陳偉華①

（杭州電子科技大學(xué)人文與法學(xué)院，浙江杭州 310018）

相關(guān)市場是市場主體開展競爭的范圍和領(lǐng)域，界定相關(guān)市場就是明確相關(guān)市場主體競爭范圍的大小。我國反壟斷法規(guī)定執(zhí)法機關(guān)在界定相關(guān)市場時應(yīng)從相關(guān)商品市場和相關(guān)地域市場出發(fā)，在必要時將時間性要素加以衡量考慮。2009年5月，國務(wù)院反壟斷委員會公布了《關(guān)于界定相關(guān)市場的指南》(以下簡稱為《指南》)，《指南》第七條規(guī)定界定相關(guān)市場的分析方法“可以基于商品的特征、用途、價格等因素進行需求替代性分析，必要時進行供給替代分析。在經(jīng)營者競爭的市場范圍不夠清晰或者不易確定時，可以按照‘假定壟斷者測試’的分析思路來界定相關(guān)市場”。

隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟①的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域競爭的不斷加劇，微軟、亞馬遜、谷歌等國際互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)卷入反壟斷糾紛，我國反壟斷法頒布實施恰逢網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的快速發(fā)展，一些重大反壟斷案件都與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟有關(guān)，如“百度競價排名案”、“360與QQ之爭案”等，這些案件的論爭焦點主要集中在相關(guān)市場界定的問題上，提升了理論界和實務(wù)界對相關(guān)市場界定問題的關(guān)注程度。國際經(jīng)合組織指出任何類型的競爭分析的出發(fā)點都是相關(guān)市場的界定，《指南》也強調(diào)在反壟斷執(zhí)法工作中，均可能涉及相關(guān)市場的界定問題。在傳統(tǒng)經(jīng)濟領(lǐng)域相關(guān)市場界定本已不是件容易的問題，而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中創(chuàng)新加速、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、雙邊市場結(jié)構(gòu)、“免費”的經(jīng)營模式等特征，使相關(guān)市場界定在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下變得更加復(fù)雜和困難。從這一點上看網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟給反壟斷法實施帶來的挑戰(zhàn)中，相關(guān)市場如何界定、怎樣界定，甚至是否需要對相關(guān)市場界定是首先要面臨的問題。

一、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下反壟斷案件分析與相關(guān)市場界定的關(guān)系

反壟斷法中的相關(guān)市場界定通常是對競爭行為進行分析的出發(fā)點，往往可以體現(xiàn)反壟斷執(zhí)法的寬嚴，從而也體現(xiàn)出一定的政策性［1］。從歐、美反壟斷制度比較完善的國家來看，相關(guān)市場的界定始終處于決定性的、關(guān)鍵性的地位，“縱觀美國的反壟斷訴訟歷史，多數(shù)案例的解決最終要尋求于市場界定而不是其他重要的反壟斷議題，市場界定在評估市場勢力和判斷企業(yè)的市場行為是否具有反競爭效果方面，經(jīng)常是極為關(guān)鍵的一步?！保?］只有明確界定相關(guān)市場，才能明確企業(yè)產(chǎn)品或服務(wù)的競爭范圍，才能準確知道市場中有多少參與者、各個參與者的市場份額有多大，進而確認企業(yè)所采取的各種行為是否排除、限制了競爭效果，是否違反了反壟斷法。

自1948年美國哥倫比亞鋼鐵公司案中首次使用相關(guān)市場一詞以來，得到各國有關(guān)反壟斷當局和學(xué)者們的關(guān)注，開始致力于如何準確界定相關(guān)市場的研究，在反壟斷法實施過程中界定相關(guān)市場充分體現(xiàn)了經(jīng)濟學(xué)的理念、方法，并與一國的反競爭政策緊密相連。相關(guān)市場界定最新的發(fā)展動態(tài)體現(xiàn)在美國《2010合并指南》中，美國反托拉斯當局對集中審查案件執(zhí)法的立場發(fā)生了變化，在強調(diào)競爭影響評價的同時降低了相關(guān)市場界定的作用。美國反托拉斯執(zhí)法一直被認為代表了國際上反壟斷法實施的最高水平，從這一點來說，降低相關(guān)市場界定作用的做法會對其他國家反壟斷法實施產(chǎn)生影響。盡管如此，目前相關(guān)市場界定仍然是各國反壟斷法實施過程中的一個重要步驟。

面對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟，對相關(guān)企業(yè)的競爭行為如何評價?是否也應(yīng)當以相關(guān)市場界定作為出發(fā)點?在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟領(lǐng)域頻發(fā)反壟斷案件后這個問題開始成為學(xué)界討論的熱點。

目前大部分學(xué)者仍然堅持相關(guān)市場界定是反壟斷法在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下實施的重點。在新經(jīng)濟行業(yè)中，相關(guān)市場的界定是反壟斷司法和執(zhí)法的一個關(guān)鍵步驟，有時一個案件的最終結(jié)果幾乎完全取決于如何界定相關(guān)市場［3］。從司法角度看，對涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的反壟斷案件的審理同其他反壟斷訴訟一樣，首先也是界定相關(guān)市場［4］;從執(zhí)法角度看對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品進行相關(guān)市場界定是該領(lǐng)域反壟斷執(zhí)法的起點［5］。

當然在研究過程中，學(xué)者們并沒有忽視網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟固有的特性對相關(guān)市場界定的影響，在肯定相關(guān)市場概念仍然適用的前提下，認為在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代，反壟斷法只有對傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定理論進行變革和發(fā)展，才能有效地解決網(wǎng)絡(luò)時代出現(xiàn)的新壟斷問題［6］。從產(chǎn)業(yè)的發(fā)展角度看，產(chǎn)業(yè)在產(chǎn)生、過渡、成熟等不同的發(fā)展階段，反壟斷實施政策都略有不同，以此為依據(jù)，有學(xué)者提出互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)目前處于過渡階段，正確認識當前互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)所處的發(fā)展階段及其競爭特點，對合理界定該產(chǎn)業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場具有十分重要的意義［7］。

在目前沒有替代相關(guān)市場界定的有效理論依據(jù)和操作方法的前提下，學(xué)者們對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下反壟斷法實施過程中相關(guān)市場界定的權(quán)重程度提出了疑問，但是態(tài)度謹慎。盡管從現(xiàn)有的司法實踐來判斷傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定理論在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代顯現(xiàn)明顯的局限性，但仍認為界定市場的過程本身就是一個競爭評估過程，作為其結(jié)論的市場份額也許不能說明全部問題，但是界定過程本身卻具有重要意義［8］，進而提出在互聯(lián)網(wǎng)這樣的行業(yè)可以不致力于劃出相關(guān)市場清晰的邊界，而是進行適度模糊化的處理［9］。

可以看出學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下反壟斷案件分析與相關(guān)市場界定之間的關(guān)系，沒有予以否定。盡管在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下反壟斷法實施遇到了瓶頸，但仍然認為相關(guān)市場界定具有重要意義，只不過在反壟斷法實施過程中要做出相應(yīng)的改變。

二、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟對相關(guān)市場界定的挑戰(zhàn)

我國反壟斷法是以工業(yè)經(jīng)濟條件為背景制定的，而網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟帶來了立法部門沒有料想到的一些改變，這些改變造成了反壟斷法實施中的突出矛盾。首當其中的是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟對相關(guān)市場界定帶來了挑戰(zhàn)。

(一)雙邊市場對市場界定的挑戰(zhàn)

近年來出現(xiàn)了大量的雙邊市場，兩組市場交易的參與者通過平臺企業(yè)進行交易，平臺企業(yè)通過一定的策略向兩邊提供服務(wù)，促成交易。一方加入平臺的收益取決于加入該平臺的另一方數(shù)量，具有這種特征的市場稱為雙邊市場。雙邊市場的定價法則也有別于一般的定價法則，往往一邊是免費的，平臺企業(yè)通過向另一邊收費來實現(xiàn)利潤，在價格機制上具有非對稱性。

隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟領(lǐng)域形成了操作系統(tǒng)市場、搜索引擎市場、電子商務(wù)市場等，這些市場不同于傳統(tǒng)的單邊市場，具有雙邊市場特征。以搜索引擎市場為例，搜索引擎平臺企業(yè)向一邊免費提供搜索引擎服務(wù)，通過免費形式吸引更多的使用者，另一邊的相關(guān)企業(yè)愿意向搜索引擎平臺企業(yè)支付廣告費用來獲得因搜索引擎使用規(guī)模增大而帶來的潛在市場價值。企業(yè)之所以付費在搜索引擎上投放廣告，是因為搜索引擎擁有巨大的使用群體;而使用者之所以愿意使用搜索引擎，是因為該服務(wù)是免費的。搜索引擎使用者越多，潛在的市場價值就越大，就會吸引更多的企業(yè)出現(xiàn)在平臺的另一邊，這些企業(yè)就更愿意支付廣告費。搜索引擎服務(wù)和廣告服務(wù)彼此之間具有依賴性和互補性，這種平臺運營方式具有典型的雙邊市場特征。

在雙邊市場前提下如何界定相關(guān)市場，是以兩邊市場綜合考慮還是從一邊市場出發(fā)?如果從一邊市場出發(fā)，是從哪一邊市場出發(fā)?甚至平臺的兩邊是否構(gòu)成獨立的相關(guān)市場?這些問題隨著2008年底發(fā)生的“人人訴百度競價排名案”，成為學(xué)界討論的熱點問題。法院將此案中的相關(guān)市場限定在“中國的搜索引擎服務(wù)市場”［10］，但有學(xué)者從百度搜索平臺廣告供應(yīng)商的角度出發(fā)，認為應(yīng)將競價排名案中涉及的相關(guān)市場認定為“廣告市場”［11］。對于平臺兩邊是否分別構(gòu)成獨立的相關(guān)市場，有學(xué)者提出利用雙邊市場理論否定搜索引擎市場或網(wǎng)絡(luò)廣告市場的單獨存在，也許并不恰當［12］。從國內(nèi)外反壟斷法實施過程中對雙邊市場的相關(guān)市場界定實務(wù)看，將雙邊均納入相關(guān)市場和僅界定單邊市場的情況均有，但是界定雙邊市場的情況相對較少［13］。從經(jīng)濟學(xué)的角度分析，只有雙邊用戶對平臺企業(yè)提供產(chǎn)品或服務(wù)都有同步需求時，平臺產(chǎn)品或服務(wù)才會有價值，雙邊市場參與者才能積極參與到平臺交易中。因此，對于雙邊市場而言，市場界定必須關(guān)注市場的兩邊，它們都是交易平臺的用戶［14］?？梢钥闯鲭p邊市場下如何界定相關(guān)市場并無統(tǒng)一定論。

(二)產(chǎn)品替代性分析遇到的困惑

工業(yè)經(jīng)濟時代界定相關(guān)市場主要從需求方的角度考慮，以需求方對所需產(chǎn)品或服務(wù)在功能用途、價格、質(zhì)量等方面因素，來考慮相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)之間是否有替代性，若替代性達到一定程度，可以將其視為同一相關(guān)市場的產(chǎn)品或服務(wù)。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的產(chǎn)品或服務(wù)有兩類:一類是傳統(tǒng)產(chǎn)品，互聯(lián)網(wǎng)只是拓展了其銷售渠道，如圖書、食品、衣服等，對這類產(chǎn)品相關(guān)市場的界定運用產(chǎn)品替代性分析方法和思路仍然可行;另一類是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟發(fā)展后的全新信息類產(chǎn)品，如即時通訊、微博、搜索引擎等，產(chǎn)品替代性分析對這類產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)市場界定遇到困惑。

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下進行替代性分析時，發(fā)現(xiàn)有關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的功能和價格因素發(fā)生了變化。一方面，技術(shù)創(chuàng)新的加速使得產(chǎn)品功能增強，由單一功能發(fā)展到多功能，使原本看來功能完全不同的產(chǎn)品出現(xiàn)了可以相互替代的現(xiàn)象，例如微信具有了即時通訊功能，智能手機有了微型電腦和照相機功能，技術(shù)的快速發(fā)展給相關(guān)產(chǎn)品市場的界定帶來極大的挑戰(zhàn)。另一方面，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的很多產(chǎn)品和服務(wù)都是免費向用戶提供的，而傳統(tǒng)替代性分析中價格是一個很重要的考量因素，因為即使具有相同或相似功能的產(chǎn)品，如果價格相差太大會導(dǎo)致市場需求的區(qū)別，這樣的產(chǎn)品就不具有合理的需求替代性。價格差異的考量因素在界定互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場時可能無法發(fā)揮作用［4］，這樣不受價格因素制約導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品和服務(wù)之間的替代范圍增大。

在替代功能性增強、替代范圍增大的前提下，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟行業(yè)跨業(yè)務(wù)經(jīng)營和競爭凸顯。以360與QQ之爭案為例，360主要經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)安全服務(wù)，騰訊QQ則提供即時通訊服務(wù)，原本兩個業(yè)務(wù)之間沒有替代性，不是一個相關(guān)市場，但也存在激烈的競爭，究其原因，有的學(xué)者認為不論經(jīng)營何種業(yè)務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都將爭奪用戶作為獲取利潤的主要途徑，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)很容易就能將其業(yè)務(wù)從一個行業(yè)拓展到另一個行業(yè)，在界定產(chǎn)品市場時，如果單純從產(chǎn)品滿足用戶需求差異的角度劃定市場邊界，可能使得相關(guān)產(chǎn)品市場的范圍過窄，可能會傷害互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的正常發(fā)展［15］。

(三)免費經(jīng)營模式下的產(chǎn)品市場界定

互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的經(jīng)營活動有自己的特點，基礎(chǔ)產(chǎn)品或服務(wù)“免費”或“低價”已成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)通行的模式，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，幾乎所有的供應(yīng)商都將其基礎(chǔ)服務(wù)的價格確定為零收費，如即時通訊、殺毒安全軟件、搜索引擎、微博、電子郵箱等，免費越來越成為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的一種普遍有效的商業(yè)模式。這種商業(yè)模式是通過免費策略來鎖定使用者，使用者越多，越能吸引廣告商，這樣通過增值服務(wù)和廣告服務(wù)來獲得利潤。

從經(jīng)濟學(xué)角度看“市場是買者和賣者相互作用并共同決定商品和勞務(wù)的價格以及交易數(shù)量的機制?！保?6］按照這一定義理解認定一個市場的存在，至少要有參與者基于價格的交互行為。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟提供的產(chǎn)品或服務(wù)是免費的就一定不存在需求者的對價行為嗎?免費產(chǎn)品是否應(yīng)該影響到反壟斷法的審查?免費產(chǎn)品能否構(gòu)成反壟斷法意義上的相關(guān)市場中的產(chǎn)品?目前國內(nèi)多數(shù)意見主張互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的免費屬性并不阻礙其構(gòu)成相關(guān)產(chǎn)品市場中的產(chǎn)品。以免費郵箱為例，免費郵箱使用者無償使用免費郵箱，他們的對價行為不是表現(xiàn)為支付一定的金錢，而是表現(xiàn)在對免費郵箱相關(guān)聯(lián)的廣告提供關(guān)注，或表現(xiàn)為點擊了相關(guān)廣告。反壟斷法上一個市場是否存在并不總是取決于是否存在有償行為或?qū)r行為［12］。從規(guī)制的主要內(nèi)容出發(fā)，認為市場僅僅是競爭存在的場所，反壟斷法關(guān)注的是市場背后的競爭關(guān)系，或者更進一步說是隱含在競爭關(guān)系中的競爭行為，免費商品背后體現(xiàn)的是一種競爭關(guān)系，那么應(yīng)當在反壟斷法的規(guī)制范圍之內(nèi)［17］。而對免費產(chǎn)品與功能相同或近似的收費產(chǎn)品能否界定一個相關(guān)市場，理論上很難說清，實務(wù)中也只能結(jié)合涉案產(chǎn)品的其他各種要素才能判斷［15］。這些問題有待于反壟斷法實施過程中予以回應(yīng)。

三、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下相關(guān)產(chǎn)品市場的界定方法

為準確地界定相關(guān)市場，世界各國有關(guān)反壟斷當局和經(jīng)濟界學(xué)者們提出了眾多的相關(guān)市場界定方法，這些方法主要是對相關(guān)產(chǎn)品市場的界定，產(chǎn)生于美國的反托拉斯司法審判活動中。在早期美國反壟斷法司法實踐中，合理替代性方法是最早的界定相關(guān)市場的方法，但這種方法主觀性比較強，為克服這個問題，能夠定量刻畫產(chǎn)品間替代性的方法——需求交叉彈性法被引入到相關(guān)市場界定中。在上世紀五十、六十年代的哈佛學(xué)派時期采用了需求可替代性方法，八十年代芝加哥學(xué)派首次提出“假定壟斷者測試”的方法。目前，世界上主要發(fā)達國家和地區(qū)在相關(guān)市場界定所采用的方法上是高度趨同的，它們主要采用假定壟斷者測試法［18］。由于此方法的核心要點在于一個“數(shù)額不大但很重要且非臨時性漲價”(Small but Significant Not-transitory Increase in Price)，所以通常更多的被稱為SSNIP測試法。我國《指南》規(guī)定界定相關(guān)市場的分析方法有替代性分析法和假定壟斷者測試法。

即便在界定相關(guān)市場上方法具有趨同性，工業(yè)經(jīng)濟時代服務(wù)于反壟斷實踐的諸多相關(guān)市場界定理論和方法本身仍存在爭論，在界定相關(guān)市場上很難達成一致意見。有放棄說(放棄對相關(guān)市場的界定)，有結(jié)合說(市場界定應(yīng)與企業(yè)行為、績效結(jié)合起來)，主流觀點認為界定相關(guān)市場仍是法律實踐的關(guān)鍵所在，并試圖放寬產(chǎn)品同質(zhì)性等傳統(tǒng)經(jīng)濟學(xué)假設(shè)，尋找實用性更強的檢驗方法，使之更加符合反托拉斯精神［19］。隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代的到來，在技術(shù)進步、創(chuàng)新、動態(tài)競爭等因素下，原有方法是否合適于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的相關(guān)市場界定?為此學(xué)界開展了激烈的爭論。

有些學(xué)者對原有方法持肯定態(tài)度。根據(jù)目前多數(shù)國家在界定相關(guān)市場時采用的主要方法，認為在界定網(wǎng)絡(luò)信息服產(chǎn)品市場時，仍然應(yīng)該采納合理替代分析法和需求彈性測試法作為基本界定方法［20］。從跨業(yè)務(wù)競爭出發(fā)認為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)跨業(yè)務(wù)競爭的特點使得在界定產(chǎn)品市場時，對比來說，供給替代分析法在界定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的相關(guān)產(chǎn)品市場時是更為重要的考量因素［15］。認為在互聯(lián)網(wǎng)這種雙邊市場中，將SSN IP測試在平臺收費一方進行更為妥當［13］。通過理論上的假設(shè)將對SSNIP測試法運用到互聯(lián)網(wǎng)不同行業(yè)進行分析，肯定該方法可以運用于互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)［15］。

有些學(xué)者對原有方法提出質(zhì)疑，這種質(zhì)疑主要針對SSNIP測試法。從免費業(yè)務(wù)、技術(shù)競爭、雙邊市場等角度認為SSNIP測試法不適用在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟領(lǐng)域。互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)中的免費業(yè)務(wù)與收費業(yè)務(wù)的混合，使產(chǎn)品價格很難界定，產(chǎn)品市場界定中的SSNIP方法也就不易適用［7］。在新經(jīng)濟行業(yè)中，由于產(chǎn)品品質(zhì)的競爭或技術(shù)的競爭已經(jīng)遠大于價格的競爭，以價格理論為基礎(chǔ)的SSNIP測度標準根本不能有效界定相關(guān)市場［3］。需求替代、供給替代等傳統(tǒng)的界定相關(guān)市場的方法在新型互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟條件下遭遇瓶頸，SSNIP測試的適用在互聯(lián)網(wǎng)雙邊市場中也有其自身的局限［21］。

有的學(xué)者提出新的方法來界定網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的相關(guān)市場。從雙邊市場的特性出發(fā)分析認為沿襲原來的思路，用傳統(tǒng)方法已無法認定互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)壟斷行為，應(yīng)對反壟斷法規(guī)定的方法有所突破，歸納互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所提供產(chǎn)品(服務(wù))區(qū)別于傳統(tǒng)產(chǎn)品(服務(wù))的特征，基于利潤來源確定相關(guān)市場的范圍［22］。在研究過程中學(xué)者們注意對域外研究成果的借鑒，介紹了歐盟委員會在反壟斷法實踐中界定相關(guān)產(chǎn)品市場時已經(jīng)開始運用的幾種新方法的嘗試，可為解決網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)中相關(guān)市場界定問題提供有益的參考，有盈利模式測試法、產(chǎn)品性能測試法、銷售方式嘗試法［23］。以此為啟發(fā)提出網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)使得市場對價格的敏感度降低，導(dǎo)致傳統(tǒng)SSNIP測試法失效，而應(yīng)用產(chǎn)品性能測試法和盈利模式測試法能更有效地界定相關(guān)產(chǎn)品市場［24］。在經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域為使相關(guān)市場界定得更加客觀，一方面使用經(jīng)濟學(xué)中更多的彈性理論來完善SSNIP的分析框架，另一方面，將越來越多的經(jīng)濟學(xué)中的定量分析方法引入到反壟斷的市場界定中［25］，并在反托拉斯理論及實踐中引入技術(shù)進步要素，形成了動態(tài)的技術(shù)進步標準。

通過學(xué)者們的研究結(jié)合網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟特征，可以看出網(wǎng)絡(luò)鎖定效應(yīng)、消費者偏好以及產(chǎn)品功能替代性增強等特征導(dǎo)致替代分析法面臨困境，而免費經(jīng)濟的存在似乎又使以價格理論為基礎(chǔ)、價格分析為出發(fā)點進行測試的SSNIP測試法不知所措。

四、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下地域市場和時間市場的界定

網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下相關(guān)市場除了相關(guān)產(chǎn)品市場外，還包括相關(guān)地域市場，而且因為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特征導(dǎo)致時間市場要作為一個單獨問題對待，為此學(xué)術(shù)界亦有較多針對地域市場和時間市場的研究成果。

(一)相關(guān)地域市場

按照傳統(tǒng)理論，相關(guān)地域市場是產(chǎn)品競爭的區(qū)域范圍，它包括了消費者選擇替代性商品的地域范圍以及反壟斷案件當事人面對競爭的地域范圍。反壟斷執(zhí)法中設(shè)定地理市場概念是為了進一步精準市場界定，框定競爭者范圍。

盡管有學(xué)者提出由于互聯(lián)網(wǎng)具有無國界的特征，地域市場的界定已沒有意義，但是大部分學(xué)者還是認為應(yīng)當界定相關(guān)地域市場，只是在相關(guān)地域市場范圍方面有不同見解。

第一種觀點認為應(yīng)當將地域市場界定為整個互聯(lián)網(wǎng)。對于互聯(lián)網(wǎng)公司而言，一個可行的地域市場范圍便是互聯(lián)網(wǎng)本身。依據(jù)是從互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品虛擬性角度出發(fā)，認為互聯(lián)網(wǎng)的虛擬產(chǎn)品在實體市場中幾乎找不到對應(yīng)替代品，存在的競爭屬于純粹的網(wǎng)絡(luò)競爭，發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，而虛擬的互聯(lián)網(wǎng)是沒有地理邊界的，因此將地域市場界定為互聯(lián)網(wǎng)本身。但是這個觀點遇到了強烈的反對聲音，認為互聯(lián)網(wǎng)不是一個地理空間概念，無法滿足反壟斷法對市場界定的維度要求［26］。互聯(lián)網(wǎng)的含義本為“連接網(wǎng)絡(luò)的網(wǎng)絡(luò)”，其既可以指虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界，也可以是任何分離的實體網(wǎng)絡(luò)之集合。從互聯(lián)網(wǎng)是“實體網(wǎng)絡(luò)集合”這層含義來看，也不能將互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的相關(guān)地域市場界定為“互聯(lián)網(wǎng)”［27］。

第二種觀點認為應(yīng)當將地域市場界定為全球市場。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下的產(chǎn)品多為信息產(chǎn)品，信息產(chǎn)品的特征導(dǎo)致其生產(chǎn)與傳輸不同于傳統(tǒng)產(chǎn)品，不需要占用更多的地理空間。產(chǎn)品的交易可以打破地理空間的各種障礙，產(chǎn)品的性質(zhì)上沒有保質(zhì)期。上述特性決定了只要是網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟所獨有的行業(yè)，就應(yīng)該把地域市場界定為“整個互聯(lián)網(wǎng)”，也即全球市場。從網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)軟件實現(xiàn)正常運行出發(fā)，認為在國際間交流中以往的文化和語言障礙在變小，信息傳遞的渠道越來越通暢，將網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)軟件市場放大到全球才能更加契合“一體化”和“地球村”的基本理念［20］。從產(chǎn)品或服務(wù)的提供看超出了國界的范圍，面向全球服務(wù)，其相關(guān)地域市場自然應(yīng)該是全球性的。這些觀點也遭到了質(zhì)疑，認為在界定涉及互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的相關(guān)地域市場要從消費需求的角度來認定，不能僅考慮互聯(lián)網(wǎng)“無國界”的特點，否則會擴大地域市場范圍［28］。

還有學(xué)者否定前兩個觀點，堅持具體分析相關(guān)地域市場。雖然網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下產(chǎn)品或服務(wù)具有虛擬性及無邊界性，但交易活動是受到語言、地域管制等限制的，這些限制足以將相關(guān)地域市場限制在一國范圍內(nèi)，因此，關(guān)于我國互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的壟斷行為，在考慮其“相關(guān)市場”的地理范圍界定時，一般應(yīng)該限定在國內(nèi)市場［29］。通過進一步研究，可以將網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或服務(wù)分為兩類，每一類產(chǎn)品或服務(wù)的相關(guān)地域市場要具體分析。對那些只能從互聯(lián)網(wǎng)獲得的產(chǎn)品，全國范圍已經(jīng)是最寬的市場界定了;對互聯(lián)網(wǎng)提供的產(chǎn)品或服務(wù)可以在實體市場找到替代品，在這種情況下產(chǎn)品的特性以及由此因空間距離帶來的運輸成本、服務(wù)和商品覆蓋的地域范圍等問題都要被認真思考，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的覆蓋范圍以及他們的倉儲布局和物流成本等都應(yīng)當作為重要的考量因素［26］。

(二)相關(guān)時間市場

相關(guān)時間市場在目前的實務(wù)中往往是可以忽視的內(nèi)容，而在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下競爭的動態(tài)性、市場勢力維持的短暫性、成本核算的階段性等特征，時間市場成為一個獨立的不容忽視的界定維度。隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟中技術(shù)進步、動態(tài)競爭的形成，不斷的創(chuàng)新活動使得潛在的反競爭效果轉(zhuǎn)瞬即逝，在反壟斷理論及實踐中逐步形成了創(chuàng)新競爭的目標，采用動態(tài)的技術(shù)進步標準。這一標準的采用意味著在界定相關(guān)市場的過程中要加入時間維度［19］。所以在互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中，時間因素對界定相關(guān)市場卻是非常重要的。至于相關(guān)市場市場具體的時間長度有學(xué)者提出以長遠發(fā)展和可預(yù)期規(guī)范內(nèi)為原則，結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的生命周期和知識產(chǎn)權(quán)保護期限，最終對相關(guān)時間市場的范圍作出合理的界定［24］。

五、評述與展望

從相關(guān)市場界定理論誕生至今，相關(guān)市場界定一直是對競爭行為進行分析的前提，對反壟斷法實施的過程和結(jié)果產(chǎn)生重大的影響。面對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟新環(huán)境、新特點，學(xué)者們對相關(guān)市場界定范圍和方法進行的研究，盡管難以形成一個統(tǒng)一的標準或方法，但是相關(guān)研究推進和完善了相關(guān)市場界定的理論，為未來的反壟斷糾紛的處理提供了參考，也在實踐中不斷豐富著我國反壟斷法律體系的內(nèi)涵。從目前研究現(xiàn)狀看，有以下問題尚待進一步推進:

第一，個案研究結(jié)論較多、規(guī)范性結(jié)論尚付闕如。從目前法學(xué)界對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下相關(guān)市場界定的研究情況看，多是建立在已有的案件分析基礎(chǔ)上，這種研究針對性強，但是規(guī)范性有時需進一步提高，以達到指導(dǎo)反壟斷法實施的效果。

第二，學(xué)者們根據(jù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的特殊性，提出反壟斷法只有對傳統(tǒng)的相關(guān)市場界定進行變革和發(fā)展，才能有效解決網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代出現(xiàn)的壟斷新問題，在具體對策上提出采用不同的新方法來界定相關(guān)市場。而變革和發(fā)展不僅僅是方法上的更新，更主要的是思維慣性的改變。

第三，學(xué)者們提出相關(guān)市場界定不是萬能的工具，其局限性在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟時代變得更為凸顯，不應(yīng)致力于相關(guān)市場邊界的清晰劃分，而是進行適度模糊化處理。而這種模糊化處理本身就是含糊不清的，相關(guān)部門在處理反壟斷案件時進行模糊化處理的程度直接涉及到反壟斷法實施的寬嚴，這對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的健康發(fā)展影響巨大。

第四，在具體問題的研究上，涉及雙邊市場界定時要關(guān)注兩邊市場狀況，但是需要關(guān)注的因素、關(guān)注的程度等尚需以經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域的研究成果為基礎(chǔ)進一步深入;在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下相關(guān)市場界定時不僅包括對產(chǎn)品可能替代品的認定，還涉及到替代品所屬領(lǐng)域以及提供這些替代品供應(yīng)商范圍的劃定;通過理論上的假設(shè)將對SSNIP測試法運用到互聯(lián)網(wǎng)不同行業(yè)進行分析，得出了同一種SSNIP測試法在不同互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域中運用竟然可能出現(xiàn)相反的結(jié)果［14］，這些的問題尚需進一步研究解析。

通過以上分析以及思考，按照網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟帶來的困境延伸到相關(guān)市場界定因素，各種學(xué)說理論都有其適用的方面，也有沒有解釋的現(xiàn)象，展望未來，反壟斷法實施過程中面對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的變化應(yīng)從以下三個方面把握:

第一，經(jīng)濟理論是反壟斷法實施的理論指南，各國反壟斷法條文和體系存在不同的差異，但背后的經(jīng)濟理論卻是普世適用的。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下對相關(guān)市場界定時，應(yīng)該注重對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟規(guī)律的把握，注意經(jīng)濟學(xué)理論在相關(guān)市場界定中的運用。經(jīng)濟學(xué)領(lǐng)域?qū)W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的研究在世紀之交就已經(jīng)開始，并有很多前沿的研究成果，但是沒有引起國內(nèi)法學(xué)界的足夠重視，直到網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟領(lǐng)域一些壟斷案件的發(fā)生才使得學(xué)者們開始關(guān)注這個領(lǐng)域中的反壟斷法實施問題。

第二，在肯定相關(guān)市場界定在反壟斷法實施中發(fā)揮作用的同時，把反壟斷法所保護的價值目標作為突破相關(guān)市場界定反壟斷困境的根本依據(jù)。反壟斷法實施的歷史中，實施目標在不同時期有不同的變化，從保護競爭到限制壟斷地位，從保護競爭者到保護消費者，從經(jīng)濟自由到經(jīng)濟效率，但是不論何種變化，目標的確立極大的影響了反壟斷法的實施行為及其效果。網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下反壟斷法實施目標應(yīng)確定為從傳統(tǒng)的限制壟斷地位轉(zhuǎn)向維護市場競爭，從保護消費者利益轉(zhuǎn)向維護消費者利益，從提高經(jīng)濟效率轉(zhuǎn)向保護創(chuàng)新競爭。通過目標的確立，不斷尋求更合適于對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟壟斷予以規(guī)制的新對策，做到既能實現(xiàn)反壟斷的初衷，又能符合網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的實際情況，促進網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展。

第三，在規(guī)律不明、判斷無把握的前提下，采取溫和寬松的謹慎執(zhí)法態(tài)度，寧慢勿快，寧松勿嚴，充分發(fā)揮行業(yè)監(jiān)管的作用。同時處理好法學(xué)判斷與經(jīng)濟學(xué)分析之間定性與定量的關(guān)系，借鑒發(fā)達國家積累的經(jīng)驗，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟特點盡快制定具有操作性的規(guī)范指南，使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟下反壟斷案件的分析更加規(guī)范化、科學(xué)化和客觀化。

隨著網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展可以預(yù)見未來有關(guān)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的反壟斷案件將層出不窮，問題仍多于答案，相關(guān)市場界定問題不論是理論上還是實踐中都存在著爭議，相應(yīng)的現(xiàn)有法律規(guī)定似乎無法提供一個有利的渠道，所以無論在理論上還是在實踐上，為了使網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟在法律保障下健康有序的發(fā)展，法律工作者任重道遠。

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