陳海嵩

摘 要：“生態(tài)紅線”是當前我國生態(tài)環(huán)境保護領域的重大戰(zhàn)略決策與制度創(chuàng)新。僅從公共政策的角度看待并推行生態(tài)紅線，并不能確保其具有足夠的規(guī)范效力；生態(tài)紅線的真正“落地”，需要在解釋論和立法論兩個層面予以展開。根據(jù)解釋論，除個別領域外，目前我國已經(jīng)建立起具有法律效力的生態(tài)紅線體系（包括生態(tài)功能紅線、環(huán)境質(zhì)量紅線、資源利用紅線），并通過“法律強制模式”、“政府責任模式”、“績效管理模式”等不同方式加以適用。根據(jù)立法論，需要從實體和程序兩個方面，有針對性地在相應領域進行法律修改與制度完善，提升生態(tài)紅線制度的法治化程度。

關鍵詞：生態(tài)紅線；解釋論；立法論；法治化

中圖分類號：DF468

文獻標識碼：A

一、如何“落地”：生態(tài)紅線及其規(guī)范難題

（一）“生態(tài)紅線”的緣起與發(fā)展

當前，我國生態(tài)系統(tǒng)退化與環(huán)境污染問題日益突出，生態(tài)環(huán)境呈現(xiàn)持續(xù)惡化趨勢。如何強化生態(tài)環(huán)境的整體性保護、保障國家生態(tài)安全，已成為全社會關注的焦點問題。2011年，《國務院關于加強環(huán)境保護重點工作的意見》（國發(fā)[2011]35號）首次提出“生態(tài)紅線”概念，提出“在重要生態(tài)功能區(qū)、陸地和海洋生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)、脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)紅線”；2013年底，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》用專章闡釋了“劃定生態(tài)保護紅線”。從總體上看，“生態(tài)紅線”已經(jīng)為多個高層次文件所確認和強調(diào)，體現(xiàn)了國家以強制性手段強化生態(tài)保護的堅定決心與政策導向，是我國生態(tài)環(huán)境保護領域的重大戰(zhàn)略決策與制度創(chuàng)新，也是現(xiàn)階段生態(tài)文明建設的重要內(nèi)容。

然而，從“生態(tài)紅線”的發(fā)展過程看，理論界與實務界在一致認可其為“中國生態(tài)安全的底線”的同時，對其具體含義、范圍、推進途徑等基礎問題仍存在較大爭議；從實踐來看，自2012年以來，水利、海洋、林業(yè)等部門均提出相應的“紅線”，相互間存在一定的交叉和“打架”現(xiàn)象。參見：王玲.紅線能否保護中國[J].新世紀周刊，2013，（43）：97-101；章軻.交叉打架的生態(tài)紅線[N].第一財經(jīng)日報，2014-02-12（02）.基于此，2013年11月，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》對生態(tài)紅線進行了專門闡釋，將生態(tài)紅線從單純的生態(tài)空間保護領域延伸至自然資源和生態(tài)環(huán)境領域，使生態(tài)紅線成為一個綜合性概念[1]。2014年1月底，環(huán)境保護部印發(fā)《國家生態(tài)保護紅線——生態(tài)功能基線劃定技術(shù)指南（試行）》（以下簡稱《生態(tài)功能基線劃定技術(shù)指南》），標志著全國范圍內(nèi)生態(tài)紅線劃定工作的全面開展，以省級行政區(qū)為落實單位[2]，同時，對生態(tài)紅線的基本含義進行了明確界定，并將其劃分為三類：生態(tài)功能紅線（生態(tài)功能保障基線）、環(huán)境質(zhì)量紅線（環(huán)境質(zhì)量安全底線）、資源利用紅線（自然資源利用上線）[3]。這應被視為國家層面上對“生態(tài)紅線”內(nèi)含與外延的權(quán)威界定，為建立系統(tǒng)、完備的生態(tài)紅線制度提供了基礎。從各地的反應來看，江蘇、天津已經(jīng)公布其生態(tài)保護區(qū)域的空間紅線2013年9月，江蘇省人民政府正式印發(fā)《江蘇省生態(tài)紅線區(qū)域保護規(guī)劃》，劃定了15類779種生態(tài)紅線區(qū)域，是全國首個正式劃定生態(tài)紅線的省份；2014年2月，天津市人大常委會通過《天津市生態(tài)用地保護紅線劃定方案》，劃定生態(tài)用地保護范圍約2980平方公里，其中紅線區(qū)總面積約1800平方公里。，四川、廣西、青海也表示將“生態(tài)紅線劃定”作為2014年的重點工作。

（二）生態(tài)紅線“落地”中的規(guī)范難題

根據(jù)國家提出并推進“生態(tài)紅線”的意圖，“劃定”只是手段，“嚴守”才是最終目標。因此，在全面展開生態(tài)紅線劃定工作之后，如何使生態(tài)紅線真正“落地”，就成為制度建構(gòu)的關鍵環(huán)節(jié)所在。從性質(zhì)上看，生態(tài)紅線的劃定主要涉及技術(shù)問題，即通過科學評估來確定保護的空間范圍或者限值例如，根據(jù)環(huán)境保護部《生態(tài)功能基線劃定技術(shù)指南》，生態(tài)功能紅線（狹義生態(tài)紅線）的劃定，主要是通過生態(tài)重要性評估識別出具有重要保護價值的空間區(qū)域，對重要生態(tài)功能區(qū)，生態(tài)敏感區(qū)、脆弱區(qū)，禁止開發(fā)區(qū)等不同類型區(qū)域建立差異化劃分技術(shù)方法。（參見：環(huán)境保護部.紅線是實線 關鍵在執(zhí)行[N].中國環(huán)境報，2014-01-28（06）.），而生態(tài)紅線的“落地”則是一個規(guī)范性問題，即采取何種措施來實現(xiàn)生態(tài)紅線的目標，這就涉及“生態(tài)紅線”的規(guī)范屬性及其實施方式。

從國家提出與推進“生態(tài)紅線”的方式和目標觀之，生態(tài)紅線無疑屬于公共政策這一規(guī)范類型，是國家針對生態(tài)環(huán)境保護與生態(tài)安全問題所作出的戰(zhàn)略決策與制度安排。從政治的高度看，生態(tài)紅線是繼“18億畝耕地紅線”后，另一條被提到國家層面的“生命線”[3] ，因此，其應屬于國家公共政策體系中的“基本政策”類型在縱向上，公共政策可分為元政策、基本政策與具體政策三種類型，其中，基本政策是為了促進某一領域發(fā)展而規(guī)定的主要目標、任務和行動準則。（參見：張國慶.現(xiàn)代公共政策導論[M].北京：北京大學出版社，1997：22.），即根據(jù)國家生態(tài)文明建設的總要求，明確政府行為的目標與任務，指導各項具體生態(tài)環(huán)境保護政策的制定。換言之，在理論上，“生態(tài)紅線”應被定位為國家的基本性公共政策。

在明確了規(guī)范屬性之后，更為重要的問題在于實施，即政策執(zhí)行問題。一般而言，政策執(zhí)行是政策過程的重要實踐環(huán)節(jié)，是解決政策問題、實現(xiàn)政策目標的唯一途徑[4]2。盡管獲得了多個高層次國家文件的確認，然而從生態(tài)紅線自身的發(fā)展現(xiàn)狀看，尚不足以確保形成切實有效的“執(zhí)行性決策”，在“落地”環(huán)節(jié)存在多個規(guī)范難題：（1）在實施范圍方面，目前環(huán)境保護部《生態(tài)功能基線劃定技術(shù)指南》只是對狹義生態(tài)紅線——生態(tài)功能紅線的劃定提出了具體技術(shù)要求，對環(huán)境質(zhì)量紅線、資源利用紅線如何確定，尚缺乏明確規(guī)定。（2）在推進途徑方面，從目前確定的生態(tài)功能紅線劃定方式看，其主要依托《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》、《全國生態(tài)功能區(qū)劃》中的宏觀尺度國土空間劃分，在精細度方面不能滿足實際操作的要求。無論是《全國生態(tài)功能區(qū)劃》中的重要生態(tài)功能區(qū)，還是《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》中的重點生態(tài)功能區(qū)，其面積都非常大，有些甚至包括多個地市和區(qū)縣，沒有實際操作性。（參見：袁端端.生態(tài)紅線：一條懸著的線[N].南方周末，2013-11-21（06）.）

這就意味著，生態(tài)功能紅線不可能僅憑“自上而下”的方式加以推進，其“落地”更多依賴于地方政府對本行政區(qū)域內(nèi)的生態(tài)保護用地進行確認，需要一個“政策再界定”的過程。（3）在規(guī)范效力方面，將生態(tài)紅線定位為國家層面的“基本政策”，其效力體現(xiàn)在明確生態(tài)紅線在國家公共政策體系中的權(quán)威性、重要性，使其在各級政府議程設置中具有優(yōu)先性，并對執(zhí)行加以保障。然而，目前國家層面還沒有相關的具體法律法規(guī)或配套政策、管理辦法，也缺乏確保地方政府執(zhí)行的強制、激勵措施[5]。在這個意義上說，目前根據(jù)規(guī)范性文件所形成的“生態(tài)紅線”并不具備約束各級政府及相關主體的強制效力。

因此，僅從公共政策的角度看待并推行生態(tài)紅線，并不能確保其具有足夠的規(guī)范效力，也不足以提供“紅線”對相關主體的行為加以限制的合法性。在理論上，公共政策的全過程包括：問題的確定、議程設置、政策形成、政策合法化、政策貫徹 [6]13。根據(jù)此模型，目前我國生態(tài)紅線制度總體上正處在“政策形成”階段，接下來即需要對其進行合法化并確保執(zhí)行的效力。

同時需要指出的是，2014年4月最新修訂通過的《環(huán)境保護法》對“生態(tài)保護紅線”進行了法律確認。第29條第1款規(guī)定：“國家在重點生態(tài)功能區(qū)、生態(tài)環(huán)境敏感區(qū)和脆弱區(qū)等區(qū)域劃定生態(tài)保護紅線，實行嚴格保護?！睆膬?nèi)容來看，其所規(guī)定的“生態(tài)保護紅線”僅涉及生態(tài)空間保護領域，等同于前述環(huán)境保護部定義中的“生態(tài)功能紅線”（為避免概念上的混淆，下文統(tǒng)稱為“生態(tài)功能紅線”）。這一方面充分體現(xiàn)了國家以強制性手段強化生態(tài)保護的堅定決心，另一方面也必須看到，新《環(huán)境保護法》第29條第1款僅為原則性、宣示性條文，其無法僅憑環(huán)境基本法的“統(tǒng)領”作用自動實現(xiàn)。

從實施角度看，環(huán)境基本法的“統(tǒng)領”作用不可能僅靠自身的原則性規(guī)定自動實現(xiàn)，而必須依靠具體制度的構(gòu)建與完善。（參見：鞏固.政府激勵視角下的《環(huán)境保護法》修改[J].法學，2013，（1）：52-65.）

從性質(zhì)來看，新《環(huán)境保護法》盡管將生態(tài)紅線制度的部分內(nèi)容（生態(tài)功能紅線）推進至“政策合法化”階段，但仍然缺乏明確的規(guī)范效力。為避免相關規(guī)定淪為具文，需要進行深入的法律論證，明確其規(guī)范內(nèi)涵和實施路徑。

可見，生態(tài)紅線的真正“落地”并發(fā)揮預期效果，亟須從政策視角轉(zhuǎn)向法律視角，根據(jù)解釋論的視角，在我國現(xiàn)行法律體系的基礎上對其進行深入的法律解釋，明確生態(tài)紅線的規(guī)范效力及適用的規(guī)范路徑。在此基礎上，根據(jù)立法論的視角，對目前我國相關法律體系的缺陷進行分析與矯正，從而構(gòu)建“生態(tài)紅線”法治化的整體圖景。

二、如何解釋：不同類別“生態(tài)紅線”的規(guī)范依據(jù)及其法律效力

（一）生態(tài)功能紅線的規(guī)范依據(jù)及其法律效力

根據(jù)目前的權(quán)威界定，生態(tài)功能紅線是以維護自然生態(tài)系統(tǒng)服務、保障國家和區(qū)域生態(tài)安全為目標，在特定區(qū)域劃定的最小生態(tài)保護空間，其范圍主要包括三類：重要生態(tài)功能區(qū)；生態(tài)敏感區(qū)、脆弱區(qū)；禁止開發(fā)區(qū)[2]。在劃定依據(jù)方面，重要生態(tài)功能區(qū)和禁止開發(fā)區(qū)根據(jù)《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》和《全國生態(tài)功能區(qū)劃》加以確定，生態(tài)敏感區(qū)、脆弱區(qū)根據(jù)《全國生態(tài)功能區(qū)劃》和《全國海洋功能區(qū)劃》加以確定。

從性質(zhì)來看，主體功能區(qū)規(guī)劃、生態(tài)功能區(qū)劃、海洋功能區(qū)劃均屬于我國空間規(guī)劃體系，是我國國土空間管理體系的重要組成部分；其中，生態(tài)功能區(qū)劃、海洋功能區(qū)劃是根據(jù)區(qū)域自然要素進行的專項性區(qū)劃，主體功能區(qū)規(guī)劃是統(tǒng)籌考慮多方面因素的綜合性區(qū)劃。從規(guī)范效力來看，生態(tài)功能區(qū)劃、海洋功能區(qū)劃的適用范圍較為狹窄，由相關主管部門發(fā)布（環(huán)保部門和海洋部門），并不直接制定相關政策；主體功能區(qū)規(guī)劃由各級人民政府發(fā)布，需要制定相應配套政策，是各級政府履行公共服務職能、進行宏觀調(diào)控的重要依據(jù)[7]。在這個意義上，以《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》為代表的主體功能區(qū)劃具有較強的效力，似可作為生態(tài)功能紅線的規(guī)范依據(jù)。

然而，關鍵問題在于，目前的主體功能區(qū)劃是否具有法律解釋的空間從而可以確定生態(tài)功能紅線的法律地位？深入考察不難發(fā)現(xiàn)，其存在多方面的問題：（1）在法律依據(jù)方面，目前我國的主體功能區(qū)規(guī)劃并無明確的法律規(guī)定，靠政策文件或“有關精神”加以支撐和推進。參見：陳晨.試析當前我國空間管制政策的悖論與體系化途徑[J].國際城市規(guī)劃，2009，（5）：61-66；汪勁柏，趙民.論建構(gòu)統(tǒng)一的國土及城鄉(xiāng)空間管理框架[J].城市規(guī)劃，2008，（12）：40-48.

（2）在技術(shù)基礎和政策研究方面，目前我國劃分主體功能區(qū)的技術(shù)基礎薄弱，對“限制開發(fā)區(qū)”、“優(yōu)化開發(fā)區(qū)”和“重點開發(fā)區(qū)”的界定，只能流于宏觀和模糊的判斷，還不能有效指導實踐，相關配套政策也沒有達到具體細化的程度。參見：汪勁柏，趙民.論建構(gòu)統(tǒng)一的國土及城鄉(xiāng)空間管理框架[J].城市規(guī)劃，2008，（12）：40-48；張勝武，石培基.主體功能區(qū)研究進展與述評[J].開發(fā)研究，2012，（3）：6-9.

據(jù)此可以得出判斷：目前主體功能區(qū)劃并無明確的法定地位，技術(shù)基礎及研究進展也不夠充分，在“認知可能性、操作可能性與實踐可能性”[8]274方面仍具有較大的不確定性，尚未達到法的安定性標準。（3）從現(xiàn)實情況來看，目前我國自然保護區(qū)域的管理存在嚴重的“政出多門”現(xiàn)象，涉及林業(yè)、環(huán)保、建設、農(nóng)業(yè)、國土、海洋等十余個部門，造成大量多頭管理、交叉管理和管理真空問題；也正是因為利益沖突與部門協(xié)調(diào)問題，我國自然保護區(qū)域的統(tǒng)一立法遲遲無法出臺[9]。顯然，如果根據(jù)主體功能區(qū)劃認定具有法律效力的生態(tài)功能紅線，不僅未解決多元利益沖突與協(xié)調(diào)的問題，反而會直接擾亂現(xiàn)有的管理秩序，不利于生態(tài)保護目標的實現(xiàn)。

因此，以《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》為代表的主體功能區(qū)劃不適宜作為生態(tài)功能紅線的規(guī)范依據(jù)。換言之，從法律解釋的視角觀之，目前無法通過對《全國主體功能區(qū)規(guī)劃》進行文義解釋、體系解釋的方式將生態(tài)功能紅線“法定化”。在法律上確定生態(tài)功能紅線，應以目前立法為主要規(guī)范依據(jù)并通過目的解釋的方式進行，即根據(jù)強化生態(tài)保護、保障生態(tài)安全的宗旨，識別現(xiàn)有立法（全國適用，即不包括地方立法）中相關保護性區(qū)域的規(guī)定，明確生態(tài)功能紅線在法律體系中的保障范圍。具體情況如下：

綜上，在依法治國和“法治政府”建設的時代背景下，我國的生態(tài)功能紅線應由具有明確法律依據(jù)的保護性區(qū)域組成，目前包括：世界文化與自然遺產(chǎn)、自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、森林公園、地質(zhì)遺址保護區(qū)、水利風景區(qū)、濕地區(qū)域、飲用水水源保護區(qū)、水產(chǎn)種質(zhì)資源保護區(qū)、海洋特別保護區(qū)、公益林地、水源涵養(yǎng)區(qū)、洪水調(diào)蓄區(qū)、河道保護區(qū)域。此時，技術(shù)手段（如生態(tài)系統(tǒng)服務重要性評價、生態(tài)敏感性評價）是識別保護區(qū)域的科學依據(jù)，但不應作為確認“紅線”法律效力的依據(jù)；如果根據(jù)科學評估和專家論證，發(fā)現(xiàn)具有重要生態(tài)功能及保護價值的空間區(qū)域不在目前法定的保護區(qū)域內(nèi)，就需要經(jīng)過法定程序?qū)ΡＷo區(qū)域的范圍進行調(diào)整，而不能直接將其視為具有強制性和規(guī)范性的生態(tài)功能紅線。

（二）環(huán)境質(zhì)量紅線的規(guī)范依據(jù)及其法律效力

根據(jù)目前的權(quán)威界定，環(huán)境質(zhì)量紅線是為維護人居環(huán)境與人體健康的基本需要而必須嚴格執(zhí)行的最低環(huán)境管理限值[2]，但沒有進行更為詳細的說明。因此，對環(huán)境質(zhì)量紅線規(guī)范依據(jù)的理解，較為適宜的方法是根據(jù)這一原則性界定，對“最低環(huán)境管理限值”的相關規(guī)則進行識別和闡釋。在總體上，根據(jù)環(huán)境管理的兩種基本方式——濃度控制和總量控制，環(huán)境質(zhì)量紅線主要涉及兩類規(guī)則：

1.基于濃度的環(huán)境標準制度

環(huán)境標準是針對環(huán)保工作中需要統(tǒng)一的技術(shù)要求所制定的技術(shù)性規(guī)范，我國環(huán)境標準體系可概括為“兩級六類”：在適用范圍上分為國家環(huán)境標準和地方環(huán)境標準兩級，在內(nèi)容上分為環(huán)境質(zhì)量標準、污染物排放標準、環(huán)境基礎標準、環(huán)境方法標準、環(huán)境標準物質(zhì)標準、環(huán)保儀器設備標準。根據(jù)《標準化法》及相關規(guī)定，環(huán)境質(zhì)量標準、污染物排放標準屬于強制性標準（標注為GB），其他環(huán)境標準屬于推薦性標準（標注為GB/T）。在規(guī)范性上，環(huán)境標準規(guī)定的是環(huán)境潔凈程度的下限，是環(huán)境規(guī)制最低限度的“門檻性”標準[10]。因此，從構(gòu)建生態(tài)紅線的角度觀之，強制性環(huán)境標準（環(huán)境質(zhì)量標準和污染物排放標準）中對各具體環(huán)境指標限額（標準值）的規(guī)定，應作為各相關領域“最低環(huán)境管理限值”的設定，是濃度控制領域環(huán)境質(zhì)量紅線的規(guī)范依據(jù)。

在法律效力上，盡管有學者認為環(huán)境標準是環(huán)境法的淵源，直接具有法律效力，但從法理上深入分析可知，環(huán)境標準屬于行政規(guī)范性文件，并無獨立的法律效力；只有經(jīng)過其他法律規(guī)范的“援引”，方能產(chǎn)生相應的法律效力。概言之，環(huán)境標準自身并不能對排放污染的行為構(gòu)成直接約束[11]。因此，從依法行政的角度看，強制性環(huán)境標準并不能直接作為環(huán)境質(zhì)量紅線的法律基礎，而必須通過必要的程序加以“轉(zhuǎn)化”，用體系解釋的方式確定其效力，具體而言：（1）針對環(huán)境質(zhì)量標準，當其與政府有關主體功能分區(qū)、環(huán)境功能分區(qū)劃分的措施相結(jié)合時，即產(chǎn)生相應的法律效力[12]137；（2）針對污染物排放標準，當有關法律法規(guī)進行明確的指引時，所指引領域的污染物排放標準即具有法律效力。如《大氣污染防治法》第48條規(guī)定：“違反本法規(guī)定，向大氣排放污染物超過國家和地方規(guī)定排放標準的，應當限期治理”，其對大氣污染物排放標準有明確的指引，環(huán)保部門執(zhí)法時對相應的具體標準即產(chǎn)生法律效力。

2.基于總量的污染物排放總量控制制度

從管理方式來看，環(huán)境標準屬于針對具體排放源的濃度控制方式，但無法有效控制污染物排放總量，使其不超過環(huán)境容量，需要對排放單位進行更為嚴格的總量控制[13]。基于此，我國從“九五”期間起就建立了污染物排放總量控制制度，對一個規(guī)劃期內(nèi)全國主要污染物的排放總量實行控制，并通過修法的方式，在《海洋環(huán)境保護法》（1999年修訂）、《大氣污染防治法》（2000年修訂）、《水污染防治法》（2008年修訂）、《環(huán)境保護法》（2014年修訂）中對污染物排放總量控制制度進行了法律確認。具體為：《海洋環(huán)境保護法》第3條、《大氣污染防治法》第15條、《水污染防治法》第18條、《環(huán)境保護法》第44條。

但從構(gòu)建生態(tài)紅線的角度觀之，上述立法中的原則性規(guī)定無法明確污染物總量的“最低限值”，必須借助國家制定的規(guī)范性文件加以具體化，其核心是本時期的國家綜合性發(fā)展規(guī)劃（國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年規(guī)劃），其對“主要污染物”的范圍及減排指標作為具有法律效力的“約束性指標”“十一五”規(guī)劃首次將經(jīng)濟社會發(fā)展指標分為“預期性指標”和“約束性指標”，并明確宣示“本規(guī)劃確定的約束性指標，具有法律效力”。根據(jù)“十一五”規(guī)劃，到2010年，主要污染物（二氧化硫和化學需氧量）排放總量與2005年相比減少10%。

加以確定，輔之以部門規(guī)章的方式，制定本時期主要污染物總量減排的“三個辦法”，包括：統(tǒng)計辦法、監(jiān)測辦法、考核辦法。根據(jù)“十二五”規(guī)劃，目前我國實行總量控制的主要污染物有四項：化學需氧量（COD）、二氧化硫、氨氮、氮氧化物，并提出了具體的減排目標。同時，環(huán)保部、國家發(fā)改委、統(tǒng)計局聯(lián)合制訂《“十二五”期間主要污染物總量減排統(tǒng)計辦法》、《“十二五”期間主要污染物總量減排監(jiān)測辦法》、《“十二五”期間主要污染物總量減排考核辦法》，對總量控制的具體措施加以規(guī)定。

因此，總量控制領域環(huán)境質(zhì)量紅線的規(guī)范依據(jù)，應是上述“法律+規(guī)劃+部門規(guī)章”的集合。

在法律效力上，根據(jù)《海洋環(huán)境保護法》等法律的規(guī)定，污染物排放總量控制的“具體辦法和實施步驟由國務院規(guī)定”，應視為立法機關的授權(quán)。然而，國務院針對污染物總量減排并未制定行政法規(guī)，而是通過環(huán)保部門制定部門規(guī)章（上述“三個辦法”）的方式加以明確，顯然不屬于一般性的授權(quán)立法。因此，其法律效力應在區(qū)分行政機關和社會主體（包括公民、法人、其他組織等，下同）的基礎上，進行文義解釋：（1）針對行政機關，國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年規(guī)劃對主要污染物減排的設定，和相應的污染物總量減排部門規(guī)章（統(tǒng)計辦法、監(jiān)測辦法、考核辦法）具有法律效力；針對分解到的約束性指標任務，地方政府及中央政府有關部門負有法定義務加以完成并承擔相應責任。（2）針對社會主體，由于規(guī)范性文件并非嚴格的行政立法，具有相對易變性例如，我國污染物總量控制制度中“主要污染物”的范圍不斷發(fā)生變化：“九五”期間設定為12項，“十五”期間設定為9項，“十一五”期間設定為2項，“十二五”期間設定為4項。，除特殊主體外主要涉及大型國有企業(yè)。根據(jù)《中央企業(yè)節(jié)能減排監(jiān)督管理暫行辦法》（國資委令第23號），中央企業(yè)有履行節(jié)能減排并進行監(jiān)測與報告的法定義務。

，國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年規(guī)劃及相關文件不直接設定公民的實體權(quán)利義務，不產(chǎn)生法律約束力。一般認為，作為法律文件的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年規(guī)劃只對政府有約束力。（參見：郝鐵川.我國國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃具有法律約束力嗎[J].學習與探索，2007，（2）：99-102.）

綜上，目前具有法律效力的環(huán)境質(zhì)量紅線包括兩類：一是經(jīng)過法定程序“轉(zhuǎn)化”的強制性環(huán)境標準，這是污染物排放濃度控制領域的法定“最低限值”；二是針對行政機關（地方政府及中央政府有關部門）設定的主要污染物總量減排目標，這是污染物總量控制領域的法定“最低限值”。

（三）資源利用紅線的規(guī)范依據(jù)及其法律效力

根據(jù)目前對生態(tài)紅線的界定，資源利用紅線是指為促進資源能源節(jié)約，保障能源、水、土地等資源安全利用和高效利用的最高或最低要求[2]，但沒有進行更為詳細的說明。因此，對資源利用紅線規(guī)范依據(jù)的理解，較為適宜的方法是根據(jù)這一原則界定，對“最高或最低要求”的相關規(guī)則進行識別和闡釋。主要包括：

1.能源利用領域

2007年修訂后的《節(jié)約能源法》對政府節(jié)能目標責任制（第6條）與重點用能單位節(jié)能（第52-55條）的規(guī)定，為能源利用的“紅線”提供了法律基礎?！笆晃濉币?guī)劃首次將節(jié)能指標作為約束性指標，具體確定了能源消費的“最高要求”：到2010年，單位國內(nèi)生產(chǎn)總值（單位GDP）能源消耗降低20%左右。在“十二五”規(guī)劃中，能源利用相關的約束性指標擴充為三項：到2015年，單位GDP能源消耗降低16%；單位GDP二氧化碳排放降低17%；非化石能源占一次能源的消費比重達到11.4%。在具體落實上，針對單位GDP能耗目標，國家發(fā)改委、統(tǒng)計局制訂了“三個方案”：《單位GDP能耗統(tǒng)計指標體系實施方案》、《單位GDP能耗監(jiān)測體系實施方案》、《單位GDP能耗考核體系實施方案》；針對單位GDP二氧化碳目標，國務院制定了《“十二五”控制溫室氣體排放工作方案》?？疾焐鲜觥胺桨浮?，在制定程序和名稱上均不符合《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》的要求，在性質(zhì)上應屬于規(guī)范性文件（政策性文件）。因此，能源利用領域“紅線”的規(guī)范依據(jù)，應為“法律+規(guī)劃+規(guī)范性文件”的集合。

在法律效力上，節(jié)能指標與前文中的污染物總量減排指標（即節(jié)能減排指標）同屬于國家五年規(guī)劃中確立的“約束性指標”，其法律效力應區(qū)分行政機關和公民予以解釋：（1）針對行政機關，《節(jié)約能源法》第6條確立了目標責任制在節(jié)能管理中的核心地位，節(jié)能目標對各級政府具有約束力[14]。據(jù)此，作為“約束性指標”的國民經(jīng)濟和社會發(fā)展五年規(guī)劃所確立的能源利用目標對地方政府具有法律約束力，地方政府應完成其分解到的任務。（2）針對社會主體，根據(jù)《節(jié)約能源法》中“國家加強對重點用能單位的節(jié)能管理”的原則性規(guī)定，實踐中的具體措施則是根據(jù)國務院《節(jié)能減排綜合性工作方案》，由中央政府、地方政府各自同重點耗能企業(yè)簽署節(jié)能目標責任書，每年由政府組織考核并公開。這應視為通過行政契約的方式，確立了重點企業(yè)節(jié)能的法律責任。除重點用能單位以外的其他公民、法人和社會組織，節(jié)能指標不產(chǎn)生法定義務。

2.水資源利用領域

2011年“中央一號文件”提出實行最嚴格水資源管理制度；2012年1月，國務院發(fā)布《關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》（國發(fā)[2012]3號），對“最嚴格水資源管理”進行了具體安排。在內(nèi)容方面，其主要是建立四項制度（用水總量控制制度、用水效率控制制度、水功能區(qū)限制納污制度、水資源管理責任與考察制度），確立“三條紅線”（水資源開發(fā)利用控制紅線、用水效率控制紅線、水功能區(qū)限制納污紅線）[15]。從目前立法來看，最嚴格水資源管理“三條紅線”的直接法律依據(jù)分別為：水資源開發(fā)利用控制紅線（《水法》第47條、第48條）；用水效率控制紅線（《水法》第8條、第51條、第52條）；水功能區(qū)限制納污紅線（《水法》第32條、第33條、第34條，《水污染防治法》第9條、第18條）。因此，水資源利用領域“紅線”的規(guī)范依據(jù)，應為“法律+規(guī)范性文件”的集合。

在法律效力方面，前述最嚴格水資源管理“三條紅線”的法律依據(jù)均為原則性規(guī)定，既沒有規(guī)定相應的政府責任，也無法具體確認水資源利用的“最高或最低要求”，需要根據(jù)相關政策文件

加以明確。從最嚴格水資源管理制度的實踐來看，“三條紅線”的目標完成、制度建設和措施落實，依賴于上級政府與下級政府之間的任務分解與管理考核，但相關制度在《水法》等立法中均無明確規(guī)定；為實行最嚴格水資源管理制度，亟待完善水資源管理立法[16]。因此，從嚴格意義上說，水資源管理“三條紅線”仍屬于“政策紅線”而非“法律紅線”，尚不能直接視為具有法律效力的水資源利用領域“生態(tài)紅線”。

3.土地資源利用領域

從實踐來看，主要涉及如下領域：（1）耕地保護?！笆晃濉币?guī)劃提出了“耕地保有量保持1.2億公頃”的耕地保護目標并將其作為約束性指標。在此基礎上，《全國土地利用總體規(guī)劃綱要（2006-2020年）》明確提出“堅守18億畝耕地紅線”，這一目標也體現(xiàn)在“十二五”規(guī)劃中，即耕地保有量保持在18.18億畝。從目前立法來看，“耕地紅線”的直接依據(jù)是《土地管理法》對耕地保護制度所作的嚴格規(guī)定。（2）林地保護?！笆濉币?guī)劃設立了森林的約束性指標——到2015年，森林覆蓋率提高到21.66%；森林蓄積量增加6億立方米，達到143億立方米。2013年7月，國家林業(yè)局發(fā)布《推進生態(tài)文明建設規(guī)劃綱要（2013-2020年）》，宣布啟動生態(tài)紅線保護行動，提出了“四條紅線”，包括：林地和森林、濕地、荒漠植被、物種，并提出了相應的底線數(shù)量要求。在上述“四條紅線”中，與“十二五”規(guī)劃目標相關的有“林地和森林”領域，其法律依據(jù)為《森林法》中有關森林資源（包括森林、林木、林地）保護的規(guī)定。因此，目前土地資源利用領域的“紅線”主要包括耕地和林地，其規(guī)范依據(jù)應為“法律+規(guī)劃”的集合。

在法律效力方面，由于耕地保有量和森林覆蓋率均屬于“十二五”規(guī)劃的約束性指標，同時在《土地管理法》和《森林法》中有較為詳細的規(guī)定，耕地保護制度和森林資源保護制度在實踐中已實施有年，因此，目前的“耕地紅線”和“林地紅線”應視為確認土地資源利用“最低要求”的法律紅線，對行政機關具有法律約束力。值得注意的是，前述林業(yè)部門提出的“四條紅線”，除已經(jīng)具有明確法律效力的林地和森林紅線外，其余的濕地、荒漠植被、物種紅線在目前的立法和國家“五年規(guī)劃”中均沒有明確的依據(jù)，只能視為林業(yè)部門內(nèi)部的管理措施，不具備相應的法律效力。

綜上，目前具有法律效力的資源利用紅線包括兩類：一是根據(jù)國家綜合性發(fā)展規(guī)劃（“五年規(guī)劃”）確定的節(jié)能目標，這是能源利用領域的法定“最高要求”；二是根據(jù)國家綜合性發(fā)展規(guī)劃（“五年規(guī)劃”）及相關立法確立的“耕地紅線”和“林地紅線”，這是土地資源利用領域的法定“最低要求”。同時應說明的是，水資源管理“三條紅線”在規(guī)范依據(jù)方面目前尚未取得明確的法律授權(quán)，不能視為水資源利用領域的法定“最低要求”，仍屬于管理措施而非法律制度。

三、如何適用：生態(tài)紅線“落地”的三種模式

總結(jié)前文分析，從總體層面看，除個別領域外（水資源利用），我國目前已經(jīng)建立起具有法律效力的生態(tài)功能紅線、環(huán)境質(zhì)量紅線和資源利用紅線。從個體層面看，不同種類生態(tài)紅線的主要區(qū)別體現(xiàn)為三點：（1）在規(guī)范依據(jù)上，是根據(jù)法律規(guī)定即可明確，還是需要其他材料（規(guī)劃或規(guī)范性文件）加以明確；（2）在法律效力上，是僅對政府具有約束力，還是對所有主體（包括政府和社會主體）都具有約束力；（3）在實施方式上，是根據(jù)法律規(guī)定予以強制實施，還是需要根據(jù)總體目標進行分解并進行問責或考核。據(jù)此可以對不同種類生態(tài)紅線進行規(guī)范意義上的區(qū)分：

根據(jù)上表，以法律效力的強弱和有無為標準，可以總結(jié)出生態(tài)紅線適用的三種模式：基于“硬約束力”的法律強制模式，在表中（1）、（2）領域適用；基于“軟約束力”的政府責任模式，在表中（3）、（4）、（6）領域適用；基于“科層制”的績效考核模式，在表中（5）領域適用。這正是生態(tài)紅線“落地”的基本方式，下面分別論述：

（一）生態(tài)紅線適用的法律強制模式

縱觀生態(tài)空間保護和污染物濃度控制領域的“生態(tài)紅線”，其共同特征在于：憑借法律規(guī)定即可明確劃定紅線所需的“最小空間”和“最低管理限值”，對政府和社會主體提出了具有法律效力的義務要求。因此，生態(tài)空間保護和污染物濃度控制領域“生態(tài)紅線”的適用，關鍵在于以國家強制力為后盾確保法律規(guī)定的實施，可歸納為以“硬約束力”為特征的法律強制模式。在具體適用過程中，須根據(jù)法律規(guī)定和實踐需求，識別相關法律問題并提出解決之策：

1.生態(tài)空間保護領域“生態(tài)紅線”（生態(tài)功能紅線）的具體適用

從總體上看，生態(tài)功能紅線采取“分級分區(qū)”管控機制，即國家和地方各自確定不同等級的生態(tài)紅線并進行監(jiān)管，在生態(tài)紅線區(qū)域內(nèi)部實行分區(qū)管理[2]。從依法行政角度看，生態(tài)功能紅線的“分級”只是對現(xiàn)有法定保護區(qū)域管理等級（國家級和地方級，具體包括國家、省、市、縣四級）的再次確認，不涉及法律問題；生態(tài)功能紅線的“分區(qū)”則對行政相對人權(quán)益構(gòu)成直接影響，應遵循法律保留原則，建立在現(xiàn)行法律法規(guī)對生態(tài)保護區(qū)域“功能分區(qū)”的基礎上。根據(jù)目前立法，對具有重要生態(tài)功能和保護價值的“核心區(qū)域”進行嚴格保護，禁止一切形式的開發(fā)建設活動；在其余的“一般區(qū)域”，保護力度稍顯寬松，相關活動須符合法律規(guī)定或規(guī)劃?；诜ǘūＷo力度的強弱，生態(tài)功能紅線可分為“一級管控區(qū)”（完全禁止）和“二級管控區(qū)”（適度禁止），進而采取差異化的管控措施。在具體適用方面，應通過文義解釋方法，將各類法定生態(tài)保護區(qū)域中的功能分區(qū)分別納入一級或二級管控區(qū)。同時，由于現(xiàn)實中生態(tài)保護區(qū)域存在大量由多頭管理造成的“一地多牌”現(xiàn)象，此時應通過目的解釋方法，按照“從嚴保護”的原則，針對存在重疊的區(qū)域適用較為嚴格的管控措施。

有必要指出的是，一些納入紅線的區(qū)域在立法中尚未明確規(guī)定功能分區(qū)（包括水源涵養(yǎng)區(qū)、洪水調(diào)蓄區(qū)、河道保護區(qū)域），這就為相應紅線的“分區(qū)”留下了行政自由裁量空間，但為了避免行政恣意損害生態(tài)利益，應建立相應的行政裁量權(quán)基準制度，對“分區(qū)”的合理性加以規(guī)范。一般而言，水源涵養(yǎng)區(qū)和河道保護區(qū)域具有較為重要的生態(tài)保護價值，應根據(jù)具體情況分別劃定一級和二級管控區(qū)；洪水調(diào)蓄區(qū)一般不具備非常重要的生態(tài)功能，同時涉及經(jīng)濟社會多方面利益，整體劃為二級管控區(qū)較為合理。

綜合上述分析，根據(jù)目前法律體系，我國生態(tài)功能紅線的具體“分區(qū)”情況可參加下表：

2.污染物濃度控制領域“生態(tài)紅線”的具體適用

根據(jù)前文分析，強制性環(huán)境標準經(jīng)過法定程序“轉(zhuǎn)化”后即可直接適用，構(gòu)成了具有強制效力的污染物濃度控制領域“環(huán)境質(zhì)量紅線”。然而必須注意的是，我國目前的環(huán)境標準體系存在諸多缺陷，并不能確保實現(xiàn)“維護人居環(huán)境與人體健康”的環(huán)境質(zhì)量目標。主要問題有：（1）標準滯后。我國多數(shù)環(huán)境標準制定于20世紀八九十年代并一直沿用至今，當年控制水平較低的標準規(guī)定已經(jīng)無法滿足當前日益增長的環(huán)境質(zhì)量要求。同時，一直未制定

針對光、熱、土壤等污染類型及其損害的標準，存在管制空白[17]。（2）標準沖突。針對同一環(huán)境要素，不同部門制定的標準存在交叉和沖突，如居民住宅噪聲標準就有3種，電磁輻射標準也有兩個版本，安全限值相差較大[17]。（3）標準缺失。我國目前環(huán)境標準偏重于污染防治，缺少專門針對公眾健康設定的指標，而衛(wèi)生標準也不能滿足現(xiàn)代環(huán)境與健康問題的需要，環(huán)境保護與人體健康保障之間存在較大的落差，不能有效應對日益突出的環(huán)境健康損害事件。參見：段小麗，等.“十二五”我國環(huán)境與健康標準體系的思考[J].環(huán)境工程技術(shù)學報，2011，（3）：210-214；趙立新.環(huán)境標準的健康價值反思[J].中國地質(zhì)大學學報，2010，（4）：30-34.

可見，為了實現(xiàn)環(huán)境質(zhì)量目標，污染物濃度控制領域的“生態(tài)紅線”在適用上不能僅憑行政合法性而直接適用相關“國標”，必須強調(diào)行政合理性，對裁量權(quán)的行使進行嚴格的法律控制。波斯納指出，由于標準賦予官員在適用上較大的裁量權(quán)，這就為裁量權(quán)的濫用開了道。（參見：波斯納.法理學問題[M].蘇力，譯.北京：中國政法大學出版社，2002：57.）

針對標準滯后和標準缺失問題，可參考適用國外的相關標準，同時應把握兩個基本原則：權(quán)威性原則，即標準必須來源于發(fā)達國家或相關國際組織；時效性原則，即標準限值應符合當前國際上通行的要求。針對標準沖突問題，原則上應根據(jù)“從嚴”的要求，適用更為嚴格的國家標準；如果決定適用較低的標準，行政機關必須提出充分的理由。

（二）生態(tài)紅線適用的政府責任模式

縱觀污染物總量控制、能源利用、土地資源利用領域的“生態(tài)紅線”，其共同特征在于：單純根據(jù)法律規(guī)定，無法確定劃定紅線所需的“最高或最低要求”，具體數(shù)值需根據(jù)國家“五年規(guī)劃”中的相應“約束性指標”加以確定；只對政府產(chǎn)生法律效力，對社會主體（特殊主體除外）不產(chǎn)生效力。從性質(zhì)上分析，規(guī)劃屬于公共領域的“軟法”，即不具有司法適用性，但能產(chǎn)生實際效果的制度[18]189-196。一般而言，我國的計劃、規(guī)劃有別于一般法的結(jié)構(gòu)，沒有傳統(tǒng)上所說的法律約束力，但可以對國民經(jīng)濟發(fā)展和公共行政起到重要的規(guī)范、調(diào)節(jié)、指導作用，屬于“軟法”而不是“硬法”[19]2。因此，在適用污染物總量控制、能源利用、土地資源利用領域的“生態(tài)紅線”時，關鍵在于對政府及其工作人員提出不具有法律強制效力但產(chǎn)生一定實際效果的責任要求，可歸納為以“軟約束力”為特征的政府責任模式，表現(xiàn)在目標層層分解和考核的基礎上，對地方各級政府、相關部門及其工作人員、特殊主體（國有企業(yè)）進行問責，即實行“目標責任制”。

此時，具體的責任形式主要包括：（1）政治責任，主要通過對領導干部在綜合考核基礎上進行問責的方式加以體現(xiàn)。例如，根據(jù)《單位GDP能耗考核體系實施方案》和《主要污染物總量減排考核辦法》所確立的節(jié)能與減排目標責任制，將節(jié)能與減排目標的完成情況納入領導干部考核內(nèi)容并進行問責。根據(jù)《地方黨政領導班子和領導干部綜合考核評價辦法》（中組發(fā)[2009]13號），領導干部綜合考核“定性與定量相結(jié)合”，不區(qū)分具體等級，應視為一種政治責任。（2）行政責任，主要通過對違反相關管理規(guī)定的工作人員給予行政處分的方式加以體現(xiàn)。例如，根據(jù)2008年發(fā)布的《違反土地管理規(guī)定行為處分辦法》，對具有違反土地管理規(guī)定行為的責任人員，應視情節(jié)輕重，給予開除、撤職、降級、記過、記大過、警告等處分。（3）聲譽責任，即通過公開評價和聲譽褒損的方式對政府完成目標情況予以激勵或懲戒，主要形式有：表彰獎勵、通報表揚、通報批評、剝奪獲獎資格等。例如，根據(jù)《單位GDP能耗考核體系實施方案》，對完成和超額完成節(jié)能目標的地方政府，進行表彰獎勵；在節(jié)能考核工作中瞞報、謊報情況的地區(qū)，予以通報批評；對完成和超額完成節(jié)能目標的企業(yè)，予以通報表揚；未完成節(jié)能考核目標的省級政府，領導干部不得參加年度評獎，不得授予榮譽稱號。（4）管理行為責任，在法理上是指違反經(jīng)濟管理義務的地方政府及其工作人員，以其經(jīng)濟管理行為受到某種限制為代價的責任方式[20]152。此時，該責任形式表現(xiàn)為未完成考核目標的地方政府在經(jīng)濟管理權(quán)力上受到暫時性剝奪或中止。例如，根據(jù)《主要污染物總量減排考核辦法》，針對未完成減排目標的省級政府，環(huán)境保護部可進行“區(qū)域限批”，即暫停該地區(qū)所有新增主要污染物排放建設項目的環(huán)評審批。

綜上，污染物總量控制、能源利用、土地資源利用領域的“生態(tài)紅線”，在適用上主要通過不具法律強制力的政府責任得以實現(xiàn)，應視為一種“政府主導型軟法”的適用方式，具體責任形式包括：政治責任、行政責任、聲譽責任、管理行為責任。

（三）生態(tài)紅線適用的績效管理模式

根據(jù)前文所述，在水資源利用領域，目前“三條紅線”并不產(chǎn)生嚴格意義上的法律效力。從“最嚴格水資源管理制度”的實施來看，主要依賴于2011年“中央一號文件”和國務院《關于實行最嚴格水資源管理制度的意見》所提出的“水資源管理責任和考核制度”。2013年1月，國務院辦公廳下發(fā)《實行最嚴格水資源管理制度考核辦法》（以下簡稱《考核辦法》）；2014年2月，水利部、國家發(fā)改委等十部門聯(lián)合印發(fā)《實行最嚴格水資源管理制度考核工作實施方案》（以下簡稱《實施方案》），初步建立了水資源管理責任和考核制度。各地也相繼出臺相應的考核辦法與實施方案。

根據(jù)《考核辦法》，考核內(nèi)容包括三項：目標完成情況、制度建設情況和措施落實情況；考核采取評分法（滿分為100分），結(jié)果分為四個等級：優(yōu)秀、良好、及格和不及格，納入當年度政府主要負責人和領導班子綜合考核評價體系；考核不及格的地區(qū)，要進行限期整改并向國務院提交書面報告。根據(jù)《實施方案》，考核指標既包括用水總量等定量指標，也包括能力建設、制度建設等定性指標，可見，水資源管理考核制度并非單純對數(shù)值目標的考核，在指標上具有“軟硬結(jié)合”的特點，考核方式也是彈性較大的打分制，不具備“一票否決”的效力，同前述節(jié)能減排及耕地保護的目標責任制具有較大差別，應視為一種政府績效評估措施而非設定嚴格的政府責任。

因此，水資源利用領域的“生態(tài)紅線”在適用上主要憑借作為政府管理制度的“最嚴格水資源管理制度”考核機制，將目標進行層層分解并對完成情況進行考核，可歸納為以“科層制”為基礎的績效考核模式。

四、如何完善：生態(tài)紅線的法治化路徑

前文基于解釋論立場進行的分析，目的是在現(xiàn)行法律體系內(nèi)找尋并確認生態(tài)紅線的“安身之所”。這既是使生態(tài)紅線成為法律制度并真正“落地”的必經(jīng)之途，也是法學學科的屬性所致。正如拉倫茨所言，法學如果不想轉(zhuǎn)變成一種社會理論而維持其法學角色，就必須假定現(xiàn)行法秩序是大體合理的[21]77。然而，強調(diào)解釋論的必要性并非否定立法論的合理性。我們也必須看到，目前我國生態(tài)環(huán)境保護法律體系及制度安排存在缺陷，需要根據(jù)生態(tài)文明建設的要求進行變革與完善。因此，在通過法律解釋對“生態(tài)紅線”進行制度確認的基礎上，還需要根據(jù)立法論的視角展開分析，有針對性地對相應領域進行法律修改與制度完善，提升生態(tài)紅線制度的法治化程度。擇其要者，主要從實體和程序兩個層面展開：

（一）實體法規(guī)則的完善

1.制定自然保護區(qū)域的綜合性立法，改革自然保護管理體制

從總體上看，我國目前在生態(tài)空間保護領域的立法以保護對象的自然屬性為主要依據(jù)，設立自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、森林公園、地質(zhì)公園等不同保護類型；在立法模式上，以“類型化部門立法”為主要特色，由各主管部門就其管理對象制定單行法規(guī)[22]。一般認為，該體系存在立法層次低、調(diào)整范圍窄、內(nèi)容封閉滯后、部門色彩濃厚等諸多問題，不能適應生態(tài)環(huán)境保護的現(xiàn)實需要[23]。同時，在管理體制上也存在較大缺陷：不同類型自然保護區(qū)域分屬多個部門管理，部門與部門之間、部門與地方政府之間的關系錯綜復雜，因利益沖突而產(chǎn)生的條塊分割、行政壁壘現(xiàn)象普遍，缺乏信息交流和協(xié)調(diào)機制。參見：高利紅，程芳.我國自然遺產(chǎn)保護的立法合理性研究[J].江西社會科學，2012，（1）：153-162；陳磊.中國自然保護形勢嚴峻[N].法治周末，2013-02-19（01）.

因此，為使生態(tài)功能紅線能夠真正發(fā)揮作用，應進行相應的法律革新，以制定自然保護區(qū)域綜合性立法為目標和核心，建構(gòu)合理的生態(tài)空間保護法律體系。該綜合性立法的重點包括：（1）擴大調(diào)整范圍。應參考世界自然保護同盟（IUCN）提出的自然保護區(qū)域分類體系，以國際上通行的“自然保護地”概念全面整合現(xiàn)有自然保護區(qū)、風景名勝區(qū)、森林公園、地質(zhì)公園等相關保護區(qū)域，進行科學合理的分類、分區(qū)，對具有重大生態(tài)、科研、景觀價值的自然區(qū)域加以統(tǒng)一保護。（2）改革管理體制。對目前“縱向上分級管理，橫向上綜合管理與分部門管理相結(jié)合”的管理體制進行改革，以管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)分離為原則，在保留多部門管理的基礎上，強化綜合管理部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)與監(jiān)督職能，將“政出多門”轉(zhuǎn)變?yōu)椤敖y(tǒng)一監(jiān)管”。（3）協(xié)調(diào)利益沖突。由于歷史原因，我國多數(shù)自然保護區(qū)存在程度不一的土地權(quán)屬問題，尤其是在南方自然保護區(qū)，集體土地（林地）面積比例過高，導致的沖突是影響自然保護區(qū)管理效果的重要因素[24]。這就需要在現(xiàn)有森林生態(tài)效益補償制度的基礎上，進一步完善自然保護區(qū)生態(tài)補償機制并在立法中進行確認；同時應確認“利益相關者參與”的基本原則，通過社區(qū)共管等方式讓當?shù)鼐用駞⑴c到自然保護區(qū)日常管理中，將“封閉式管理”轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂献魇焦芾怼保瑓f(xié)調(diào)社區(qū)發(fā)展與自然保護之間的利益沖突。

2.制定適應最嚴格水資源管理制度的綜合性法規(guī)，理順水資源管理體制

目前我國水資源綜合性立法是2002年修訂的《水法》，該法確立了水資源開發(fā)、利用、保護、節(jié)約的基本制度。相關行政法規(guī)包括《取水許可和水資源費征收管理條例》、《水文條例》、《抗旱條例》、《黃河水量調(diào)度條例》等。從總體上看，目前的水資源立法與最嚴格水資源管理制度的需要相比還存在諸多不足，主要有：在地下水管理、水生態(tài)補償、城市污水處理、水資源管理責任與考核等領域存在立法空白；《水法》中規(guī)定的水權(quán)管理、水功能區(qū)管理、節(jié)約用水、非傳統(tǒng)水資源開發(fā)利用等制度缺乏專門的配套立法；《水功能區(qū)管理辦法》效力層級較低，適用范圍有限，有必要上升為行政法規(guī)[16]。

因此，有必要以行政法規(guī)的方式，制定最嚴格水資源管理的綜合性立法，即《水資源管理條例》（以下簡稱《條例》）。作為《水法》的配套法規(guī)和“最嚴格水資源管理制度”的直接法律依據(jù)，《條例》應明確規(guī)定“三條紅線”及用水總量控制、用水效率控制、水功能區(qū)限制納污、水資源管理責任“四項制度”。同時，在管理體制上，《條例》應明確流域管理機構(gòu)和區(qū)域水行政主管機構(gòu)之間的權(quán)力劃分與責任承擔；明確與建設、國土資源等部門的關系，將再生水、雨水、地熱水等非傳統(tǒng)水資源納入水資源的統(tǒng)一管理體系，進一步理順目前水資源管理“流域管理與區(qū)域管理相結(jié)合”的管理體制，杜絕“多龍治水”情況的出現(xiàn)。

（二）程序法規(guī)則的完善

根據(jù)前文所述，我國已經(jīng)初步形成具有規(guī)范依據(jù)和法律效力的生態(tài)紅線體系，并通過“法律強制模式”或“政府責任模式”加以實施。有必要指出的是，有觀點認為，“五年規(guī)劃”設定的節(jié)能減排約束性指標只靠行政手段強制實行，不符合法治精神，應當將規(guī)劃的約束性指標納入法制軌道[25]。這是對“法治”和“法律效力”的狹隘理解，忽視了作為“軟法”的規(guī)劃及其約束性指標所具有的實際約束力。在某種情況下，軟法對管制效果的有效性可能比硬法更強[26]。在當代中國語境下，通過政府責任的方式實現(xiàn)節(jié)能減排目標，比單純的法律強制方式更能“對癥下藥”，也避免了因限制營業(yè)自由而產(chǎn)生的合憲性問題，具有更強的可操作性。因此，在實體法層面，除前述亟待完善的兩個領域外，我國生態(tài)紅線制度已基本確立。但是，在程序法層面，目前我國相關領域立法及制度安排尚存在較大缺陷，亟須加以完善，以強化生態(tài)紅線劃定與適用中的程序規(guī)制。具體包括：

1.提升環(huán)境標準制定中的公眾參與力度

目前國家環(huán)境保護標準的制定程序是：管理部門（環(huán)境保護部）立項——委托相關單位（科研院所或有關企業(yè)）起草——征求意見——審批并公布。盡管《國家環(huán)境保護標準制修訂工作管理辦法》要求“向社會公眾或有關單位征求意見”，但缺乏詳細的可操作性規(guī)定，不能保證環(huán)境標準制定程序的正當性；即使廣泛征求意見，公眾意見也往往不被采納[17]。公眾和公眾團體往往由于直接或間接受到環(huán)境污染或生態(tài)破壞的有害影響而高度關注政府有關環(huán)境的決策[27]，因此，需要在環(huán)境標準編制和修訂中充分體現(xiàn)公眾參與的要求，增加專家論證會、公眾座談會環(huán)節(jié)，并對編制機關課以法定的回應義務。

2.完善節(jié)能減排中的公眾參與和程序性規(guī)范

近年來，我國的節(jié)能減排工作取得了較大成效，但也必須看到，由于實現(xiàn)節(jié)能目標具有更大的難度一般而言，實現(xiàn)節(jié)能指標的難度要大于實現(xiàn)污染物減排指標的難度。（參見：陳剛，等.節(jié)能減排約束性指標的中期進展[J].環(huán)境保護，2009，（20）：40-42.），一些地方政府在節(jié)能方面內(nèi)在動力不足，如為了沖刺完成“十一五”節(jié)能目標而實行“拉閘限電”，產(chǎn)生不良社會影響。為了促進節(jié)能工作的進一步實施，需要調(diào)動社會各界的積極性，使公眾能夠參與到節(jié)能減排的決策、執(zhí)行和監(jiān)督過程中。參見：李惠民，等.中國“十一五”節(jié)能目標責任制的評價與分析[J].生態(tài)經(jīng)濟，2011，（9）：30-33；陳德敏，霍亞濤.我國節(jié)能減排中的公眾參與機制研究[J].科技進步與對策，2010，（6）：86-90.

同時，目前的節(jié)能減排問責制在公開性方面也存在缺陷，需要有針對性地加以彌補。

3.嚴格規(guī)范生態(tài)保護區(qū)域調(diào)整的法定程序

近年來，一些地方出于經(jīng)濟建設和資源開發(fā)的需要，將自然保護區(qū)的范圍或功能區(qū)隨意進行調(diào)整，對生態(tài)環(huán)境保護造成了嚴重影響，而原《國家級自然保護區(qū)范圍調(diào)整和功能區(qū)調(diào)整及更改名稱管理規(guī)定》存在著調(diào)整程序不健全、規(guī)定不完善等問題，未能有效遏制上述亂象?；诖耍?013年12月，國務院印發(fā)新的《國家級自然保護區(qū)調(diào)整管理規(guī)定》（以下簡稱《調(diào)整管理規(guī)定》），確立了嚴格保護的原則，對調(diào)整理由、調(diào)整年限、調(diào)整程序、責任追究等問題進行了全面規(guī)定，為實現(xiàn)生態(tài)功能紅線的動態(tài)管理提供了基礎法律程序。但是，除國家級自然保護區(qū)外，其余生態(tài)保護區(qū)域調(diào)整的程序性規(guī)定還較為缺乏，需要及時予以完善。

另外需要指出的是，從落實生態(tài)紅線制度宗旨的角度看，上述《調(diào)整管理規(guī)定》主要從“減法”角度對自然保護區(qū)的調(diào)整進行規(guī)范，即對因經(jīng)濟開發(fā)、項目建設改變自然保護區(qū)現(xiàn)狀的行為加以嚴格控制，未從“加法”角度對自然保護區(qū)的調(diào)整程序進行規(guī)定，應加以及時彌補。根據(jù)前文所述，如果通過科學評估發(fā)現(xiàn)具有重要生態(tài)功能及保護價值的空間區(qū)域不在目前法定的保護區(qū)域內(nèi)，就需要經(jīng)過法定程序?qū)ΡＷo區(qū)域的范圍進行調(diào)整，將其納入正式的“紅線”范圍內(nèi)。這一調(diào)整過程往往涉及多方面的復雜利益，不宜僅靠政府權(quán)力單方面加以強制完成，還必須考慮到相對人合法權(quán)益的補償，并通過聽證會、專家論證會等公眾參與途徑強化行政決策的合法性與合理性。

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Abstract：“Ecored line” is the major strategic decisions and institution innovation in the field of ecological and environmental protection in China. However， ecored line is not only a public policy， but also needs to be legal rules and regulations. In order to implement the ecored line， it shall be conducted in two levels， interpretation and legislation. In the perspective of interpretation research， the basic legal system of ecored line has been built（including functional ecored line， environment quality ecored line and natural resource ecored line） with only a few exceptions and be applied by three different models（law enforcement， government accountability and efficiency management）. In the perspective of legislation research， some rules need to be revised in substantive as well as procedural law to promote the legalization of ecored line.

Key Words： ecored line； interpretation research； legislation research； legalization

本文責任編輯：邵 海