賈 麗

(商丘師范學院法學院，河南商丘 476000)

隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展和社會的轉(zhuǎn)型，社會糾紛越來越趨于復(fù)雜化，多數(shù)當事人參與糾紛與訴訟的情形越來越多。如何預(yù)防和化解這些糾紛已成為我國保持社會穩(wěn)定、構(gòu)建和諧社會的一項重要任務(wù)，也是我國理論界與實務(wù)界亟待解決的問題。作為與單一訴訟形態(tài)相對應(yīng)的特殊訴訟形態(tài)，共同訴訟制度有著獨特的制度優(yōu)勢，不僅有利于節(jié)省訴訟時間和費用，而且可以避免法院在同一案件的處理上作出相互矛盾的判決。然而，目前共同訴訟制度在學界雖有論及，但廣度和深度尚顯不足，而且我國共同訴訟制度無論從立法、司法或是理論研究上都存在有很大的誤區(qū)，這都會影響共同訴訟制度的價值、功能的實現(xiàn)。筆者認為，理論研究是行為現(xiàn)實運行的決定性要素，故要使共同訴訟制度在新的社會語境下發(fā)揮其制度設(shè)計本身的價值，應(yīng)該先從該制度的理論研究進行分析、反思和完善。

一、明確劃分共同訴訟類型的標準

對于劃分共同訴訟類型的標準，我國當前立法、理論和實務(wù)的主流，仍然采用大陸法系傳統(tǒng)訴訟標的理論。根據(jù)共同訴訟人與訴訟標的的關(guān)系，將其分為普通共同訴訟和必要共同訴訟。共同訴訟的多數(shù)人對于訴訟標的不必合一確定、各人分別獨立且具有較強獨立性的共同訴訟為普通共同訴訟，此種共同訴訟存在的目的系為訴訟經(jīng)濟。訴訟標的對于共同訴訟人全體必須合一確定且具有較強牽連性的共同訴訟為必要共同訴訟。也就是說，復(fù)數(shù)的當事人一方各人所主張的訴訟標的相互獨立且為同一種類的，為普通共同訴訟;復(fù)數(shù)當事人一方所主張的訴訟標的共同且唯一的，為必要共同訴訟。

事實上，“訴訟標的共同”與“訴訟標的同一種類”并非是非此即彼的關(guān)系，除此以外，還應(yīng)該有第三種情形，即它既非訴訟標的共同又非訴訟標的同一種類，但卻有密切的牽連關(guān)系的情況。如對于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)提起的損害賠償訴訟，這樣的訴訟到底該如何適用，立法并沒有給出明確的答案［1］210。筆者認為，應(yīng)明確劃分共同訴訟的標準，在制度設(shè)計上明確“訴訟標的共同”與“訴訟標的同一種類”劃分標準的同時，有必要將“訴訟標的牽連”作為劃分共同訴訟類型的一個標準。所謂訴訟標的的密切牽連是指在一個多數(shù)人訴訟中，復(fù)數(shù)當事人分別與同一相對方當事人爭議的訴訟標的存在著不可分的緊密聯(lián)系，以至于法院必須要合一進行確定。比如上文提到的對于無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)提起的損害賠償訴訟的情形。明確劃分共同訴訟的標準，既可以完善民事訴訟中共同訴訟制度自身的理論體系，又可以有效解決實體糾紛，充分發(fā)揮共同訴訟制度的設(shè)計目的，法院將多個訴訟標的合一確定時，則有利于糾紛的圓滿解決［2］220。

二、必要共同訴訟相關(guān)制度的完善

(一)必要共同訴訟的分類

隨著司法實踐的不斷發(fā)展，理論界不斷對傳統(tǒng)的必要共同訴訟的概念及分類產(chǎn)生質(zhì)疑，認為其沒有反映必要共同訴訟的全貌，具有片面性。由于我國對共同訴訟的立法過于簡單，其體制也不盡合理，在對必要共同訴訟概念的理解上，理論界和實務(wù)界都存在著一些混亂，導(dǎo)致了司法實踐中擴大必要共訟的適用范圍以及亂列必要共同訴訟人的情形。因此，要在當前的訴訟標的理論下合理構(gòu)造我國的必要共同訴訟制度，首先要確立識別必要共同訴訟的分類標準。在我國民事訴訟傳統(tǒng)理論中，一個訴訟是否構(gòu)成必要共同訴訟，關(guān)鍵是看訴訟中有無必須合一確定的訴訟標的?！霸V訟標的共同”固然要求合一確定，但在訴訟標的不具有共同性而具有其他形式的緊密聯(lián)系的情況下，也需要由法院合一確定。按照訴訟標的理論，有一個訴訟標的，即構(gòu)成一個訴，有復(fù)數(shù)的訴訟標的，即構(gòu)成復(fù)數(shù)的訴，也就是客觀的訴的合并。因此，在只有一個訴訟標的的情況下，無論當事人有多少，都只有一個訴，所有的當事人只能參加一個訴訟程序進行訴訟，不得分別起訴;法院也不得針對復(fù)數(shù)的當事人分別裁判，而是針對一個訴訟標的作出一個統(tǒng)一的裁判。這樣一來，由于沒有對必要共同訴訟進行分類，使得立法排斥了與訴訟標的有牽連的訴訟作為共同訴訟來處理，又會出現(xiàn)把所有的必要共同訴訟案件都當成固有的必要共同訴訟來處理。

在德國、日本以及我國臺灣地區(qū)的民事訴訟理論中，必要共同訴訟分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟。所謂固有的必要共同訴訟，就是指基于共同的訴訟標的，多個當事人必須全體一同起訴或者應(yīng)訴的必要共同訴訟;所謂類似的必要共同訴訟，是指既可以由多個當事人一同起訴或是應(yīng)訴，也可以由部分當事人起訴或是應(yīng)訴的必要共同訴訟。從以上定義可以看出，對于固有的必要共同訴訟來說，所有的利害關(guān)系人沒有一同起訴或者應(yīng)訴的，當事人就不適格;對于類似的必要共同訴訟來說，即使有部分利害關(guān)系人沒有一同起訴或是應(yīng)訴，其當事人仍是適格的，并且法院對其中一人或數(shù)人起訴或者應(yīng)訴所作的判決，其效力及于可以作為共同訴訟人但未提起或者參加訴訟的其他人［3］178。

那么，如何認識把必要共同訴訟區(qū)分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟這種分類的意義呢?筆者認為，對必要共同訴訟的進行分類，既有利于實現(xiàn)當事人的訴權(quán)，又為訴的形式多樣化和權(quán)利救濟的妥當性提供了理論依據(jù)，具體意義如下:(1)因為對于類似的必要共同訴訟，即使有部分利害關(guān)系人沒有一同起訴或是應(yīng)訴，其當事人仍是適格的，并且法院對其中一人或數(shù)人起訴或者應(yīng)訴所作的判決，其效力及于可以作為共同訴訟人但未提起或者參加訴訟的其他人。這樣一來，既可以減少當事人的訴累，又把訴訟裁判的擴張力和司法實務(wù)以及社會發(fā)展中涌現(xiàn)的新類型的糾紛的解決很好地結(jié)合在一起，提高了制度設(shè)計本身的實用性和能動性功能。(2)基于上述理由，此種制度設(shè)計節(jié)約了司法資源，有利于審判權(quán)的正確實施。

(二)擴大必要共同訴訟的適用范圍

由于社會經(jīng)濟生活的無限豐富性，造就了實務(wù)中具有牽連關(guān)系的實體法律關(guān)系越來越多，因此，司法實務(wù)就應(yīng)當適應(yīng)市場經(jīng)濟的需要，擴大訴訟解紛的機能。在現(xiàn)行立法中，必要共同訴訟的適用范圍如下:我國《民事訴訟法》第53條規(guī)定，多數(shù)人之間有“同一的或共同的訴訟標的”的訴訟構(gòu)成共同訴訟;根據(jù)最高法院《民事訴訟法適用意見》第43、46、47、50、52、53、54、55、56 條的規(guī)定，對于必要共同訴訟依據(jù)“訴訟標的共同”列舉了九種案件類型，一是掛靠，二是實際經(jīng)營者與營業(yè)執(zhí)照業(yè)主不一致，三是企業(yè)法人分立，四是個人合伙涉訴，五是借用業(yè)務(wù)介紹信，六是繼承遺產(chǎn)的訴訟，七是代理關(guān)系中的連帶責任，八是共同財產(chǎn)涉訴，九是連帶責任保證;2000年最高人民法院《擔保法解釋》等法律規(guī)定。從以上立法可以看到，這種列舉式的立法并不能窮盡司法實務(wù)中的所有情形，這樣就容易造成立法有遺漏，司法因無法可依而難以應(yīng)付實務(wù)糾紛的情況。筆者認為，我們應(yīng)該在移植借鑒類似的必要共同訴訟制度的基礎(chǔ)上，擴大必要共同訴訟的適用范圍，進而使得法律制度設(shè)計更好地與社會發(fā)展相適應(yīng)，提升制度設(shè)計本身的法律適用性。

(三)明確追加必要共同訴訟人的時間

對于何時追加共同訴訟人，法律規(guī)定并不明確。比如在開庭審理前追加(這也是法院職權(quán)審查的內(nèi)容)，這當然沒有問題;而如果是在審理過程中才發(fā)現(xiàn)遺漏必要共同訴訟人，這種情形下共同訴訟人的追加就會比較復(fù)雜。由于必要共同訴訟人權(quán)利義務(wù)的不可分割性，要求必須共同行使訴訟處分權(quán)，其中一部分人片面處分共同權(quán)利義務(wù)的行為無效。這樣，在審理過程中追加必要共同訴訟當事人，就有可能動搖已經(jīng)進行的訴訟活動效力，因為未經(jīng)事先授權(quán)和事后追認，先行參加訴訟的其他共同訴訟當事人不能代表被追加的當事人行使訴訟權(quán)利，其他共同訴訟人已經(jīng)進行的訴訟活動對被追加的當事人就沒有約束效力。筆者認為，在審理過程中需要追加必要共同訴訟當事人時應(yīng)先裁定延期或中止審理，等待被追加的當事人了解已進行的訴訟情況，然后根據(jù)其態(tài)度的不同決定訴訟程序的進行。如果被追加的當事人同意追認其他共同訴訟人先前的訴訟行為，則程序繼續(xù)推進，已進行的審理活動有效;如果被追加的當事人不承認其他共同訴訟人先前的訴訟行為，則已進行的訴訟因當事人不適格而歸于無效，應(yīng)當重新開庭審理，以便全體共同訴訟當事人都有充分的機會行使訴訟權(quán)利。

三、普通共同訴訟相關(guān)制度的完善

(一)擴大普通共同訴訟的適用范圍

我國民事訴訟傳統(tǒng)理論把普通共同訴訟界定為當事人的一方或雙方為兩人以上、其訴訟標的屬于同一種類、人民法院認為可以合并審理并經(jīng)當事人同意的訴訟。立法和司法實踐把適用普通共同訴訟的判斷僅以“訴訟標的是同一種類”，并強調(diào)共同訴訟人之間的獨立性，即是可分之訴，筆者認為這種適用范圍的判斷會使得實務(wù)中普通共同訴訟制度的利用率不高。有學者實證研究表明:在司法實務(wù)中，由于實行訴訟費費率遞減制，造成法院為了多收費，故意將共同訴訟分開審理，增加收費的現(xiàn)象;也由于工作量考核的緣故，存在將共同訴訟分開作為多個訴處理的情況。擴大合并辯論和裁判的主觀范圍，也就是擴大民事訴訟對爭議的訴訟標的審理的范圍，對訴訟標的所涉及的多個主體進行合并，使訴的主觀合并得到更為廣泛的運用，可以促進以發(fā)現(xiàn)客觀真實為理念的中國民事訴訟最大限度地發(fā)現(xiàn)真相，徹底解決糾紛，避免裁判矛盾，維護法院權(quán)威。當前法院積案如山，但審判人員整體工作效率較為低下，許多審判員把辦案效率低歸咎于查明客觀真實浪費時間太多，但在花費了大量時間和精力去查明真實之后，卻不對訴的合并予以重視，導(dǎo)致重復(fù)勞動，造成濫用審判權(quán)追加共同訴訟人與不注重訴的合并現(xiàn)象并存，實在值得深思［4］404。

筆者認為，應(yīng)該擴大普通共同訴訟的適用范圍，這樣既有利于發(fā)揮共同訴訟制度設(shè)計之始訴訟經(jīng)濟的立法意旨，也為訴的形式多樣化和權(quán)利救濟的妥當性提供了理論根據(jù)，進而提升共同訴訟制度的法律實用性和能動性功能。當然，擴大普通共同訴訟的適用范圍，并不是在強化法院的職權(quán)范圍，相反這樣的主張是有利于訴權(quán)保護的:普通共同訴訟形態(tài)顯現(xiàn)的價值就是實現(xiàn)訴訟效益，減少當事人訴累。

(二)完善普通共同訴訟的適用條件

根據(jù)我國民事訴訟法理論，普通共同訴訟的構(gòu)成要件有以下幾點:(1)兩個以上的當事人就同一種類訴訟標的的案件向同一法院起訴;(2)歸同一法院管轄，適用同一訴訟程序;(3)合并審理符合共同訴訟的目的;(4)法院認為可以合并審理;(5)當事人同意合并審理。由此看來，法院對認為可以合并審理的訴訟，還應(yīng)該征得當事人的同意，若當事人不同意，就不能形成共同訴訟。當然，這種制度設(shè)計是為了充分尊重當事人的意愿，但反觀這個適用條件的設(shè)置，會使得有些情況下的訴訟經(jīng)濟價值無從實現(xiàn)。筆者認為，在現(xiàn)有立法下應(yīng)該完善普通共同訴訟的適用條件。首先，應(yīng)該在普通共同訴訟的適用條件中把“當事人同意”這一要件當做一個參考要件，而不是必備要件。這樣一來，既不失尊重當事人的意愿，又避免了普通共同訴訟因為當事人的不同意成為了標簽式的制度。其次，“歸同一法院管轄”也應(yīng)該有所放寬。筆者認為，受理法院只要對其中一個案件有管轄權(quán)，而其他的同類型的訴又不屬于受理法院之外的法院的專屬管轄，就可以合并成普通共同訴訟加以審理，以最大限度地發(fā)揮普通共同訴訟的功能。

四、提高法官業(yè)務(wù)水平加強法官釋明權(quán)

20世紀90年代初期，中國學界明確提出了法官的專業(yè)化和職業(yè)化問題［5］79。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，這個問題也已經(jīng)成為當代司法改革的一個重要和突出的問題，引起了法律實務(wù)界和法學理論界的普遍關(guān)注。事實上，1999年10月，最高人民法院發(fā)布的《人民法院五年改革的綱要》就將“法官的整體素質(zhì)”問題列為法院面臨的第二大問題。實際上，當代中國法官的專業(yè)素質(zhì)問題是一個因中國社會轉(zhuǎn)型而發(fā)生的司法知識轉(zhuǎn)型的問題。市場經(jīng)濟帶來了社會結(jié)構(gòu)的變化，案件類型也隨之開始發(fā)生變化，這些社會因素的變化本身就隱含并要求法院審判功能有一個重大的變化。在這一新的社會需求面前，就司法裁判而言，法官們的知識需要更新，需要新的理論指導(dǎo)，先前的知識和累積的經(jīng)驗都不足以有效、迅速處理社會的新型問題了。經(jīng)濟和社會轉(zhuǎn)型帶來了其他一些因素的變化，也間接地對法官提出新的更高的知識和專業(yè)要求，如律師大量的介入訴訟，訴訟就必然變得更加復(fù)雜精細，更加強調(diào)程序，更加講究程序的嚴謹，更加講法理而不是講人情，這就迫使原來更注重案件總體是非對錯問題 (實體問題)而不注重程序問題的法官如今必須對付法律的細節(jié)和程序問題了［6］235。共同訴訟結(jié)構(gòu)的復(fù)雜性就要求法官對兩個或兩個有牽連的訴訟標的合并辯論要有較強的駕馭能力，避免造成訴不應(yīng)有的分離。因此有必要提高法官的業(yè)務(wù)水平。

與此同時，在糾紛愈加復(fù)雜化、參與人數(shù)愈加群體化的情勢下，有必要加強法官釋明權(quán)。所謂釋明權(quán)，又稱闡明權(quán)，是指在民事訴訟過程中，為救濟當事人因辯論能力上的不足或缺陷，在當事人的主張不明確或者有矛盾、或者不正確、或者不充分時，法院可以依職權(quán)向當事人提出關(guān)于事實及法律上的質(zhì)問，促請當事人提出證據(jù)，澄清當事人所主張的某些事實，引導(dǎo)和協(xié)助當事人就案件事實和相關(guān)的證據(jù)問題進行充分的辯論，以查明案件事實的權(quán)能［7］197。通過加強法官的釋明權(quán)，可以引導(dǎo)當事人的訴訟程序進程及價值，起著維護當事人的訴訟地位和程序公正的作用。在具體的共同訴訟案件中，加強法官的釋明權(quán)，在一定程度上也可避免當事人因?qū)却娣申P(guān)系的誤解或不了解法律的相關(guān)規(guī)定而使本可以一次解決的相關(guān)問題被分成幾次審理，進而可以減少當事人的訴累，節(jié)約司法資源，提高司法效率。

［1］王嘎利．民事共同訴訟制度研究［M］．北京:中國人民公安大學出版社，2008．

［2］譚兵．民事訴訟法學［M］．北京:法律出版社，1997．

［3］譚兵．民事訴訟法學［M］．北京:法律出版社，2004．

［4］肖建華．論共同訴訟分類理論與實踐意義［M］∥訴訟法論叢:第6卷．北京:法律出版社，2001．

［5］賀衛(wèi)方．通過司法實踐正義，對中國法官現(xiàn)狀的一個透視［M］∥走向權(quán)利的時代．北京:中國政法大學出版社，1995．

［6］蘇力．道路通向城市——轉(zhuǎn)型中國的法治［M］．北京:法律出版社，2004．

［7］江偉．民事訴訟法學原理［M］．北京:中國人民大學出版社，1999．