郭雪軍

（山東科技大學(xué)文法學(xué)院，山東 青島266590）

知識產(chǎn)權(quán)從未像今天這樣成為爭議的焦點。 人們愈發(fā)認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)的威力，它在信息、利潤、經(jīng)濟(jì)增長、國家利益、人權(quán)等諸多至關(guān)重要的方面發(fā)揮著作用，然而它卻給不同的人帶來了不同的后果。 發(fā)達(dá)國家和不發(fā)達(dá)國家，貧窮的人們和富裕的人們，知識的創(chuàng)造者和使用者， 所有的相關(guān)者對于知識產(chǎn)權(quán)都有自己的看法和觀點，并付諸于行動，這些思想和行為的碰撞最終形成了知識產(chǎn)權(quán)的光怪陸離的景象。 筆者認(rèn)為這是全球化和制度融合的必然結(jié)果，對于目前的我國而言，簡單的逃避或迎合都無意義，現(xiàn)在需要對知識產(chǎn)權(quán)在我國移植的過程、效果、影響、原因進(jìn)行仔細(xì)的分析，以找出正確的方向和對策。

一、 我國知識產(chǎn)權(quán)法律移植的不適應(yīng)

知識產(chǎn)權(quán)是純粹的“舶來品”。 活字印刷術(shù)和火藥的發(fā)明并未給我國帶來知識產(chǎn)權(quán)，因為知識產(chǎn)權(quán)是市民的私權(quán)，“普天之下，莫非王土”，皇帝的私有土壤中無法生長大眾的知識產(chǎn)權(quán)。 近代以后，知識產(chǎn)權(quán)作為強(qiáng)國的工具被逐漸引入我國，然而這個過程卻被一系列的戰(zhàn)爭和政治運動打斷。 上個世紀(jì)八十年代，我國決心改革開放，加入國際貿(mào)易的洪流，才又在貿(mào)易談判中遇到了它。 發(fā)達(dá)國家充分認(rèn)識到自己的“比較優(yōu)勢”是知識產(chǎn)權(quán)，他們在同意給予我國關(guān)稅減讓和最惠國待遇的同時，要求我國拿出切實的措施保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)。 在倉促的評估后，我國被動地接受了這樣的要求。 這樣的情景之后一再上演，發(fā)達(dá)國家在貿(mào)易談判中捆綁知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，而我國迫于無奈只能接受。 事實上，我國當(dāng)時并沒有知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的自發(fā)需求，對于知識產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識幾乎是一片空白，缺乏一個準(zhǔn)備和積累的前期階段， 所以知識產(chǎn)權(quán)的法律移植幾乎變成了對國際條約、外國法律的復(fù)制和粘貼，它只是我國贏得貿(mào)易有利地位的對價， 沒有人知道究竟會發(fā)生什么。

時間過去了三十年，后果已經(jīng)有了一定的明朗。知識產(chǎn)權(quán)的確給我們帶來了很多， 我國的企業(yè)能夠接觸和吸收發(fā)達(dá)國家的先進(jìn)技術(shù)，外商投資明顯增加，出口大幅增長，經(jīng)濟(jì)在迅速好轉(zhuǎn)。然而知識產(chǎn)權(quán)對于本土創(chuàng)新的促進(jìn)效果卻一直不明顯。 核心專利都掌握在發(fā)達(dá)國家的跨國公司手中，我國的企業(yè)只能是以成本取勝，我國的企業(yè)工人一直在價值鏈的低端辛苦的勞作，卻沒能掙幾個錢；發(fā)達(dá)國家把污染行業(yè)和高危行業(yè)都轉(zhuǎn)移到我國， 然后用知識產(chǎn)權(quán)就能獲得大筆的許可費， 而我國民眾卻逐漸失去頭頂上的藍(lán)天；我國的傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文化可以被任意取用， 而跨國公司的專利藥品卻標(biāo)出了普通人不能承受的價格； 我國各種著作權(quán)產(chǎn)品的侵權(quán)現(xiàn)象十分猖獗，音樂人和唱片公司舉步維艱，公眾尊重知識產(chǎn)權(quán)的意識和文化沒有充分養(yǎng)成。 這些現(xiàn)象表明我國的自主創(chuàng)新仍然是任重道遠(yuǎn)。

創(chuàng)新能力的薄弱最終導(dǎo)致了貿(mào)易的不平等和損害。一方面， 發(fā)達(dá)國家的跨國公司利用各種專利戰(zhàn)略打壓中國企業(yè)。 20 世紀(jì)初， 發(fā)達(dá)國家的兩大DVD 專利聯(lián)盟3C和6C 向我國DVD 生產(chǎn)企業(yè)發(fā)難，要求征收高額的專利許可費，最終，我國DVD 生產(chǎn)企業(yè)被迫接受。 當(dāng)時，DVD國際市場的銷售價格已跌至每臺30-40 美元， 而我國DVD 企業(yè)每銷售一臺DVD 就要向3C 和6C 等專利權(quán)人支付許可費15-20 美元［1］， 留給我國企業(yè)的利潤可想而知。 在3C 和6C 形成專利池協(xié)議和許可的過程中，涉嫌投入無效專利、拒絕交易、固定價格和差別待遇等濫用專利權(quán)的行為［2］，更是在后來被認(rèn)為是知識產(chǎn)權(quán)的霸權(quán)行徑和財富的掠奪。 另一方面， 我國的普通民眾大量傳播來自發(fā)達(dá)國家的文化和科技產(chǎn)品，外國媒體不時地用“小偷”和“強(qiáng)盜”來譏諷我們的無償享用，并稱這給他們造成了多少多少億的利潤損失，但是如果沒有盜版產(chǎn)品，我國的普通民眾也不會按照給定的正版價格購買軟件和影碟， 以正版價格計算的利潤損失純粹是子虛烏有。由于我國缺乏知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)品的出口， 整體購買力低，我國普通民眾接觸、消費和使用最新文化和科技產(chǎn)品的正當(dāng)需求得不到充分滿足，不得不背上了“小偷”和“強(qiáng)盜”的道德包袱。

毫無疑問， 知識產(chǎn)權(quán)的法律移植給我們帶來了積極的東西，然而，知識產(chǎn)權(quán)在中國的不適應(yīng)也不容忽視，它并沒有充分激發(fā)本土的創(chuàng)新能力，而且還引發(fā)了許多人的不滿和抵制。

二、 我國知識產(chǎn)權(quán)法律移植不適應(yīng)的原因

總的來說， 受經(jīng)濟(jì)環(huán)境影響的微觀主體會因知識產(chǎn)權(quán)的移植產(chǎn)生自利的反應(yīng)，這些反應(yīng)在不同程度上影響了我國知識產(chǎn)權(quán)制度功能的發(fā)揮，從而導(dǎo)致了法律移植的不適應(yīng)。 從理性人假設(shè)來看， 不適應(yīng)的深層次原因就是知識產(chǎn)權(quán)的激勵機(jī)制在移植過程中被扭曲，筆者嘗試把這些原因分為五個方面：

（一）知識產(chǎn)權(quán)的成本。如果沒有知識產(chǎn)權(quán)，智力成果在創(chuàng)造出來后被無償?shù)貜?fù)制、仿造和散發(fā)，創(chuàng)造者將無法彌補(bǔ)前期投入的固定成本，所以市場上不會有足夠的激勵，將造成創(chuàng)造成果的匱乏；政府因此設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)，在一定時期內(nèi)賦予創(chuàng)造者禁止他人利用創(chuàng)造成果的權(quán)利，借以激勵創(chuàng)造者。 然而知識產(chǎn)權(quán)畢竟是財產(chǎn)權(quán)， 它在短時期內(nèi)的限制也會造成創(chuàng)造成果傳播和分散化使用的障礙，這是知識產(chǎn)權(quán)的成本。 對于發(fā)達(dá)國家來說，政府會調(diào)整知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平使得收益大于成本，但是這種成本在我國這樣的發(fā)展中國家中就會被放大，因為我國的經(jīng)濟(jì)和技術(shù)實力相對較弱， 普通民眾依然較為貧困，無論是產(chǎn)業(yè)在奠基時刻的學(xué)習(xí)與模仿，還是普通民眾接觸最新文化和物質(zhì)產(chǎn)品的正當(dāng)需求，都會因為TRIPS 高水平的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)遭受極大的限制。 在創(chuàng)造的根基尚不能很好營造的前提下，知識產(chǎn)權(quán)的激勵作用也就大打折扣。

（二）跨國公司的利益追逐。 發(fā)達(dá)國家的跨國公司不是政府，他們不必被要求保證民眾的福利，他們要做的就是追逐利潤，如果某種行為在法律框架下能夠使得其利潤最大化， 那他們當(dāng)然會這樣去做。 所以我們會看到那些跨國公司會為專利藥品索取一個高昂的價格，雖然這個價格是邊際成本的幾百上千倍；那些跨國公司會集中力量研發(fā)新型的減肥和美容產(chǎn)品，而沒有致力于降低瘧疾、血吸蟲?。òl(fā)展中國家的常見病）藥品的成本，因為這些病在發(fā)達(dá)國家已經(jīng)絕跡，發(fā)達(dá)國家民眾較為富裕，他們要消費減肥和美容產(chǎn)品，跨國公司就會為他們服務(wù)；跨國公司會免費取用發(fā)展中國家的傳統(tǒng)知識、遺傳資源和民間文化，因為這些有價值的創(chuàng)造成果無法進(jìn)入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍；跨國公司會利用他們的經(jīng)驗及技術(shù)，設(shè)置專利屏障，限制技術(shù)收益的分享，以上種種，采取的都是合法形式，后進(jìn)國家的新興企業(yè)很難擊敗跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)策略。 跨國公司對知識產(chǎn)權(quán)的運用往往漠視了發(fā)展中國家的人權(quán)和發(fā)展權(quán)，根本不是一個共贏的模式，這也引起了普通民眾對于知識產(chǎn)權(quán)的質(zhì)疑和憤怒。

（三）中國地方政府的產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式。由國家保障的、清晰的產(chǎn)權(quán)規(guī)則會帶給微觀個體穩(wěn)定的預(yù)期， 有效地激勵微觀個體的投資，然而，從中國經(jīng)濟(jì)騰飛到之后很長一段時期，國家并沒有建立起一整套清晰的、可執(zhí)行的、排除政府權(quán)力侵害的產(chǎn)權(quán)規(guī)則，產(chǎn)權(quán)保護(hù)的承諾及激勵是由地方政府提供的［3］。這種依賴于地方政府的產(chǎn)權(quán)保護(hù)模式在有形財產(chǎn)權(quán)那里尚能發(fā)揮基礎(chǔ)的功能， 但在知識產(chǎn)權(quán)這里就行不通了，知識產(chǎn)權(quán)必須要求一個全國性的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。 在行政權(quán)依然能夠干預(yù)司法權(quán)的環(huán)境下， 地方政府為了本地經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，往往默許本地企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)行為，甚至要求地方法院降低賠償數(shù)額，這極大地?fù)p害了知識產(chǎn)權(quán)的執(zhí)行， 使得知識產(chǎn)權(quán)只能發(fā)揮紙面上的優(yōu)勢。 另外，知識產(chǎn)權(quán)不同于物質(zhì)資產(chǎn)的積累，肯定是一個長期的投資項目， 依賴于地方政府的產(chǎn)權(quán)保護(hù)有極大地隨意性和不確定性，所以理性的企業(yè)家不會愿意投資長期的項目，包括知識產(chǎn)權(quán)，而更愿意投資于短期的、更容易控制的物質(zhì)資本。

（四）既得利益群體的阻礙。即便是產(chǎn)品價格較低，中國的企業(yè)依然能夠通過低勞工保障、高污染、行業(yè)壟斷和出口退稅等因素贏得大量的財富聚集， 并且已經(jīng)形成了一個既得利益群體，并且他們是有能力影響經(jīng)濟(jì)政策的。雖然這會影響整體的福利， 但是這個群體不會愿意打破現(xiàn)有的分配格局，他們也許想阻礙引入有效率的新制度和新技術(shù)，因為這將很有可能削弱他們未來的權(quán)力，知識產(chǎn)權(quán)因此受到實質(zhì)上的冷遇。一個例證是19 世紀(jì)的俄羅斯和奧匈帝國， 控制兩國政治和經(jīng)濟(jì)權(quán)力的君主和貴族害怕下臺而阻礙引入促進(jìn)工業(yè)化的規(guī)則和技術(shù)［4］。

（五）發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)施尚未有效建設(shè)。 知識產(chǎn)權(quán)從來都不是單純的法律問題，邊干邊學(xué)和其他學(xué)習(xí)、創(chuàng)造、適應(yīng)和吸收技術(shù)的保障因素也不可或缺。 在我國，與知識產(chǎn)權(quán)密切相關(guān)的其他生產(chǎn)要素并沒有明顯的改善，比如說資本市場，落后的融資環(huán)境制約了知識產(chǎn)權(quán)商業(yè)化的進(jìn)程，我國依然沒有一個全國性的創(chuàng)新體制。

以上五個方面大略總結(jié)了知識產(chǎn)權(quán)的法律移植在我國遭遇不適應(yīng)的原因， 然而這種水土不服的狀況并非不能改善，而且必須改善，這就要看準(zhǔn)原因，對癥下藥。

三、有利于知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的整體轉(zhuǎn)型

知識產(chǎn)權(quán)深深地嵌入社會和經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)， 枝梢末節(jié)的修改無濟(jì)于事，一定要是整體的轉(zhuǎn)型，使得知識產(chǎn)權(quán)的激勵機(jī)制得以正?；?芝加哥傳統(tǒng)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家強(qiáng)調(diào)， 政府的作用僅僅是如何運用其權(quán)力來保護(hù)產(chǎn)權(quán)，人們在社會交往中自下而上形成的規(guī)范（有一部分會轉(zhuǎn)換為法律）會演化成有效率的經(jīng)濟(jì)秩序。 在缺乏商業(yè)精神和個人獨立性傳統(tǒng)的中國， 這種論調(diào)有明顯的局限。 中國的普通人有更多的約束，信息資源相對貧乏，受到很多非市場因素的影響，在這種環(huán)境下，政府和企業(yè)要就要發(fā)揮更多的作用。 筆者嘗試把有利于知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的整體轉(zhuǎn)型措施分解為四個方面：

（一）政府積極參與國際談判，修改國際規(guī)則，實施更有彈性的知識產(chǎn)權(quán)政策。 目前的TRIPS 很大程度上向知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)達(dá)國家傾斜，逃避和消極的抵抗都不是好辦法，只有在談判桌前把利益、風(fēng)險、權(quán)利、義務(wù)擺清楚，講道理，據(jù)理力爭，在一個長時期也許會慢慢贏得對等的地位。 當(dāng)前知識產(chǎn)權(quán)的國際規(guī)則在國際貿(mào)易中確實惡化了某些國家和民眾的生存條件，在未來的塑造中，我國應(yīng)當(dāng)聯(lián)合其他發(fā)展中國家和不發(fā)達(dá)國家，致力于一個公平分享收益、保護(hù)所有創(chuàng)造者、傳播者和使用者的有效和透明的國際知識產(chǎn)權(quán)機(jī)制。

（二）用法律保障企業(yè)的權(quán)利，破除既得利益群體的阻力。既得利益群體有可能阻礙真正的技術(shù)與制度創(chuàng)新，要想沖破他們設(shè)置的障礙是很困難的，因為他們能夠影響經(jīng)濟(jì)政策， 并在執(zhí)行政策的領(lǐng)域舉足輕重。 這就需要在頂層為沖破阻力提供助力，也就是以法律保障企業(yè)的平等權(quán)利，推動普遍的發(fā)展。 在我國，個人面臨著相當(dāng)多的困難和約束，所以知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展應(yīng)當(dāng)主要靠聚合個人生產(chǎn)能力的企業(yè)上，企業(yè)如果能夠平等競爭，新技術(shù)和新制度的應(yīng)用就會“創(chuàng)造性地毀滅”原有既得利益群體的分配格局。 政府應(yīng)當(dāng)大力支持中小企業(yè)， 積極破除壟斷，嚴(yán)格執(zhí)行勞工保障和污染的規(guī)定，適當(dāng)放松匯率管制，這些能夠為企業(yè)應(yīng)用新技術(shù)、將知識產(chǎn)權(quán)納入公司商業(yè)戰(zhàn)略在側(cè)面提供幫助。

（三）構(gòu)建知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的統(tǒng)一架構(gòu)。 目前我國知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)手段和標(biāo)準(zhǔn)都不統(tǒng)一，因此人們之間的預(yù)期不一致，導(dǎo)致合作困難，制約了知識產(chǎn)權(quán)的發(fā)展。 知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)必須有全國性的統(tǒng)一執(zhí)行標(biāo)準(zhǔn)，這樣才能為創(chuàng)造者、傳播者和使用者提供長期的、穩(wěn)定的預(yù)期，促使他們相互之間展開合作， 有效率的利用資源。 筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將這個統(tǒng)一的架構(gòu)營造在司法系統(tǒng)內(nèi)，減少知識產(chǎn)權(quán)的行政保護(hù)，建立統(tǒng)一的司法保護(hù)架構(gòu)，這也是其他國家采用的主要保護(hù)形式。

（四）政府建設(shè)知識產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)設(shè)施。 政府應(yīng)當(dāng)致力于建設(shè)有利于知識產(chǎn)權(quán)出現(xiàn)、發(fā)展的平臺，對于知識產(chǎn)權(quán)的市場基礎(chǔ)設(shè)施、制度、研究、培訓(xùn)和推廣進(jìn)行投入是可靠的鋪墊，政府可以在技術(shù)吸收、金融創(chuàng)新方面進(jìn)行積極的協(xié)調(diào)，政府也應(yīng)當(dāng)以國家利益的理由，積極介入和幫助企業(yè)應(yīng)對發(fā)達(dá)國家跨國公司的知識產(chǎn)權(quán)霸權(quán)行徑。

綜上，如果這些措施得到較為完善的實施，那么有利于知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的整體轉(zhuǎn)型也許會在一個時期后慢慢實現(xiàn)，知識產(chǎn)權(quán)法律移植在我國遭遇的不適應(yīng)也許會慢慢消除。 所幸的是，我國已經(jīng)公布了《國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略綱要（2008--2020 年）》，戰(zhàn)略目標(biāo)已經(jīng)明確，各項促進(jìn)和激勵措施正在展開，此次戰(zhàn)略綱要有望成為聯(lián)系過去和未來的一個知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展的標(biāo)志性契機(jī)。

［1］國家知識產(chǎn)權(quán)局知識產(chǎn)權(quán)發(fā)展研究中心.規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利行使.[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004：144.

［2］韓赤風(fēng). 對DVD 事件中知識產(chǎn)權(quán)濫用的法律思考[J]. 法商研究，2005，3：66-75.

［3］Donald Clarke, Peter Murrell, Susan Whiting. The Role of Law in China’s Economic Development [EB/OL]. http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=878672, 2011-5-7.

［4］Daron Acemoglu, Simon Johnson and James A. Robinson，Reversal of Fortune: Geography and Institutions in the Making of the Modern World Income Distribution, Quarterly Journal of Economics (2002) 117 (4): 1231-1294.