涂欣筠

[摘要] 推定承諾作為刑法中的正當化事由，已為各國刑法理論和實踐所普遍接受。但因其與被害人承諾、緊急避險的相似性，使得學者們對其性質、正當化依據、成立條件的理解存在較大分歧。推定承諾是基于被害人承諾延伸的獨立正當化事由。推定承諾的正當化依據是對被害人的法益保護，其成立需滿足嚴格的條件，包括與被害人承諾相同的成立條件和特殊的成立條件：被害人對法益有權承諾、被害人具有承諾能力、被害人承諾的客觀不能、被害人承諾的當然可能性，行為人具有推定承諾的認識、行為人出于正當目的。

[關鍵詞] 推定；被害人承諾；推定承諾；正當化依據

[中圖分類號]D914

[文獻標識碼]A

[文章編號] 1673-5595（2014）03-0039-05

一、推定承諾的概念及正當化依據

推定承諾是指行為人在行為的時候，認為權利人已經同意或者認為如果權利人在場就應該同意的情況。

[1]由此可見，推定承諾是行為人在行為時對權利人主觀心態(tài)的一種推定。其前提是客觀上無法獲得權利人的權利處分意志，且行為人的行為侵犯了權利人的權利。將推定承諾作為刑法上的正當化依據，最先是由德國刑法學者梅茲格提出的。推定的同意是一種習慣法上的正當化依據。但是，推定的同意并不是隨便發(fā)展起來的，而是以對這種同意思想的一種最終思考為基礎的，從其本身來說，這種思考應當是從憲法性保障的行為自由（《德國基本法》第2條第1款）中推導出來的。[2] 534

世界各國及地區(qū)的刑法理論雖普遍認可推定承諾是刑法上的正當化依據，但除中國《澳門特別行政區(qū)刑法典》外，少有刑法對此有明文規(guī)定。因而在這些國家及地區(qū)，基于推定承諾的行為是以超法規(guī)的正當化行為形式存在的。

[3] 397 同時，各國及地區(qū)對推定承諾作為超法規(guī)的正當化依據的理由不盡相同。

大陸法系一般將推定承諾作為超法規(guī)的違法阻卻事由，但對為何能阻卻違法的解釋卻不相同。德國刑法學者克勞斯·羅克辛將推定承諾作為“出于允許性風險的正當化根據”：在信條學上，這種推定的同意存在于同意和正當化的緊急狀態(tài)之間，但保持了自己與兩者都不同的獨立性。[2] 532與此類似的有韓國刑法理論：除在韓國刑法上被實定化的各個違法阻卻事由以外，能夠在超法規(guī)上認定的違法阻卻事由只能全部作為第20條“社會常規(guī)”中的正當行為被正當化。如果是這樣，立足于被容許的危險原理的推定的承諾這一違法性阻卻事由，也將此視為不違背社會常規(guī)的正當行為的一種是妥當?shù)?。[4] 313 意大利刑法學者杜里奧·帕多瓦尼則用“無因管理”權利行使的理論來解釋推定承諾的正當化依據：為權利人的利益而推定的同意，可以納入negotiorum gestio（拉丁語，即民法中的“無因管理”）的范疇（民法典第2028條），并因此而成為排除犯罪的原因。但是，這種情況不構成犯罪的法律依據，不是刑法典第50條，而是刑法典第51條第1款規(guī)定的依法行使權利或履行義務（因為無因管理行為開始于為他人謀利益的行為，因而是一種權利，但管理行為一經開始，行為人就負有適當管理的法律義務）。[5] 中國臺灣地區(qū)的刑法學者蔡墩銘亦認為推定承諾“實與民法上之無因管理行為相同”：民法上之無因管理既可阻卻民事違法，則在刑法上其亦應可阻卻刑事違法。[6]

英美法系將被害人承諾作為免責理由，但如果缺乏被害人的承諾不是犯罪的法定要素時，承諾一般不能用作抗辯理由。在美國，同意被認為是某些種類的襲擊罪的抗辯理由。實際上，襲擊罪形式上常被界定為一種未經同意的接觸，缺少同意是該罪的一個犯罪要素。[7] 類似地，缺乏同意亦為強奸罪的法定要素。不幸的是，“同意”（或“不同意”）是一個相當復雜的概念?！巴狻笨梢岳斫鉃橐环N態(tài)度上或內心的思想狀態(tài)。[8] 但只要證實或推定了此種作為被害人承諾的同意，就成為強奸罪的“缺乏要素抗辯理由”。在英國，被害人承諾可作為人身傷害的免責理由，但法律依傷害程度規(guī)定了承諾的界限范圍。同時，若承諾是在事后“被威脅或為了減少損失”的情況下做出的，則行為時對承諾的推定是不成立的，因為這時刑法的威懾力將被大大削弱。缺乏同意同樣是英國財產犯罪的法定要素。針對財產犯罪的1971年《刑事?lián)p害》法令第1條雖未將“缺乏被害人同意”表述為犯罪的必備要素，但第5條第2款a項規(guī)定：“針對財產損害的行為人有一個免責理由，如果在有關時間內其確信有權同意財產損害或破壞的人有此種同意?！?因此，在英美法系國家和地區(qū)，推定的承諾作為對被害人同意的一種推定，其并不是可適用于所有犯罪的一般抗辯理由，而是一種針對特殊犯罪的“缺乏要素抗辯理由”。而缺乏同意是否作為犯罪的法定要素，取決于犯罪所侵害的法益內容。

依上述觀點，推定承諾作為超法規(guī)的違法阻卻事由，其正當化依據大致可歸納為三類：一是認為推定承諾是一種“被允許的風險”；二是認為推定承諾是民法中無因管理的一種權利行使行為；三是認為推定承諾是對犯罪法定要素缺失的一種推定。這三類依據雖各有其道理，但前兩類均僅從“推定”為何合法的角度出發(fā)，而未從推定承諾與被害人承諾之間的關系出發(fā)進行分析，第三類則未解釋推定承諾的效力為何等同于犯罪法定要素的實際缺失。同意推定承諾是對被害人現(xiàn)實承諾的一種推定，因此，推定承諾與被害人承諾在刑法上的正當化依據首先應是相同的，其次才是解釋“推定”的正當性問題。

古羅馬法即有“得到承諾的行為不違法”的法律格言。被害人的承諾阻卻違法性的根據何在？這樣的問題與對違法性的本質、刑法的任務、機能的理解有密切聯(lián)系。對于違法性的本質存在法益侵害說和規(guī)范違反說的分歧。從刑法的目的在于保護人民的生活利益即法益，而不是維持國家的道德倫理秩序的近代刑法觀來看，應當說，以法益的比較衡量為核心的“法益衡量說”以及“個人自由和侵害利益比較衡量說”更加恰當，值得支持。刑法之所以將某種利益作為法益加以保護，主要因為其是個人自己決定或者說自我實現(xiàn)（人格發(fā)展和完成）所必不可少的前提，是實現(xiàn)該種目標的必要條件。所以，被害人自愿放棄其能夠處分的利益，在以個人的自我實現(xiàn)作為刑法的終極目的的現(xiàn)代刑法當中，應當允許對侵害該種被放棄的利益的行為，不能作為犯罪而加以處罰。應當說明的是，推定承諾可能存在被害人事后不追認承諾的情形，在被害人真實意志與推定意志相反的情況下，依推定承諾的行為并不能反映被害人對法益的放棄。這就需要解釋，為何推定承諾此時仍是刑法上的正當化事由？筆者認為，推定承諾是特殊情形下對被害人意志的一種推定，其適用需滿足嚴格的條件。在符合這些條件的情況下，之所以允許行為人依推定承諾而行為，是因為當時依推定承諾行為對被害人法益保護更具意義。從此意義上講，推定承諾，在允許行為人冒著可能違反被害人的真實意思的風險而自行行為的意義上，具有“允許危險”的特征。但這本質上仍出于對被害人法益保護的目的。綜上，推定承諾的正當化依據是實現(xiàn)對被害人的法益保護。

二、推定承諾的成立條件

推定承諾作為一種超法規(guī)的違法阻卻事由，阻卻了對被害人侵害行為的違法性，因此對其適用需進行嚴格限制。推定承諾作為被害人承諾的一種延伸，其成立條件包括兩個方面：一是與被害人承諾相同的成立條件；二是推定承諾特殊的成立條件。

（一）與被害人承諾相同的成立條件

被害人承諾欲成立需滿足承諾主體、承諾對象、承諾時間、承諾表示、承諾目的等多方面條件。但由于推定承諾適用于被害人承諾客觀不能的場合，故其不要求具有與現(xiàn)實承諾有關的成立條件。推定承諾與被害人承諾相同的成立條件包括：被害人對法益有權承諾、被害人具有承諾能力。

首先，在刑法上，能夠承諾的事項，主要是個人能夠處分的個人法益，被害人不能對侵害公共法益的行為進行承諾。一般認為，財產法益?zhèn)€人能夠自由處分，人身法益通常情況下也是個人可自由支配的，但生命法益并不是被害人承諾的對象。因為生命法益是個人生存、發(fā)展的基礎，也是個人對法益擁有自我決定權的前提。如果允許生命法益作為承諾的對象，將剝奪個人今后對其他法益進行處分的權利。這會造成無法挽回的毀滅性后果，因而顯然是不合理的。在美國，在一些針對個人傷害的犯罪案件中，缺乏同意并不是犯罪的法定要素。這些犯罪包括：謀殺罪、重傷害罪等，在被害人承諾的情況下仍可能成立。因為人的生命和重大人身安全涉及的不僅是個人法益，更是社會和公共利益。應當說明的是，雖然財產和人身法益均可作為推定承諾的對象，但針對此兩類法益侵害的推定承諾，其特殊成立條件卻是不同的，對此將在下文具體論述。

其次，推定承諾是對被害人法益處分的一種推定，故同樣要求被害人具有對法益處分的承諾能力。此處所謂被害人必須有承諾能力，意指被害人有相當成熟的辨別事理的能力。亦有學者認為，具有承諾能力是指具有準確表達自己思想的能力。筆者認為，這樣的理解是不正確的。因為被害人承諾不能簡單等同于民法上的意思表示行為，且推定承諾并不要求被害人具有現(xiàn)實的意思表示。即使被害人欠缺準確表達自己思想的能力，但只要其具有與處分法益相當?shù)谋鎰e事理能力，亦可對其法益處分的意志進行推定。然而，對被害人是否具有相當?shù)谋鎰e事理能力的判斷，是復雜的個案判斷問題，且在推定承諾的場合涉及判斷主體、判斷依據等具體問題。

（二）推定承諾特殊的成立條件

除上述與被害人承諾相同的成立條件外，對被害人主觀心態(tài)的推定要求推定承諾具有特殊的成立條件。這些特殊的成立條件，是對推定的一種限制，亦體現(xiàn)了對被害人法益保護的負責任態(tài)度。

1.被害人承諾的客觀不能

如前所述，推定承諾僅可適用于被害人承諾客觀不能的場合，即因客觀原因無法獲得被害人的現(xiàn)實承諾。當一個人的法律領域應當受到侵犯時，只要有可能對這個人進行詢問，就不存在任何理由可以允許對法益承擔者的真實意志作出錯誤認識的風險。[2]534被害人承諾的客觀不能通常發(fā)生在情況緊急的場合，如：交通事故中重傷昏迷的被害人需立即手術，但其無法就是否手術為意思表示，在此情形下醫(yī)生擅自決定對其進行手術，就屬于一種推定的承諾。

但推定承諾的成立是否一定要求情況緊急？通說認為，推定承諾要求情況緊急。如果情勢并不緊急，行為人完全可以征求被害人的意見卻不征求，擅自采取行動，就是對被害人自我決定權的侵犯，自無適用基于推定承諾行為的原理，成為刑法中的正當化行為的可能。[3]410然而，亦有學者認為情況緊急的要求也存在例外。當被害人被侵害的法益并不非常輕微，而且，行為人的行為也不具有緊急性的場合，也可以根據對被害人的了解而推定其同意。如擅自將朋友的自行車騎走；暫時挪用正在外旅行的他人的現(xiàn)金等。當然，這里又有嚴格的限制性要求，前者是經常存在以該種方式借用該朋友的自行車的情況，否則不能認可推定同意；后者則是二人同住一屋，關系很好，平常就有互借現(xiàn)金的事實，否則也不能認可這種推定的同意。[9] 145 這樣的解釋雖不無道理，但擅自騎走朋友自行車及暫時挪用他人現(xiàn)金的行為，是否屬于刑法上的侵害行為尚存疑問，行為人雖侵犯了被害人的財產，但并不具有非法占有的主觀故意。此種基于熟人關系的推定同意，僅是在認定侵權行為成立與否時應考慮的因素。被害人承諾，應該是刑事被害人的承諾，行為人的行為是對被害人人身、財產造成重大侵害的行為，因此需要緊急情況才可成立。若非緊急情況，不可對被害人人身、財產利益的處分意志擅自推定。

2.被害人承諾的當然可能性

所謂當然可能性，是指如果被害人在場，也會當然地作出承諾的意思表示。推定承諾是對被害人意志的一種推定，如果行為時不具有此種當然可能性，也就缺乏了推定的事實依據。被害人承諾當然可能性的判斷應當是行為時的具體判斷。但此種判斷正確與否的標準是依行為時行為人的意志還是依事后被害人的意志，學界存在分歧。有觀點認為，推定承諾是行為時行為人對被害人意志的一種推定，故應依行為時行為人的主觀判斷；另有觀點認為，被害人承諾阻卻違法的依據是被害人對個人法益的放棄，故應依事后被害人的意志進行判斷，若事后被害人表示其不具有承諾的可能性，推定承諾不可成立；亦有觀點認為，這種合理的推定，既不是從行為人的角度，也不是站在被害人的實際立場，而是“在社會觀念上一般能夠推定出被害人承諾的狀況。”[3]411

推定承諾作為違法阻卻事由，其成立與否的判斷是一種對行為人行為的法律評價，其評價標準應是客觀而非主觀的，不可僅依行為人或被害人的主觀意志進行判斷。若依行為人的主觀意志，其自然認為自己的侵害行為具有被害人承諾的當然可能性，這將導致該判斷標準形同虛設；若依被害人事后的主觀意志，則事后被害人同意行為人的侵害行為，其行為就不具有違法性，這將使對行為人的主觀考量失去意義，也是不合理的。行為時被害人是否具有承諾當然可能性的判斷，行為人是判斷主體，被害人的主觀意志是判斷對象。推定承諾的正當化依據是對被害人的法益保護，故判斷標準應是對被害人法益保護是否有益。通常情況下，若一般人認為一定限度內的侵害行為對被害人法益保護是有益的，即可認為具有被害人承諾的當然可能性。

德國刑法學者克勞斯·羅克辛認為，應依推定承諾的法益類型分別確定推定意圖的標準。他將推定承諾行為分為“在他人利益中的行為”和“在自己利益中的行為”?！霸谒死嬷械男袨椤敝笧楸缓θ死娴男袨椋霸谧约豪嬷械男袨椤敝笧樾袨槿死娴男袨?。“在他人利益中的行為”依侵害的法益可分為：與物品有關的決定、與人格有關的決定、現(xiàn)有的決定（與生命和死亡有關的決定）。不同決定所依據的推定意圖，其判斷標準是不同的。對與物品有關的決定就適用下述規(guī)則：一個人，在客觀權衡中考慮到法益承擔者明顯具有優(yōu)勢地位的利益，是能夠以推定同意為根據的，除非，這個行為人知悉了那些表明法益承擔者相反意見的情況。[2]537與人格有關的決定，正好適用與物品有關的相反的規(guī)則：行為人不允許從一種推定的同意出發(fā)，除非，特殊的情況產生了這種認定，即法益承擔者是同意這種侵犯的。[2]538在現(xiàn)有的決定的情況下，若條件允許等待被害人現(xiàn)實承諾時，就不能對其意志進行推定。在所有其他的情況下，人們就必須通過推定的同意，將拯救一名當時無法表達自己意志的患者的生命的手術正當化。[2]539 至于“在自己利益中的行為”，他則認為應當適用“與人格有關的決定”的判斷標準。

筆者認為，羅克辛的上述觀點有一定的道理。與物品有關的決定僅涉及被害人的財產法益，故可允許行為人依一般人觀念對所侵害和挽救的法益進行比較，若挽救的法益大于侵害的法益，在無相反意見的情況下，被害人即具有承諾的當然可能性；與人格有關的決定涉及的是被害人的人身法益，由于缺乏客觀標準且人的思想具有多樣性，故無法推定他人對自己人身法益的處分意志，推定承諾僅為特殊情況下的例外；現(xiàn)有的決定事關被害人的生命法益，無論被害人事前是否有承諾、有何承諾，都應從挽救被害人生命法益的角度進行推定并采取行動。而“在自己利益中的行為”，行為人是犧牲被害人的法益挽救自己的利益。對于被害人而言，由于客觀優(yōu)越利益不存在，被害人表示同意的可能性比較低，因此，根據推定承諾而否定社會危害性的，應當僅限于極其例外的場合。

3.行為人具有推定承諾的認識

推定承諾要求行為人具有推定承諾的認識，即要求其對被害人的承諾進行了推定。如果行為人行為時沒有此種認識，即使該行為獲得了被害人的事后追認，也不可阻卻其違法性。這與被害人承諾的侵害行為中，行為人需認識到承諾的存在的要求是一致的。如果實施侵害的行為人沒有認識到被害人允許其實施侵害行為，那么，他就是在一種應受譴責的心理狀態(tài)下實施客觀的侵害行為，對于這種性質的違法行為，法律不能將其正當化。

行為人具有推定承諾的認識，并不是對被害人承諾與否的準確判斷，而是依事實情況對被害人承諾的當然可能性的一種推定。此種推定作為一種主觀認識，就可能存在認識錯誤的問題。即：不具備推定的現(xiàn)實條件，行為人錯誤地認為具有此種現(xiàn)實條件，并依此認為具有被害人承諾的當然可能性。雖然不具備推定的條件，但如果行為人錯誤地認為條件具備的話，將成為假想的推定承諾。這種情況，行為人如果存在良心上的審查，將會不問及錯誤問題能夠在整體上排除違法性進而被正當化；如果不存在良心上的審查，將探討對客觀的前提事實的錯誤成立問題。[4]318應當說明的是，此種良心上的審查，僅是在假想的推定承諾場合行為人的一種審查義務，并不是推定承諾成立的條件。推定承諾作為正當化事由，不應當要求行為人的審查義務。這種義務導致了這樣一種無法得到堅持的結論：有人并沒有充分地審查正當化的條件，但是，在存在一種正當化根據和行為人在認識該根據的存在中行為時，自己卻必須由于故意構成行為而受到刑事處罰。[2]412一個人在認定一種能夠對推定同意加以肯定的情況之后，只要這種情況是真實存在的，那么，即使他絲毫沒有進行事后的審查，也能得到正當化。如果這種由行為人輕率地認定的推定同意的條件并不存在，那么，他就是以對一種正當化根據的事實條件認識錯誤進行行為的，根據限制性罪責理論，他的故意就被排除了，并且會使由于過失的構成行為而進行的懲罰成為可能。[2]540

4.行為人出于正當目的

行為人實施推定承諾的行為需出于正當目的。何謂“正當目的”，學者們的理解存在分歧。英國有學者認為，“正當目的”應為反對無意義的犧牲。在對其他人或社會無明確益處的情況下，將否認個人遭受損害的自由。且有判例認為：互毆的被害人承諾不成立，因為公共利益不允許人們因不正當理由承諾傷害各自身體。在大陸法系國家，有的學者認為，“正當目的”是指為了被害人的利益。在某種緊急狀況下，之所以能夠推定被害人會允許侵害行為，是因為實施侵害行為是為了實施另一個對被害人有利的行為。如果某一侵害行為完全不是有利于被害人的，那么，就不成立推定的承諾。因為雖不排除被害人為他人利益犧牲個人法益的情況，但為挽救自身一法益而犧牲另一利益才是人之常情；也有學者認為，“正當目的”不僅指為了被害人的利益，還包括為了行為人和第三人的利益。之所以允許存在為了他人的利益而推定法益主體的同意，并不是基于客觀的利益衡量的原因，而是從法益主體自身的意志去推測，正是由于這種行為可能得到法益主體的意志支持，該行為由此才能被正當化。從客觀的角度看，為了他人的利益而犧牲自己的利益，這種行為恰恰是同意案件中常見的類型。[9]144 筆者贊同第二種觀點，即：“正當目的”既包括為被害人利益，也包括為行為人和第三人利益，因為被害人的真實意思可能即為犧牲個人法益維護他人利益。在價值多元化的現(xiàn)代社會，應當充分考慮人們行為的特殊性和多樣性，充分尊重個人法益處分的自由意志。在推定承諾的場合，不可簡單依人之常情對被害人的意思進行推定。應當說明的是，雖為被害人利益和為行為人或第三人利益均為推定承諾的“正當目的”，但出于不同目的而實施的推定承諾行為，被害人承諾當然可能性的判斷標準是不同的。對此，上文“被害人承諾當然可能性”部分，已有詳細論述，故不再贅述。

行為人出于正當目的，還要求行為人實施推定承諾的行為僅出于正當目的，不可有其他任何非正當目的。表現(xiàn)在行為上，即要求侵害行為與正當目的實現(xiàn)具有相當性。如果甲男為搶救負傷昏迷的乙女，將其衣服撕破為乙女包扎傷口的行為，可說是符合社會相當性的行為，但如果甲男在此過程中，肆意對乙女進行撫摸、親吻等猥褻行為，則行為不能說正當。[3]412 筆者認為，由于缺乏客觀的判斷標準，不宜將行為符合社會相當性作為推定承諾成立的一般條件，而應將其納入行為人是否出于正當目的的判斷中。

三、結語

《莊子·秋水》中有“子非魚，安知魚之樂”的故事。該故事中，莊子雖非魚，卻由“知之濠上”而得出“儵魚出游從容，是魚之樂也”的結論?？梢?，在事物可知論的基礎上，能夠依觀察對他人的主觀意志進行合理推定。推定承諾即為對被害人主觀意志的一種推定，其作為刑法上的正當化事由，正當化依據是對被害人的法益保護，核心是個人法益的自由處分權。然而，因該正當化事由阻卻了法益侵害行為的違法性，故其成立需滿足嚴格的條件。具體而言包括：被害人對法益有權承諾、被害人具有承諾能力、被害人承諾的客觀不能、被害人承諾的當然可能性、行為人具有推定承諾的認識、行為人出于正當目的。其中，被害人承諾的客觀不能要求情況緊急，行為人出于正當目的要求行為與目的之間具有相當性。

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[責任編輯：陳可闊]

Abstract：Deduced consent as a cause of justification in criminal law， has been widely accepted by criminal law theory and practice in various countries. But because it is similar to victims consent and the act of rescue， scholars have different opinions on the character， the legitimate ground， and the establishment condition of it. Deduced consent is an independent cause of justification which extends from victims consent. The legitimate ground of deduced consent is the protection of victims legal interests， and it should meet the strict conditions， including the same conditions with victims consent and some special conditions. Victim entitled to consent， able to consent， objective impossible but subjective possible to consent. Actor convinces the consent and acts out of proper purpose.

Key words： deduce； victims consent； deduced consent； legitimate ground