[內(nèi)容摘要]利用未公開信息交易行為的“入罪”，無疑是刑事法對基金業(yè)“老鼠倉”現(xiàn)象的一種切實回應(yīng)。但鑒于該罪采用的“無先而后”立法技術(shù)，引發(fā)了學(xué)界對該罪正當(dāng)性之質(zhì)疑。站在“罪刑既已法定”的立場上，本文對司法實踐爭訴較多的主體認定、客觀方面涉及的“其他未公開信息”、“利用職務(wù)便利”等關(guān)鍵詞句進行了法理分析，并對該罪與相鄰罪名的界域予以厘清，希冀能為該罪的適用有所裨益。

[關(guān)鍵詞]未公開信息；老鼠倉；刑法

光大保德信基金“許春茂案”、長城基金“韓剛案”塵埃甫定，交銀施羅德公司“李旭利案”又接踵而至?；仡櫪梦垂_信息交易罪入刑以來，對其關(guān)注度并未因其人罪而有所減弱，相反，相關(guān)理論探討和司法適用所引發(fā)的爭議卻持續(xù)“發(fā)酵”，引發(fā)學(xué)界同仁的探討和關(guān)注。從刑事解釋學(xué)的視角來看，種種質(zhì)疑，其實質(zhì)可以歸結(jié)為如下基本的追問：未公開信息交易罪的本質(zhì)何在？認定的難點何在？如何劃分與相鄰罪名的界域？

以現(xiàn)行金融管理法規(guī)和刑法切入，本文將對上述追問給出積極的學(xué)理回應(yīng)：基于該行為對金融管理秩序的嚴(yán)重破壞，其本質(zhì)表現(xiàn)為行為人違背金融從業(yè)人員的職業(yè)操守、法律義務(wù)和行業(yè)規(guī)范違規(guī)從事相關(guān)交易活動，牟取非法利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險，從而損害公眾投資者利益。但鑒于該罪采用“無先而后”的立法技術(shù)，引發(fā)學(xué)界對該罪主體的認定，客觀方面涉及的“其他未公開信息”、“利用職務(wù)便利”等關(guān)鍵詞句解讀出現(xiàn)分歧。同時，基于該罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息等罪界域模糊，有必要借助構(gòu)成要件理論予以厘清。

一、利用未公開信息交易行為的本質(zhì)分析

利用未公開信息交易是社會俗稱的“老鼠倉”。所謂“老鼠倉”，學(xué)界存在四種不同的學(xué)說。在我們看來，是指職業(yè)經(jīng)理人在以管理的公有資金拉升股價之前，先用本人或者親友的資金在低位建倉，待公有資金拉升到高位后，個人或親友高位率先賣出從而獲利的行為。“老鼠倉”是一種變相的財富獲取方式，即將公共財富轉(zhuǎn)化為私人財富。鑒于此，“老鼠倉”行為的實質(zhì)不在于基于私利對“非內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息”的利用，而立法考量點應(yīng)在行為人違背了金融從業(yè)人員的職業(yè)操守、法律義務(wù)和行業(yè)規(guī)范。這一點，我們可從相應(yīng)的行政管理法規(guī)和行業(yè)規(guī)范找到依據(jù)。如證監(jiān)會《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》（2009年）第3條規(guī)定：投資管理人員應(yīng)當(dāng)誠實守信、獨立客觀、專業(yè)審慎、勤勉盡責(zé)。顯然，“老鼠倉”違背職業(yè)經(jīng)理人基本的誠信原則，存在嚴(yán)重的職業(yè)失操問題，同時也是嚴(yán)重的違規(guī)行為。該文件第21條還明確規(guī)定：投資管理人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守公司信息管理的有關(guān)規(guī)定以及聘用合同中的保密條款，不得利用未公開信息為自己或他人謀取利益，不得違反有關(guān)規(guī)定向公司股東、與公司有業(yè)務(wù)聯(lián)系的機構(gòu)、公司其他部門和員工傳遞與投資活動有關(guān)的未公開信息。由此看來，“老鼠倉”正是違反該禁止性規(guī)定的行為。

伴隨金融業(yè)和證券投資基金業(yè)的迅速發(fā)展，作為其衍生物的“老鼠倉”現(xiàn)象也便進入公眾視域。對于證券或者期貨交易的管理，我國的法律倚重對內(nèi)幕交易和交易中操縱證券、期貨市場行為韻規(guī)制。至于“老鼠倉”現(xiàn)象，由于當(dāng)時利用未公開信息交易的行為并未凸顯，相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章也很少涉及，所以1997年刑法并未將其納入規(guī)制范疇。但隨著“老鼠倉”行為對證券、期貨交易秩序的嚴(yán)重危害和對基金持有人利益的損害日益顯現(xiàn)，在相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對“老鼠倉”還無明確的概念界定和行政處罰規(guī)定的情況下，第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會為回應(yīng)社會呼吁，于2009年2月28日第七次會議正式將“老鼠倉”納入《刑法修正案（七）》，并在第2條明確規(guī)定了對于俗稱“老鼠倉”行為的處罰，在文本上增加于《刑法》第180條第3款之后，作為《刑法》第180條第4款。

可見，“老鼠倉”的入罪，是立法者從維護金融秩序和金融安全的戰(zhàn)略高度，對違背金融從業(yè)人員的職業(yè)操守、法律義務(wù)和行業(yè)規(guī)范行為的嚴(yán)厲譴責(zé)；同時，也為證券投資基金管理公司、證券公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員套上“必須以審慎、勤勉的態(tài)度忠誠地履行職責(zé)”的緊箍咒。

二、該罪的設(shè)立采用了“無先而后”的立法技術(shù)

利用未公開信息交易罪的設(shè)立，無疑彰顯了立法者對資本市場和國家金融安全的高度重視，這對于切實維護良好的證券、期貨交易市場秩序，保護廣大投資者的合法權(quán)益以及促進我國證券、期貨市場的穩(wěn)健發(fā)展具有重大意義。但同時應(yīng)當(dāng)看到，這又是一個刑法“無先而后”的立法慣例。

從法律層面來看，《證券投資基金法》、《信托法》只是從禁止背信行為的角度規(guī)定基金管理人、受托人不得利用基金財產(chǎn)或者信托財產(chǎn)為基金份額持有人或者信托人之外的其他主體謀取利益，沒有明確禁止利用未公開信息交易行為；在法規(guī)層面，《期貨交易管理條例》只規(guī)定了禁止內(nèi)幕交易，沒有設(shè)置未公開信息的法律概念，沒有禁止利用未公開信息交易行為的任何規(guī)定；在部門規(guī)章層面，偶爾可以看到未公開信息的概念，但沒有利用未公開信息交易的禁止性規(guī)定和相應(yīng)的行政處罰規(guī)定。盡管修訂后的證監(jiān)會《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》第21條明確規(guī)定了投資管理人員不得利用未公開信息為自己或者他人謀取利益（這是第一次在非刑法規(guī)范中出現(xiàn)“利用未公開信息”的禁止性規(guī)定），但那是《刑法修正案（七）》頒布之后的2009年3月17日，可謂是對《刑法修正案（七）》切實呼應(yīng)，但該規(guī)定卻沒有明確規(guī)定與其配套的行政處罰措施?？梢?，利用未公開信息交易罪是在相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對于“老鼠倉”還無明確的概念界定和行政處罰規(guī)定的情況下設(shè)立的。

從司法實踐的角度而言，利用未公開信息交易罪的罪狀立法采用了“違反規(guī)定”的空白罪狀模式，對于本罪的認定需要以相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中明確規(guī)定的禁止性規(guī)定為前提。在相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章對“老鼠倉”還無明確的概念和行政處罰規(guī)定的情況下，要認定具體行為構(gòu)成了利用未公開信息交易罪并且對其進行處罰，可依據(jù)《證券投資基金法》、《信托法》等法律已經(jīng)對背信行為設(shè)定的概括性或日語義寬泛的禁止規(guī)定為根據(jù)。證監(jiān)會《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》在基金部門規(guī)章層面有明確的禁止利用未公開信息交易的規(guī)定，司法機關(guān)可以將此類規(guī)范的具體內(nèi)容作為考察其違法性的依據(jù)。鑒于該罪認定和適用所出現(xiàn)的困境，我們認為最根本的解決辦法還是盡快在相關(guān)法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章中完善與《刑法》第180條第4款相匹配的明確規(guī)定，以實現(xiàn)“有先而后”（即一次法與二次法）的金融立法慣例。

三、該罪主體的認定

本罪的主體是特殊主體，具體包括三種類型：一是金融機構(gòu)從業(yè)人員，包括證券交易所、期貨交易所、證券公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、基金管理公司、商業(yè)銀行、保險公司等金融機構(gòu)的從業(yè)人員；二是監(jiān)管機構(gòu)工作人員，包括中國人民銀行、證券監(jiān)督管理委員會、銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會、保險監(jiān)督管理委員會等有關(guān)承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的部門工作人員；三是中國證券業(yè)協(xié)會、期貨業(yè)協(xié)會、保險行業(yè)協(xié)會等承擔(dān)自律性管理職能的協(xié)會工作人員。還應(yīng)明確，這些人員是在業(yè)務(wù)活動或者監(jiān)督、管理活動中能夠合法獲取未公開信息的人員，不包括與業(yè)務(wù)活動或者監(jiān)督、管理活動無關(guān)的工作人員。如金融機構(gòu)中的文秘、復(fù)印員、保潔員、資料保管員等，這些工作人員即使在工作中接觸或者獲取未公開信息且利用其進行證券、期貨交易，也不能認定為利用未公開信息交易罪。

值得討論的是：“私募”基金組織的從業(yè)人員是否是本罪的主體呢？換言之，私募基金組織中的從業(yè)人員是否也屬于“金融機構(gòu)從業(yè)人員”呢？盡管條文沒有明確規(guī)定，但我們可以根據(jù)私募基金組織是否取得合法的集合理財資格判斷得知。如果取得了合法的集合理財資格，則其中的從業(yè)人員就屬于“金融機構(gòu)從業(yè)人員”。如“陽光私募”這種信托公司與私募機構(gòu)的基金組織，它們具有合法的集合理財資格，具有從事對一定范圍內(nèi)的信托財產(chǎn)進行管理和投資活動的合法資格，應(yīng)認定為“金融機構(gòu)”。其從業(yè)人員自然應(yīng)當(dāng)包括在“金融機構(gòu)從業(yè)人員”的范圍中。

值得注意的是：本款在主體方面不包括與第1款對應(yīng)的“非法獲取內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息的人員”。因此，“非法獲取內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息的人員”不是本罪的主體。如果這種人員利用內(nèi)幕信息以外的其他未公開信息，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，不構(gòu)成本罪。如某甲通過監(jiān)聽知道某乙基金管理公司已經(jīng)完成對某股票大量建倉的信息，便在該信息公開前購買了該股票，其后高拋獲利，某甲也不構(gòu)成本罪。由此不難看出，該款打擊的是利用金融管理職權(quán)的職務(wù)行為，而非衍生出的第三人利用非法獲取的未公開信息交易的行為，這與第1款對第三人利用非法獲取的內(nèi)幕信息進行交易以犯罪論處形成明顯差異。

四、該罪客觀方面的認定

本罪的客觀方面表現(xiàn)為：利用因職務(wù)便利獲取的內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息，違反規(guī)定，從事與該信息相關(guān)的證券、期貨交易活動，或者明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動，情節(jié)嚴(yán)重的行為。這里的“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”（以下簡稱“其他未公開信息”）、“利用因職務(wù)便利獲取”、“違反規(guī)定”、“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”均需要深入探討。

（一）如何理解“其他未公開信息”

什么是“其他未公開的信息”？與內(nèi)幕信息有何不同？其范圍有哪些？是本罪需要解決的重要問題。但由于既無法律明文規(guī)定，又無司法解釋加以明確，對其理解有相當(dāng)大的難度，這需要從“未公開信息”說起。

我國證券、期貨管理法律體系中，只有部門規(guī)章中有“未公開信息”的概念，如2007年中國證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》第37條規(guī)定：“上市公司應(yīng)當(dāng)制定信息披露事務(wù)管理制度，信息披露事務(wù)管理制度應(yīng)當(dāng)包括未公開信息的傳遞、審核、披露流程，未公開信息的保密措施，內(nèi)幕信息知情人的范圍和保密責(zé)任等內(nèi)容”。但這些“未公開信息”概念一般是廣義的，其基本特征是：一是具有重要性或者說價格敏感性，即能夠引起相關(guān)證券或期貨合約的價格波動或者顯著變動；二是尚未公開，就是投資公眾尚未或無法經(jīng)合法渠道獲取的信息，其范圍包括“內(nèi)幕信息”和“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”；三是應(yīng)當(dāng)公開的信息，不包括商業(yè)秘密。

法律對于“內(nèi)幕信息”的內(nèi)涵有明確規(guī)定，如《證券法》第75條第2款規(guī)定：“證券交易活動中，涉及公司的經(jīng)營、財務(wù)或者對該公司證券的市場價格有重大影響的尚未公開的信息，為內(nèi)幕信息”，具體來說包括8大類?！镀谪浌芾項l例》第82條（修訂前第85條）第11項規(guī)定：“內(nèi)幕信息，是指可能對期貨交易價格產(chǎn)生重大影響的尚未公開的信息，包括：國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)以及其他相關(guān)部門制定的對期貨交易價格可能發(fā)生重大影響的政策，期貨交易所做出的可能對期貨交易價格發(fā)生重大影響的決定，期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向以及國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)認定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息?！钡珜τ凇捌渌垂_的信息”既無法律明文規(guī)定，又無司法解釋加以明確，其含義與范圍不像“內(nèi)幕信息”明確，在學(xué)界并未形成共識。

我們認為：“其他未公開的信息”是相對于內(nèi)幕信息而言的，而《證券法》和《期貨管理條例》對“內(nèi)幕信息”有不同的解釋，因此應(yīng)當(dāng)分別從《證券法》和《期貨管理條例》角度進行理解。從證券法角度理解，內(nèi)幕信息來自上市公司或相關(guān)機構(gòu)，屬于基本面的信息，對于交易（價格和交易量）的影響由于需要通過投資主體的判斷而具有間接性。基于打擊“老鼠倉”交易行為的立法精神，“其他未公開的信息”則應(yīng)當(dāng)是來源于市場交易、經(jīng)濟主體，性質(zhì)上屬于交易面的信息，對于交易（價格和交易量）的影響具有直接性?；谏鲜龇治觯捌渌垂_的信息”的范圍可以是：市場交易、經(jīng)濟主體（如基金管理公司）外部相關(guān)工作人員掌握的市場交易、經(jīng)濟主體的資金量、資金動向和交易動向或者計劃投資方向，市場交易、經(jīng)濟主體內(nèi)部相關(guān)工作人員（如基金公司的經(jīng)理、交易員等）因為職務(wù)所知悉的本公司大量資金的具體投資計劃（如投資何種股票，交易量、交易目標(biāo)價位、計劃持倉量等）、交易策略以及已有的持倉量、持倉成本價等等。從《期貨管理條例》角度理解，由于該條例把“期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向”解釋為內(nèi)幕信息，而且“內(nèi)幕信息”還有“國務(wù)院期貨監(jiān)督管理機構(gòu)認定的對期貨交易價格有顯著影響的其他重要信息”，“其他未公開的信息”的范圍更加難以確定。我們暫且比照證券市場的“其他未公開的信息”作相對較窄的理解，確定為“期貨交易所會員、客戶的資金和交易動向”之外的交易面的信息，如市場交易、經(jīng)濟主體的大量資金計劃投資方向、具體投資計劃（如投資何種期貨合約，交易量、交易目標(biāo)價位、計劃持倉量等）、交易策略以及已有的持倉量、持倉成本價等。

（二）如何理解“利用因職務(wù)便利獲取”

對“職務(wù)便利”的界定可參考貪污賄賂犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”來理解。1999年9月16日最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》中，將貪污罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為利用職務(wù)上主管、管理、經(jīng)手公共財物的權(quán)力及方便條件。將受賄罪中的“利用職務(wù)上的便利”解釋為利用本人職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力，即自己職務(wù)上主管、負責(zé)或者承辦某項公共事物的職權(quán)及其所形成的便利條件。從中可以看出，貪污賄賂犯罪中的“利用職務(wù)上的便利”可以分為兩類：一是直接利用職務(wù)權(quán)力，即利用在自己職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力；二是間接利用職務(wù)權(quán)力，即利用職務(wù)所形成的便利條件或者影響，但并非自己直接支配的權(quán)力。利用未公開信息交易罪中的“職務(wù)便利”也可以做類似解釋：獲取其他非公開信息既可以是因職務(wù)便利而直接得知，也可以是因職務(wù)便利間接獲悉。前者如基金公司經(jīng)理或者交易員在本職工作中獲悉本公司持有的某種股票或者期貨合約以及持倉量。后者如監(jiān)管機構(gòu)工作人員在監(jiān)管工作中知道某基金公司的持倉品種與持倉量，不同基金公司的高層人員在工作交流中得知對方的未公開信息。如果沒有利用職務(wù)職責(zé)有關(guān)的便利條件而獲得“未公開信息”，如基金公司的后勤保衛(wèi)人員，無意間聽到其他未公開的信息，均不構(gòu)成本罪。

（三）如何理解“違反規(guī)定”

不難發(fā)現(xiàn)，刑法條文使用空白罪狀時，對犯罪所觸犯的有關(guān)法律、法規(guī)大致有五種表達方式，即“違反國家規(guī)定”、“違反……法”、“違反……規(guī)章制度”、“違反……管理法規(guī)”、“違反規(guī)定”。這些條文之間的差異性表明：“違反規(guī)定”與刑法其他罪名類似表述的內(nèi)涵存在差別，不能混同。那么，區(qū)別何在呢？

依照《刑法》第96條之規(guī)定，“違反國家規(guī)定”是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的法律和決定，國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令?！斑`反……法”，是指違反全國人民代表大會及其常務(wù)委員會制定的某一具體法律和決定，如《檔案法》、《保守國家秘密法》等?！斑`反……規(guī)章制度”、“違反……管理法規(guī)”，都是指對某一具體領(lǐng)域方面的法律、行政法規(guī)、規(guī)章制度與管理法規(guī)的違反。“違反規(guī)定”的含義，應(yīng)區(qū)別于上述概念。從字面上理解，“違反規(guī)定”具有更廣泛的內(nèi)涵，包括：（1）國家法律，如《證券法》、《證券投資基金法》等；（2）行政法規(guī)，如《證券公司監(jiān)督管理條例》、《期貨管理條例》等；（3）部門規(guī)章，如《證券交易所管理辦法》、《期貨從業(yè)人員管理辦法》等；（4）規(guī)范性文件，如《關(guān)于發(fā)布<基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見>的通知》、《關(guān)于實施<合格境外機構(gòu)投資者境內(nèi)證券投資管理辦法>有關(guān)問題的通知》等；（5）主要自律規(guī)則，如《中國期貨業(yè)協(xié)會會員管理暫行辦法》、《中國金融期貨交易所交易規(guī)則》、《深圳證券交易所會員管理規(guī)則》等。

“違反規(guī)定”是指違反禁止性規(guī)定，這里是指違反利用“其他未公開信息”交易的禁止性規(guī)定。應(yīng)當(dāng)看到，我國在法律和行政法規(guī)層面不但對“其他未公開信息”沒有明確界定（前面已述），而且關(guān)于禁止利用“其他未公開信息”交易的明確規(guī)定也較少涉及。關(guān)于禁止利用“其他未公開信息”交易的規(guī)定一般在部門規(guī)章層面才能看到，如修訂后的證監(jiān)會《基金管理公司投資管理人員管理指導(dǎo)意見》（2009年）第21條規(guī)定：“投資管理人員應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵守公司信息管理的有關(guān)規(guī)定以及聘用合同中的保密條款，不得利用未公開信息為自己或者他人謀取利益，不得違反有關(guān)規(guī)定向公司股東、與公司有業(yè)務(wù)聯(lián)系的機構(gòu)、公司其他部門和員工傳遞與投資活動有關(guān)的未公開信息?！钡壳斑@種規(guī)定還不多，對于本罪主體而言，禁止其利用“其他未公開信息”交易的規(guī)定還很不充分。對于有的主體而言（如商業(yè)銀行的從業(yè)人員），判斷其利用“其他未公開信息”交易“違反規(guī)定”尚有難度，這亟待相關(guān)“規(guī)定”完善禁止利用“其他未公開信息”交易的規(guī)定。

（四）如何理解“明示、暗示他人從事相關(guān)交易活動”

“建議他人買賣證券、期貨”是《證券法》規(guī)定的內(nèi)幕交易行為方式的一種，.《刑法修正案（七）》并沒有沿用“建議”一詞，而是描述為“明示、暗示”。這里的“明示、暗示”可以理解為《證券法》中“建議”的具體方式。“明示他人從事相關(guān)交易活動”是指行為人以明了易懂的方式表達自己建議他人從事相關(guān)交易活動的意愿，如言語、文字表達。“暗示他人從事相關(guān)交易活動”是指行為人不以明了但是能夠使對方理解的方式表達自己建議他人從事相關(guān)交易活動的意愿，如動作、眼神、語氣、雙關(guān)語、“暗語”等方式表達。

在法律術(shù)語中，“明示、暗示”稱為意思表示。民法上的意思表示的方式有明示和默示兩種。但是，這里“明示”不同于民法上的“明示”，“暗示”不是民法上的“默示”。民法上的“明示”，是指行為人以言語、動作等作為的方式表達自己的意愿，如訂立合同的洽談、超市里直接拿東西到柜臺付款等；民法上的“默示”，是指行為人以單純不作為的方式表達自己的意愿，沒有將意思表示外化的行為，如約定試用期的買賣合同，試用期屆滿，試用人沒有歸還試用品即表示合同成立。民法上的“默示”是一種法律推定，以法律的規(guī)定為前提。民法上的“明示”與“默示”之分是以“作為與否”為標(biāo)準(zhǔn)進行的區(qū)分，而對于“明示”沒有進一步區(qū)分。但是這里的“明示、暗示”都是“作為”的表達方式，是在“作為”前提下的進一步區(qū)分。因此，這里的“明示”比民法上的“明示”意義要窄，民法上的“明示”包括這里的“明示、暗示”。因此，這里的“暗示”是民法上的“明示”，而不是民法上的“默示”。如甲用“暗語”叫乙買賣某股票，這就是“暗示”，但這種暗示的方式在民法中是屬于“明示”的范疇。本罪不存在“默示”犯罪。

五、本罪與相關(guān)犯罪的界定

（一）本罪與“內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪”的界定

本罪與內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪在客觀方面都表現(xiàn)為違反相關(guān)規(guī)定，利用尚未公開的信息自己或建議他人從事相關(guān)的證券期貨交易，情節(jié)嚴(yán)重的行為。但兩者有如下明顯區(qū)別：一是兩罪中“未公開信息”的內(nèi)容不同。有學(xué)者認為：內(nèi)幕信息主要是圍繞上市公司本身的信息，而利用未公開信息交易罪所利用的信息一般屬于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，屬于“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”。對內(nèi)幕信息界定為圍繞上市公司本身的信息，我們是比較認同的。以證券交易涉及的信息為例，內(nèi)幕消息是上市公司內(nèi)部的重要信息，通常僅涉及某只股票，是公司本身的營運質(zhì)量和治理結(jié)構(gòu)等實體內(nèi)容的各項價值信息，其范圍在上市公司本身的經(jīng)營領(lǐng)域。但將未公開信息交易罪所利用的信息界定為始終不能公開的單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，我們持有不同的意見。從該罪客體來看，“獲取內(nèi)幕消息以外的其他未公開的信息”并不等同于“自始至終都不能公開的單位內(nèi)部的商業(yè)秘密”，內(nèi)幕消息以外的其他未公開的信息應(yīng)包含于單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，如果將其解讀為不能公開的單位內(nèi)部的商業(yè)秘密，則涉嫌擴大解釋，有違立法精神。在我們看來，將“未公開信息”界定為“那些與資本市場未來動向相關(guān)的運營投資等決策性信息，其領(lǐng)域涉及到某特定金融產(chǎn)品品種的信息，范圍通常在資本市場交易的領(lǐng)域”較為合適；二是兩罪中獲取“未公開信息”的方式不同。內(nèi)幕交易、泄露內(nèi)幕信息罪中獲取“未公開信息”（“內(nèi)幕信息”）的方式除了因職務(wù)便利獲取外，還包括非法手段，即包括但不限于因職務(wù)便利獲取。本罪中獲取“未公開信息”（指“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”）的方式只限于因職務(wù)便利獲取，不包括非法手段，即不是因職務(wù)便利獲取，則利用未公開信息交易行為不構(gòu)成本罪；三是單純的泄露行為法律評價不同。就泄露內(nèi)幕信息罪而言，如果只泄露“內(nèi)幕信息”，但沒有利用該信息自己交易或者明示、暗示他人交易，情節(jié)嚴(yán)重的，能夠成立泄露內(nèi)幕信息罪。在本罪中，自己交易或者明示、暗示他人交易是必要條件，如果只泄露“其他未公開的信息”，但沒有利用該信息自己交易或者明示、暗示他人交易，不管情節(jié)如何，都不構(gòu)成本罪。

（二）本罪與操縱證券、期貨市場罪的區(qū)別

本罪的實施離不開“未公開信息”，而許多操縱證券、期貨市場的行為與“信息優(yōu)勢”相關(guān)，“未公開信息”在一定意義上也是“信息優(yōu)勢”。本罪與操縱證券、期貨市場罪兩種犯罪行為在客觀方面都表現(xiàn)為利用信息優(yōu)勢。在單獨或者合謀利用信息優(yōu)勢聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價格或者證券、期貨交易量的情形下，容易發(fā)生本罪與操縱證券、期貨市場罪的混淆。其區(qū)別應(yīng)當(dāng)把握兩點：一是信息范圍不同。操縱證券、期貨市場罪利用的“信息”范圍廣，可以包括“內(nèi)幕信息”和“內(nèi)幕信息以外的其他未公開的信息”，甚至包括不應(yīng)當(dāng)公開的交易面信息（如具體操作細節(jié)性計劃，這是商業(yè)秘密）。本罪的“信息”只限于應(yīng)當(dāng)公開而未公開的交易面信息；二是行為的主要方面不同，這是主要區(qū)別。兩種犯罪行為雖然都表現(xiàn)為利用信息優(yōu)勢交易獲利，但刑法打擊的行為主要方面不同。操縱證券、期貨市場罪是利用信息優(yōu)勢“自己”直接制造證券、期貨交易價格波動或者趨勢，并且在價格波動或者趨勢中完成獲利。這是造市交易與獲利交易的疊加，是“造市而為”的獲利模式，刑法打擊的行為主要方面是“造市行為”。本罪是在知道（法律意義上的）“別人”將要或者正在制造證券期貨交易價格波動或者趨勢的情形下，利用信息優(yōu)勢同時或者搶先建倉。同時或者提早出貨，從而獲利。這是利用“別人”的“造市”而“順市而為”的獲利模式，刑法打擊的行為主要方面是利用信息優(yōu)勢投機交易行為。如果行為人利用內(nèi)幕信息以外的未公開信息，單獨或者合謀，聯(lián)合或者連續(xù)買賣，客觀上造成了個股的價格嚴(yán)重背離市場的波動，但主觀上欠缺操縱證券、期貨市場的故意，仍然只能以利用未公開信息交易罪處罰。

（三）本罪與侵犯商業(yè)秘密罪的區(qū)別

侵犯商業(yè)秘密罪在客觀方面表現(xiàn)為以盜竊、脅迫、披露等不正當(dāng)手段侵犯商業(yè)秘密，給權(quán)利人造成重大損失的行為。侵犯商業(yè)秘密罪與利用未公開信息罪有一定的相似之處：（1）行為人都利用了能帶來財產(chǎn)收益的、尚未公開的信息；（2）行為方式都涵蓋行為人本人利用該信息和將其泄露給他人。

即便如此，兩罪仍有重大區(qū)別：一是犯罪客體不同。侵犯商業(yè)秘密罪侵犯的同類客體是知識產(chǎn)權(quán)管理秩序，直接客體是商業(yè)秘密權(quán)，而本罪侵犯的同類客體是資本市場的交易秩序，直接客體是大眾投資者的平等交易權(quán)。二是犯罪對象不同。侵犯商業(yè)秘密罪的犯罪對象是“商業(yè)秘密”，本罪的犯罪是涉及證券、期貨交易的“其他未公開信息”。一般地講，“其他未公開信息”也是“商業(yè)秘密”，但是這里需要把二者嚴(yán)格區(qū)別開來。商業(yè)秘密指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。在WTO制定的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS協(xié)議）中也有“未公開信息”的概念。該協(xié)議第39條第2款明確規(guī)定：未公開信息應(yīng)當(dāng)具備三個構(gòu)成要件：其在某種意義上屬于秘密，即其整體或者內(nèi)容的確切體現(xiàn)或組合未被通常從事有關(guān)信息工作的人普遍所知或者容易獲得；由于是秘密而具有商業(yè)價值；合法控制該信息的人，已經(jīng)根據(jù)有關(guān)情況采取了合理保密措施。由此可以認為TR/PS協(xié)議中的“未公開信息”與商業(yè)秘密是等同概念。但是本罪中的“其他未公開信息”不同于商業(yè)秘密，它專指涉及證券、期貨交易，應(yīng)當(dāng)公開而尚未公開的信息，不包括依法可以不公開而未公開的信息。對于依法可以不公開而未公開的信息，可以歸入商業(yè)秘密?？梢哉J為，本罪中的“其他未公開信息”是商業(yè)秘密以外的信息，它與商業(yè)秘密之間互不包容。因此，對于利用“其他未公開信息”進行證券、期貨交易構(gòu)成犯罪的，只能以本罪而不是侵犯商業(yè)秘密罪定罪處罰。三是本罪的主體不同。本罪是特殊主體，是特定機構(gòu)從業(yè)人員和特定部門、組織的工作人員，他們因職務(wù)而對信息具有合法的知情權(quán)；而侵犯商業(yè)秘密罪是一般主體，他們對信息一般不具有合法的知情權(quán)。

綜上所述，對利用未公開信息交易罪在司法適用中引發(fā)的困惑和爭議，我們認為“罪刑既已法定”，就應(yīng)在尊重現(xiàn)有文本的前提下，進一步開展理論探討和實務(wù)研究，以實現(xiàn)靜態(tài)的法律文本與變動的社會事實之間的良性互動，讓其發(fā)揮維護金融秩序和金融安全的立法之應(yīng)然目標(biāo)。

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