弱勢地位矯正的不足及應(yīng)然路徑

我國勞動者的弱勢地位是從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變過程中產(chǎn)生的。在計劃經(jīng)濟時代，受意識形態(tài)影響，勞動者多作為工人階級地位超過之前所有社會。市場經(jīng)濟改革中，勞動者弱勢地位同資本主義社會一樣逐漸凸顯出來。應(yīng)當說帶有強烈法律家長主義的我國對工人階級弱勢地位的考量是符合我國轉(zhuǎn)型社會的國情。隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，弱勢勞動者地位的界定顯然超出了其應(yīng)有的范圍。

對勞動者地位的考量，應(yīng)當堅持勞動者弱勢地位這一認識，從而確立保障勞動者權(quán)益這一法律目的，在我國勞動合同法中已成為一個原則。而這一點我國勞動合同法就帶有明顯的牽制社會關(guān)系的特點。過多側(cè)重對勞動者實體權(quán)利的提高，而忽略對用人單位利益的考量，造成大量企業(yè)裁員等不良影響。這種傾斜保護勞動者利益的制度，在現(xiàn)實中卻遭到用人單位千方百計的規(guī)避。如為規(guī)避無固定期限合同，華為公司采取“買斷工齡”行動，某小學解雇工作15年的代課教師，LG中國公司與工作期限在5年至9年的員工，一律不再續(xù)約等{19}。

因此法律不能基于這一弱勢地位的考量強制性簡單增加勞動者的實體權(quán)利。這里涉及勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系，我國勞動合同法偏重對勞動者實體權(quán)益的提高，而對于程序性權(quán)益則規(guī)定比較原則，同時由于我國工會半官方性質(zhì)，以及工會較大程度受制于用人單位，造成勞動者程序權(quán)利對用人單位管理決策的影響力遠遠不夠，往往流于形式。

筆者認為我國勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系應(yīng)當是基本實體權(quán)利保障勞動者行使程序權(quán)利，程序權(quán)利的行使通過參與用人單位的管理決策逐步提高實體權(quán)利的標準。只有基本的實體權(quán)利能夠保障勞動者的基本生存以及體面勞動，勞動者才有積極性行使程序權(quán)利，而參與用人單位管理決策的積極性與程序性權(quán)利對用人單位的管理決策的影響力直接關(guān)聯(lián)。應(yīng)當逐步提高我國勞動者程序權(quán)利對用人單位經(jīng)營管理決策的影響力。至于職工參與理論暴露出我國勞動者民主意識的缺乏問題，應(yīng)當通過改革我國工會等相關(guān)制度，通過賦予經(jīng)濟利益激發(fā)勞動者民主意識，逐步引導社會的發(fā)展。而不應(yīng)當消極的等待社會發(fā)展來完善相關(guān)的法律制度。

對于用人單位的利益考量，由于我國過去勞動法制對勞動者弱勢地位矯正主要是基于勞動者弱勢地位的角色定位從而不斷提高勞動者實體權(quán)利，在提高勞動者實體權(quán)利中兼顧用人單位的利益，賦予用人單位相應(yīng)的權(quán)利。但是這一做法的實質(zhì)還是在逐步提高勞動者實體權(quán)利，因此遭受合法性質(zhì)疑以及現(xiàn)實中用人單位的規(guī)避。通過對勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利關(guān)系的論證，筆者認為我國勞動法對勞動者弱勢地位的矯正中兼顧用人單位的利益應(yīng)當置于勞動基準法對勞動者基本實體權(quán)利的認定標準以及程序性權(quán)利對用人單位管理決策的影響程度上。同時根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀態(tài)可以逐步提高甚至降低勞動者基本上實體權(quán)益以及程序權(quán)利。關(guān)于這一點已超出本文研討范圍，在此不做論述。

注釋：

①錢葉芳：《保護不足與保護過度：試論勞動合同法傾斜保護的度》，載《法商研究》2007年第3期.

②扈春海：《鄭尚元.公司社會責任與勞動權(quán)保障》，載《企業(yè)社會責任國際研討會論文集》，第48頁.

③高麗麗：《勞動法學理論的新發(fā)展—以企業(yè)社會責任理論的引入為視角》，吉林大學碩士論文，2007年.

④馮彥君：《深化勞動法學研究的新的理論資源─從弱者理論到企業(yè)社會責任理論》，第42頁.

⑤亨利·漢斯曼：《企業(yè)所有權(quán)論》（于靜譯），中國政法大學出版社，2001年.

⑥馬建兵：《職工民主管理的治理條件分析》，載《甘肅政法學院學報》2011年第3期.

⑦常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第297頁.

⑧田明，徐建川：《工會大辭典》，經(jīng)濟管理出版社，1989年版，第371頁.

⑨哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》（童世駿譯），三聯(lián)書店，2011年版，第132頁.

⑩肖中澤：《論我國勞動法利益平衡的實現(xiàn)路徑》，載《法制與社會》，2013年5月.

{11}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第319頁.

{12}馮彥君：《論勞動法是保障人權(quán)之法》，載《國家檢察官學院學報》，1995年第1期.

{13}姚先國：《人力資本與勞動者地位》，載《學術(shù)月刊》，2006年2月.

{14}賴普清，姚先國：《再議勞動者地位問題：勞動力產(chǎn)權(quán)強度的視角》，載《學術(shù)月刊》，2011年3月.

{15}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第160-163頁.

{16}振華，蔡旭昶：《勞動者的選擇空間與勞動者地位》，載《社會科學戰(zhàn)線》，2011年第3期.

{17}李磊：《勞動者權(quán)利的基本范疇研究——以法律解釋學為視角》，載《政治與法律》，2008年第4期.

{18}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第321頁.

{19}同⑨.

參考文獻：

[1]常凱.勞動關(guān)系學[M].中國勞動社會保障出版社，2012.

[2]錢葉芳.保護不足與保護過度—試論中華人民共和國勞動合同法傾斜保護的度[J].法商研究，2007（3）.

[3]董文軍.我國勞動合同法中的傾斜保護與利益平衡[J].當代法學，2008（3）.

[4]蘇振華，蔡旭昶.勞動者的選擇空間與勞動者地位[J].社會科學戰(zhàn)線，2011（3）.

[5]扈春海，鄭尚元.公司社會責任與勞動權(quán)保障[A].企業(yè)社會責任國際研討會論文集[C].

[6][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯，三聯(lián)書店，2011.

[7]馬建兵.職工民主管理的治理條件分析—論資合公司治理中職工民主管理的地位[J].甘肅政法學院學報，2011（3）.endprint

從這一分類考察，勞動者的權(quán)利至少包含以下三個意義。①國家保障勞動者的基本實體權(quán)利，這部分通過勞動基準法賦予勞動者生存以及體面勞動必備的權(quán)利。②國家應(yīng)當賦予勞動者程序性權(quán)利，使得勞動者有權(quán)通過與資方博弈來提高勞動者基本實體權(quán)利以外的權(quán)益。③程序性權(quán)利的存在以提高勞動者實體性權(quán)利為目的，是勞動者民主參與得以運行的源動力{18}。基本的實體權(quán)利屬于人權(quán)保障的內(nèi)容，國家通過立法強制干預(yù)具有合法性；程序性權(quán)利是國家通過立法賦予勞動者與資方博弈為提高勞動者權(quán)利標準提供可能。

2.3 對用人單位利益的考量

現(xiàn)代勞動法之前的“勞動法規(guī)”主要是基于用人單位利益的保護，而加重勞動者的義務(wù)。而現(xiàn)代意義的勞動法則主要是體現(xiàn)勞動者權(quán)利的保護，被稱為真正意義上的勞動法。傾斜保護與利益平衡理論注意到了對用人單位利益的平衡，然而平衡的檢驗完全置于法律之外，由社會勞資關(guān)系發(fā)展狀況去檢驗，不具有實用性。企業(yè)社會責任理論則站在企業(yè)責任的角度，賦予企業(yè)義務(wù)和責任。法律的義務(wù)無法保障是否能做到平衡用人單位利益，而道義上的責任，則將勞動者權(quán)益保護置于不確定性的狀態(tài)。

對用人單位利益的考量應(yīng)當首先在勞動基準法中確定勞動者基本的權(quán)利中，勞動者實體權(quán)利的保障的標準本身涉及到對用人單位的利益考量，如果設(shè)置過高的保障標準，則是對企業(yè)利益的強制性剝奪。如果設(shè)置過低的勞動保障標準，則是對勞動者利益的剝削。因此勞動基準法確定勞動保障的基本標準其實就是勞動者利益與用人單位利益的一次權(quán)衡。另外勞動者程序性權(quán)利對企業(yè)管理決策的影響程度也是對用人單位利益的考量，如果賦予勞動者的程序性權(quán)利，在決定勞動者勞動及休息時間、休假、工傷事故防范、福利政策、職業(yè)培訓等方面具有較強的影響程度，無疑也是變相的剝奪企業(yè)的利益。而影響較低，或無實質(zhì)性影響，則無疑是給勞動者一個空頭支票。因此，在對勞動者弱勢地位矯正過程中，對用人單位的利益的考量，平衡勞動者與用人單位之間的利益，應(yīng)當在勞動者基本權(quán)利的標準和程序性權(quán)利對企業(yè)管理決策的影響程度上考量。

3 我國勞動者弱勢地位矯正的不足及應(yīng)然路徑

我國勞動者的弱勢地位是從計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變過程中產(chǎn)生的。在計劃經(jīng)濟時代，受意識形態(tài)影響，勞動者多作為工人階級地位超過之前所有社會。市場經(jīng)濟改革中，勞動者弱勢地位同資本主義社會一樣逐漸凸顯出來。應(yīng)當說帶有強烈法律家長主義的我國對工人階級弱勢地位的考量是符合我國轉(zhuǎn)型社會的國情。隨著市場經(jīng)濟的逐步完善，弱勢勞動者地位的界定顯然超出了其應(yīng)有的范圍。

對勞動者地位的考量，應(yīng)當堅持勞動者弱勢地位這一認識，從而確立保障勞動者權(quán)益這一法律目的，在我國勞動合同法中已成為一個原則。而這一點我國勞動合同法就帶有明顯的牽制社會關(guān)系的特點。過多側(cè)重對勞動者實體權(quán)利的提高，而忽略對用人單位利益的考量，造成大量企業(yè)裁員等不良影響。這種傾斜保護勞動者利益的制度，在現(xiàn)實中卻遭到用人單位千方百計的規(guī)避。如為規(guī)避無固定期限合同，華為公司采取“買斷工齡”行動，某小學解雇工作15年的代課教師，LG中國公司與工作期限在5年至9年的員工，一律不再續(xù)約等{19}。

因此法律不能基于這一弱勢地位的考量強制性簡單增加勞動者的實體權(quán)利。這里涉及勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系，我國勞動合同法偏重對勞動者實體權(quán)益的提高，而對于程序性權(quán)益則規(guī)定比較原則，同時由于我國工會半官方性質(zhì)，以及工會較大程度受制于用人單位，造成勞動者程序權(quán)利對用人單位管理決策的影響力遠遠不夠，往往流于形式。

筆者認為我國勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利的關(guān)系應(yīng)當是基本實體權(quán)利保障勞動者行使程序權(quán)利，程序權(quán)利的行使通過參與用人單位的管理決策逐步提高實體權(quán)利的標準。只有基本的實體權(quán)利能夠保障勞動者的基本生存以及體面勞動，勞動者才有積極性行使程序權(quán)利，而參與用人單位管理決策的積極性與程序性權(quán)利對用人單位的管理決策的影響力直接關(guān)聯(lián)。應(yīng)當逐步提高我國勞動者程序權(quán)利對用人單位經(jīng)營管理決策的影響力。至于職工參與理論暴露出我國勞動者民主意識的缺乏問題，應(yīng)當通過改革我國工會等相關(guān)制度，通過賦予經(jīng)濟利益激發(fā)勞動者民主意識，逐步引導社會的發(fā)展。而不應(yīng)當消極的等待社會發(fā)展來完善相關(guān)的法律制度。

對于用人單位的利益考量，由于我國過去勞動法制對勞動者弱勢地位矯正主要是基于勞動者弱勢地位的角色定位從而不斷提高勞動者實體權(quán)利，在提高勞動者實體權(quán)利中兼顧用人單位的利益，賦予用人單位相應(yīng)的權(quán)利。但是這一做法的實質(zhì)還是在逐步提高勞動者實體權(quán)利，因此遭受合法性質(zhì)疑以及現(xiàn)實中用人單位的規(guī)避。通過對勞動者實體權(quán)利與程序權(quán)利關(guān)系的論證，筆者認為我國勞動法對勞動者弱勢地位的矯正中兼顧用人單位的利益應(yīng)當置于勞動基準法對勞動者基本實體權(quán)利的認定標準以及程序性權(quán)利對用人單位管理決策的影響程度上。同時根據(jù)社會經(jīng)濟發(fā)展狀態(tài)可以逐步提高甚至降低勞動者基本上實體權(quán)益以及程序權(quán)利。關(guān)于這一點已超出本文研討范圍，在此不做論述。

注釋：

①錢葉芳：《保護不足與保護過度：試論勞動合同法傾斜保護的度》，載《法商研究》2007年第3期.

②扈春海：《鄭尚元.公司社會責任與勞動權(quán)保障》，載《企業(yè)社會責任國際研討會論文集》，第48頁.

③高麗麗：《勞動法學理論的新發(fā)展—以企業(yè)社會責任理論的引入為視角》，吉林大學碩士論文，2007年.

④馮彥君：《深化勞動法學研究的新的理論資源─從弱者理論到企業(yè)社會責任理論》，第42頁.

⑤亨利·漢斯曼：《企業(yè)所有權(quán)論》（于靜譯），中國政法大學出版社，2001年.

⑥馬建兵：《職工民主管理的治理條件分析》，載《甘肅政法學院學報》2011年第3期.

⑦常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第297頁.

⑧田明，徐建川：《工會大辭典》，經(jīng)濟管理出版社，1989年版，第371頁.

⑨哈貝馬斯：《在事實與規(guī)范之間》（童世駿譯），三聯(lián)書店，2011年版，第132頁.

⑩肖中澤：《論我國勞動法利益平衡的實現(xiàn)路徑》，載《法制與社會》，2013年5月.

{11}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第319頁.

{12}馮彥君：《論勞動法是保障人權(quán)之法》，載《國家檢察官學院學報》，1995年第1期.

{13}姚先國：《人力資本與勞動者地位》，載《學術(shù)月刊》，2006年2月.

{14}賴普清，姚先國：《再議勞動者地位問題：勞動力產(chǎn)權(quán)強度的視角》，載《學術(shù)月刊》，2011年3月.

{15}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第160-163頁.

{16}振華，蔡旭昶：《勞動者的選擇空間與勞動者地位》，載《社會科學戰(zhàn)線》，2011年第3期.

{17}李磊：《勞動者權(quán)利的基本范疇研究——以法律解釋學為視角》，載《政治與法律》，2008年第4期.

{18}常凱：《勞動關(guān)系學》，中國勞動社會保障出版社，2012年版，第321頁.

{19}同⑨.

參考文獻：

[1]常凱.勞動關(guān)系學[M].中國勞動社會保障出版社，2012.

[2]錢葉芳.保護不足與保護過度—試論中華人民共和國勞動合同法傾斜保護的度[J].法商研究，2007（3）.

[3]董文軍.我國勞動合同法中的傾斜保護與利益平衡[J].當代法學，2008（3）.

[4]蘇振華，蔡旭昶.勞動者的選擇空間與勞動者地位[J].社會科學戰(zhàn)線，2011（3）.

[5]扈春海，鄭尚元.公司社會責任與勞動權(quán)保障[A].企業(yè)社會責任國際研討會論文集[C].

[6][德]哈貝馬斯.在事實與規(guī)范之間—關(guān)于法律和民主法治國的商談理論[M].童世駿，譯，三聯(lián)書店，2011.

[7]馬建兵.職工民主管理的治理條件分析—論資合公司治理中職工民主管理的地位[J].甘肅政法學院學報，2011（3）.endprint