林建輝+++黃學(xué)鵬

【 摘 要 】 電子數(shù)據(jù)作為我國(guó)新型的證據(jù)形式，在司法實(shí)踐中發(fā)揮著巨大作用。本文探討了電子數(shù)據(jù)證據(jù)的不穩(wěn)定性，研究了在法律和技術(shù)交織背景下電子數(shù)據(jù)在適用時(shí)容易產(chǎn)生的沖突，分析了在當(dāng)前法律、法規(guī)對(duì)若干定義尚未明確的條件下，電子數(shù)據(jù)證據(jù)在司法實(shí)踐中適用需要解決的基本問(wèn)題。

【 關(guān)鍵詞 】 電子數(shù)據(jù)；刑法；司法實(shí)踐

1 引言

自上世紀(jì)90年代以來(lái)，我國(guó)已經(jīng)出臺(tái)了大量行政法規(guī)和部門規(guī)章，用以規(guī)制針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的破壞行為，特別是電子數(shù)據(jù)證據(jù)在相關(guān)案件的偵破和訴訟中起到了重要作用。但在從事電子數(shù)據(jù)司法鑒定工作實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)，電子數(shù)據(jù)在適用過(guò)程中還存在諸多值得注意的地方。

2 計(jì)算機(jī)犯罪的刑法規(guī)制

1997年10月1日正式實(shí)施的新修訂的《刑法》增加了非法侵入計(jì)算機(jī)系統(tǒng)罪（第二百八十五條），破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能、破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)數(shù)據(jù)或應(yīng)用程序罪，制作、傳播計(jì)算機(jī)病毒等破壞計(jì)算機(jī)程序罪（第二百八十六條）。2009年通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（七）》增加了侵控、獲取計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)罪、提供用于侵控計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的程序、工具罪兩個(gè)條款對(duì)刑法第二百八十五條作為補(bǔ)充。

2011年最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理危害計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全刑事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱“司法解釋”），對(duì)相關(guān)專業(yè)數(shù)據(jù)進(jìn)行了解釋并確定了“四個(gè)定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)”。2012年3月14日，第十一屆全國(guó)人大常委會(huì)第五次會(huì)議審議通過(guò)的《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法修正案》正式確立了電子數(shù)據(jù)作為證據(jù)的明確的法律地位。但是，在具體使用電子數(shù)據(jù)證據(jù)時(shí)，由于其專業(yè)性較強(qiáng)、不易固定和提取，特別是在破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)案件這樣的案件中，技術(shù)和法律交織糾結(jié)，給法律工作者帶來(lái)了諸多困惑。

關(guān)于計(jì)算機(jī)犯罪立法使用了大量技術(shù)術(shù)語(yǔ)，如“計(jì)算機(jī)病毒”、“應(yīng)用程序”、“數(shù)據(jù)”、“計(jì)算機(jī)系統(tǒng)”、“計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)”、“侵入”等一直沒有進(jìn)行統(tǒng)一的立法解釋或司法解釋。“司法解釋”雖然對(duì)其中部分術(shù)語(yǔ)進(jìn)行了明確，但是，技術(shù)的飛速發(fā)展和變化使得許多專業(yè)詞匯的內(nèi)涵和外延都在急劇變化，而且許多專業(yè)詞匯（如數(shù)據(jù)等）的具體范圍也無(wú)法枚舉。

3 技術(shù)與法律的沖突

一般認(rèn)為，計(jì)算機(jī)病毒是指編制或者在計(jì)算機(jī)程序中插入的破壞計(jì)算機(jī)功能或者毀壞數(shù)據(jù)，影響計(jì)算機(jī)使用，并能自我復(fù)制的一組計(jì)算機(jī)指令或者程序代碼。這是目前官方權(quán)威的對(duì)于病毒的定義，此定義也被目前通行的《計(jì)算機(jī)病毒防治產(chǎn)品評(píng)級(jí)準(zhǔn)則》的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)所采納。但是，現(xiàn)在殺毒軟件殺的大部分“病毒”并不符合這個(gè)定義，現(xiàn)在流行的病毒側(cè)重點(diǎn)并不在于破壞計(jì)算機(jī)功能或者毀壞數(shù)據(jù)，而在于通過(guò)某些技術(shù)手段達(dá)到一定的商業(yè)目的。同時(shí)，“司法解釋”第十條只是指出，“計(jì)算機(jī)病毒等破壞性程序”難以確定的，應(yīng)當(dāng)委托省級(jí)以上負(fù)責(zé)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)安全保護(hù)管理工作的部門檢驗(yàn)。

究其原因我們可以從兩個(gè)方面去理解。

一是從技術(shù)角度來(lái)看，相關(guān)計(jì)算機(jī)程序的目標(biāo)、行為、功能、策略等都發(fā)生了巨大變化。就大眾網(wǎng)絡(luò)環(huán)境而言，孤立的、純粹的對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)、信息系統(tǒng)的攻擊、侵害和破壞等行為下降；就信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和計(jì)算機(jī)技術(shù)而言，單一的“惡意”和“暴力”行為逐漸向中性的“引誘”和“欺騙”等行為過(guò)渡；就功能結(jié)果而言，大部分軟件將“功能”和“代價(jià)”進(jìn)行了綁定，提一些許多用戶需要的功能。

二是從法律角度而言，相關(guān)人員也一直努力適應(yīng)法律規(guī)范的豐富，努力游走在法律邊緣。如許多知名公司的軟件系統(tǒng)都會(huì)產(chǎn)生彈窗，這種情況事實(shí)上已經(jīng)不是單一現(xiàn)象。就其內(nèi)容而言，是否也有上述誘騙下載和廣告吸引等行為目標(biāo)在其中，其實(shí)值得我們?nèi)ニ伎肌?/p>

4 司法實(shí)踐中需要解決的問(wèn)題

4.1 外延不明確勢(shì)必造成的理解誤區(qū)

根據(jù)刑法第二八六條，對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)、應(yīng)用程序進(jìn)行破壞，是指通過(guò)輸入刪除、修改、增加的操作指令而對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)中存儲(chǔ)、處理或者傳輸?shù)臄?shù)據(jù)和應(yīng)用程序進(jìn)行破壞的行為。但是，在上述相關(guān)條款中，“數(shù)據(jù)”這一專業(yè)名詞的定義缺失，對(duì)其具體實(shí)施必將產(chǎn)生較大影響。

數(shù)據(jù)一詞，狹義的理解認(rèn)為是數(shù)據(jù)庫(kù)中保存的數(shù)據(jù)；廣義的理解是指計(jì)算機(jī)用以表示一定意思內(nèi)容或者由其進(jìn)行實(shí)際處理的一切文字、符號(hào)、數(shù)字、圖形等有意義的組合?？梢酝ㄟ^(guò)簡(jiǎn)單的推導(dǎo)得出結(jié)論，當(dāng)數(shù)據(jù)這一關(guān)鍵名詞的定義理解泛化后，該條款所保護(hù)的對(duì)象就被在相當(dāng)程度上的被擴(kuò)大化了。

同時(shí)，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)早已經(jīng)不是一個(gè)靜態(tài)的系統(tǒng)，由于其處理功能的不斷增強(qiáng)，需要處理的對(duì)象不斷增加和復(fù)雜化，它已經(jīng)成為一個(gè)高速運(yùn)轉(zhuǎn)的動(dòng)態(tài)的數(shù)據(jù)系統(tǒng)，無(wú)論多么簡(jiǎn)單的操作行為，都會(huì)在后臺(tái)產(chǎn)生大量的增、刪、改操作行為。這樣，在一些特殊的背景下，計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的動(dòng)態(tài)特性與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)及數(shù)據(jù)的破壞被有意無(wú)意的等同起來(lái)。

4.2 操作不容易勢(shì)必造成的法律盲區(qū)

刑法第二百八十六條分為三款，第一款是關(guān)于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能的犯罪及處刑規(guī)定，第二款是關(guān)于故意破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的數(shù)據(jù)和應(yīng)用程序的犯罪及處刑規(guī)定，第三款是關(guān)于故意制作、傳播破壞性程序的犯罪及處刑規(guī)定。

雖然“司法解釋”中第四條對(duì)前兩款中后果嚴(yán)重做出了定義，但就電子數(shù)據(jù)證據(jù)而言，其條件不易滿足。就單純針對(duì)計(jì)算機(jī)系統(tǒng)的攻擊或者破壞案件而言，解釋中所提及主要軟件或者硬件不能正常運(yùn)行其實(shí)不易滿足，一來(lái)由于信息系統(tǒng)本身處理能力較強(qiáng)大，一般性資源占用其實(shí)對(duì)該系統(tǒng)所造成的影響可能用戶本身甚至不能明確感知；二來(lái)受侵害對(duì)象作為證據(jù)不易固定，其狀態(tài)無(wú)法長(zhǎng)期穩(wěn)定下來(lái)，若需封存則可能對(duì)諸多用戶本身造成更大侵害。同時(shí)，信息系統(tǒng)狀態(tài)是一個(gè)不斷飛速變化的系統(tǒng)，其中存儲(chǔ)、處理、傳輸?shù)臄?shù)據(jù)是動(dòng)態(tài)的而非靜態(tài)的，如果使用電子數(shù)據(jù)證據(jù)作為關(guān)鍵證據(jù)，則很可能會(huì)存在瑕疵。此外，若非專用服務(wù)器如域名服務(wù)器等，其實(shí)不會(huì)產(chǎn)生這樣的結(jié)果。因此，這一設(shè)置很可能會(huì)造成公安機(jī)關(guān)在辦理相關(guān)類型案件時(shí)，將其作為主要證據(jù)而忽視的對(duì)該類犯罪侵害的主要權(quán)利的保護(hù)。

4.3 適用不規(guī)范勢(shì)必造成的法律“雷區(qū)”

刑法第二百八十六條的破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪原本是一個(gè)狹義上的計(jì)算機(jī)犯罪，保護(hù)的法益是計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)的正常功能和安全，專門用于制裁對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)功能和安全造成嚴(yán)重影響和破壞的犯罪。但是，由于對(duì)部分專業(yè)術(shù)語(yǔ)的解釋和界定的缺乏，司法機(jī)關(guān)對(duì)于破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪這一罪名的保護(hù)范圍呈現(xiàn)出擴(kuò)張的趨勢(shì)。一方面，根據(jù)上節(jié)的分析，由于數(shù)據(jù)這一詞匯的泛化，在網(wǎng)絡(luò)因素已經(jīng)滲入了各個(gè)傳統(tǒng)犯罪領(lǐng)域的現(xiàn)狀下，幾乎所有的涉及網(wǎng)絡(luò)因素的傳統(tǒng)犯罪，由于其針對(duì)計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)實(shí)施的幾乎所有操作都很可能會(huì)對(duì)數(shù)據(jù)進(jìn)行大量的增、刪、改等操作，也就是說(shuō)當(dāng)行為人實(shí)施與計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)相關(guān)的行為時(shí)， 都會(huì)同時(shí)觸犯第二百八十六條破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪第二款。另一方面，網(wǎng)絡(luò)因素介入傳統(tǒng)犯罪之后出現(xiàn)了一系列定罪上的困惑，而破壞計(jì)算機(jī)信息系統(tǒng)罪的法定刑偏高，因此，只要案件涉及到網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)，都可以說(shuō)于法有據(jù)，起碼不會(huì)是錯(cuò)案，體現(xiàn)了一種定案慣性甚至是定案惰性。

5 結(jié)束語(yǔ)

就電子數(shù)據(jù)證據(jù)來(lái)說(shuō)，一方面給打擊當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)犯罪行為提供了有利工具，但另一方面由于相關(guān)法律的不健全，在使用過(guò)程中也很容易受到影響。因此，在具體案件的處理過(guò)程中，刑法的謙抑性和罪行法定原則是執(zhí)法者必須要特別考慮的兩個(gè)方面。

參考文獻(xiàn)

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作者簡(jiǎn)介：

林建輝（1974-），男，湖北武漢人，武漢大學(xué)，工學(xué)博士，電子數(shù)據(jù)湖北省協(xié)同創(chuàng)新中心副主任，教授；主要研究方向和關(guān)注領(lǐng)域：電子數(shù)據(jù)分析技術(shù)及網(wǎng)絡(luò)安全。

黃學(xué)鵬（1978-），男，湖北漢川人，海軍工程大學(xué)，工學(xué)碩士，電子數(shù)據(jù)湖北省協(xié)同創(chuàng)新中心研究人員，講師；主要研究方向和關(guān)注領(lǐng)域：電子取證技術(shù)。endprint