莊清龍

（安徽財(cái)經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院，安徽 蚌埠233030）

一、問(wèn)題的提出

不真正不作為犯的問(wèn)題，被稱為刑法學(xué)上的“未解之題”，一直是刑法理論聚訟的焦點(diǎn)，諸多以作為為基礎(chǔ)的刑法學(xué)說(shuō)在面對(duì)不真正不作為犯時(shí)時(shí)常碰壁，紛紛修正自己的理論，無(wú)論是行為理論、因果關(guān)系理論，還是犯罪事實(shí)支配理論都概莫能外。在現(xiàn)實(shí)生活中發(fā)生的不作為案件中，當(dāng)出現(xiàn)了保證人的不作為與被害人自我侵害的行為相互結(jié)合的情形時(shí)，無(wú)論是理論界，還是實(shí)務(wù)界莫衷一是，眾說(shuō)紛紜。而且，“傳統(tǒng)的定罪思維模式，僅考慮行為人的行為之于定罪的意義，而對(duì)于被害人之行為在整個(gè)犯罪過(guò)程中的地位，被害人行為之于定罪的意義，則明顯重視不夠”[1]。將被害人行為導(dǎo)入定罪機(jī)制，與實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生的行為人與被害人行為共同作用從而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的案件的合理解決是分不開(kāi)的。在不作為案件中，需要對(duì)被害人的行為進(jìn)行分析，以解決保證人的責(zé)任歸屬問(wèn)題，“宋福祥殺妻案”就是適例。宋福祥與妻子李霞發(fā)生爭(zhēng)吵廝打，李霞要上吊，李霞尋找自縊工具時(shí)，宋福祥意識(shí)到李要自縊卻無(wú)所作為，李霞自殺身亡。法院經(jīng)過(guò)審理后認(rèn)為:被告人目睹李霞準(zhǔn)備自縊，應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)李霞會(huì)發(fā)生死亡的后果，但放任這種死亡后果的發(fā)生，況且家中只有夫妻二人的特殊環(huán)境下，宋福祥負(fù)有特定的救助義務(wù)，其放任妻子自殺的行為，已構(gòu)成不作為的故意殺人罪[2]1－2。

本案中宋福祥是否構(gòu)成不作為犯罪，學(xué)界爭(zhēng)議極大。如陳興良教授認(rèn)為，判定宋福祥是否成立相應(yīng)的不作為犯罪，關(guān)鍵是要看他的妻子自殺死亡的原因是否是宋某故意或者過(guò)失設(shè)定的。夫妻吵架乃是尋常事，不足以成為其妻自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為追求的結(jié)果，因此，李某的不救助與故意殺人罪之間不存在等價(jià)值性，從而認(rèn)為本案的判決有問(wèn)題。而張明楷教授認(rèn)為，宋某聽(tīng)到了妻子上吊自殺時(shí)的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨非常緊迫的危險(xiǎn)；妻子在自己家里上吊，而家里又沒(méi)有其他人可以求助，這說(shuō)明其妻子的生命法益完全依賴于宋某本人的救助行為；而且宋某確實(shí)可以輕松救助妻子。這些都足以說(shuō)明宋某作為義務(wù)的程度較高，或者說(shuō)負(fù)有不作為的故意殺人罪的作為義務(wù)，因此認(rèn)定宋福祥成立不作為的故意殺人罪是沒(méi)有問(wèn)題的[3]。

陳興良教授采納日高義博教授“先行行為說(shuō)”的理論，從侵害法益的原因設(shè)定角度論證不作為的故意殺人罪與作為的故意殺人罪的等價(jià)性；張明楷教授借鑒徐乃曼教授“對(duì)結(jié)果發(fā)生原因的支配”理論，認(rèn)為宋福祥對(duì)法益的危險(xiǎn)發(fā)生領(lǐng)域?qū)嶋H支配，并且基于與法益的無(wú)助狀態(tài)存在特殊關(guān)系（夫妻關(guān)系），對(duì)法益的脆弱狀態(tài)實(shí)際支配，因此認(rèn)定其負(fù)有作為義務(wù)?？梢哉f(shuō)兩位教授見(jiàn)仁見(jiàn)智，通過(guò)引入德、日刑法理論，對(duì)問(wèn)題的處理具有一定的啟發(fā)意義，但是，兩位教授囿于“國(guó)家—犯罪人”的二元邏輯結(jié)構(gòu)，論證的中心在于行為人，忽視了被害人在定罪中的作用。再者，張明楷教授所謂的支配實(shí)際上是指潛在的支配，而現(xiàn)實(shí)的支配和潛在的支配畢竟是兩回事。在不作為中，潛在的支配僅僅是指結(jié)果避免的可能性或者說(shuō)是干預(yù)因果流程的可能性，并非實(shí)際支配了侵害法益的因果流程?！澳橙巳绻诓皇軓?qiáng)制的情況下故意且親手實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件的所有要素，他在任何可以想象到的情況下都有犯罪事實(shí)支配。這涉及核心角色最顯而易見(jiàn)的表露，涉及立法者的評(píng)價(jià)與生活的自然觀念相一致的情況。因?yàn)闆](méi)有什么比親自實(shí)施犯罪更能明確地操控犯罪，沒(méi)有什么比通過(guò)親手性更能堅(jiān)定地將犯罪掌握在手中?！盵4]易言之，“不作為的情況下，不實(shí)施一定行為的不作為態(tài)度自身并不具有對(duì)犯罪結(jié)果直接的、現(xiàn)實(shí)的影響力”[5]。

筆者認(rèn)為，被害人自我侵害的行為是否影響保證人的不作為的歸責(zé)，需要首先分析被害人自我答責(zé)的法理，明確被害人自我侵害與自我答責(zé)的關(guān)系，然后分析基于夫妻這種特殊關(guān)系產(chǎn)生的作為義務(wù)是否影響被害人自我答責(zé)原理的適用。筆者希望通過(guò)這種分析，能夠?yàn)槲覈?guó)司法實(shí)踐處理相關(guān)問(wèn)題提供參考。

二、被害人自我答責(zé)

自由主義刑法觀要求每個(gè)人僅為自己的行為答責(zé):一方面，通過(guò)確定答責(zé)的界限，使每個(gè)人的自由得以保障，“只有當(dāng)國(guó)民能夠根據(jù)成文刑法預(yù)測(cè)自己的行為性質(zhì)時(shí)，就不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰處罰而感到不安，也不會(huì)因?yàn)椴恢雷约旱男袨槭欠駮?huì)受到刑罰制裁而不敢實(shí)施合法行為，從而導(dǎo)致行為萎縮的后果”[6]。另一方面，每個(gè)人通過(guò)對(duì)自己的行為答責(zé)，恰恰是作為法律上的主體而非客體而承擔(dān)后果，這正是對(duì)行為人自我決定權(quán)的尊重，證明了行為人是一個(gè)自由、理性的存在，表明行為人存在于理智的本體世界，而非感性的現(xiàn)象世界之中。在理智的本體世界中，“人為自律生物，意味他本身就是自己行為的法則，他是自己的立法者。人于存在中通過(guò)自己的決定，而不是通過(guò)一個(gè)現(xiàn)有的理念來(lái)確認(rèn):人是什么，必須如何實(shí)現(xiàn)自己”[7]。行為人制造了“意思、行為、結(jié)果的統(tǒng)一體”，從而自我答責(zé)，無(wú)疑是對(duì)自由的最好注釋。

被害人自我答責(zé)（也有的學(xué)者稱其為自我負(fù)責(zé)的原則），通常情況下是在客觀歸責(zé)中討論的，但是被害人自我答責(zé)的原則具體應(yīng)該在客觀歸責(zé)的哪一個(gè)子項(xiàng)條件下討論，意見(jiàn)并不統(tǒng)一。如王海橋博士認(rèn)為自我答責(zé)的問(wèn)題應(yīng)該在“實(shí)現(xiàn)不被允許的風(fēng)險(xiǎn)”這一標(biāo)準(zhǔn)下討論[8]；而黎宏教授認(rèn)為應(yīng)該在“構(gòu)成要件的保護(hù)范圍”這一標(biāo)準(zhǔn)下討論[9]；還有的學(xué)者盡管承認(rèn)自我答責(zé)原則是客觀歸責(zé)下的附屬原則，但并沒(méi)有指明在哪一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)下討論，如日本學(xué)者鹽谷毅教授，這也招致了理論上對(duì)自我答責(zé)的反對(duì)之聲[10]。筆者認(rèn)為，自我答責(zé)原則有獨(dú)立存在的意義，在理論上完全可以自足，并不需要披上客觀歸責(zé)的外衣。首先，被害人自我答責(zé)的核心是被害人與行為人之間基于答責(zé)領(lǐng)域分配產(chǎn)生的答責(zé)關(guān)系，而客觀歸責(zé)以行為的危險(xiǎn)為中心，依次考慮行為“制造不被允許的危險(xiǎn)”“實(shí)現(xiàn)不被允許的風(fēng)險(xiǎn)”“構(gòu)成要件的保護(hù)范圍”，這是一種以“條件說(shuō)”因果關(guān)系理論為基礎(chǔ)的歸責(zé)理論。其次，被害人自我答責(zé)的行為并不局限于危險(xiǎn)接受的行為，被害人自我侵害的行為通常情況下也可以按照自我答責(zé)原則處理，然而并不需要考慮行為人的行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)，更遑論危險(xiǎn)是否被允許以及是否在構(gòu)成要件的保護(hù)范圍之內(nèi)。筆者希望通過(guò)論證自我答責(zé)理論的獨(dú)立性，使之?dāng)[脫客觀歸責(zé)理論的影響，從而能夠在具體的案件中獨(dú)立地運(yùn)用。

關(guān)于自我答責(zé)的含義，理論上并沒(méi)有一致見(jiàn)解。黎宏教授認(rèn)為，“所謂自己負(fù)責(zé)原則，就是被害人根據(jù)自己的積極態(tài)度在一定活動(dòng)中取得了主動(dòng)權(quán)的話，行為的危險(xiǎn)和發(fā)生的結(jié)果就應(yīng)當(dāng)歸屬于被害人自擔(dān)責(zé)任領(lǐng)域，行為人對(duì)所發(fā)生的結(jié)果不負(fù)責(zé)任，即結(jié)果的客觀歸屬被否定”[11]。馮軍教授認(rèn)為，“刑法中‘自我答責(zé)’直接地與‘自我決定’聯(lián)系在一起。一個(gè)人應(yīng)該對(duì)他的作為或者不作為負(fù)責(zé)，這無(wú)非是說(shuō)該人在他的行為中不是完全被決定的，而是一個(gè)自我決定的主體。當(dāng)某種損害結(jié)果與某人的行為相關(guān)時(shí)，如果要使該人對(duì)該損害結(jié)果負(fù)責(zé)，那么，就要追問(wèn)‘導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生的行為是該人自己任意決定實(shí)施的嗎’，只有得到肯定回答，才能使該人對(duì)該損害結(jié)果負(fù)責(zé)”[12]。定義的不同，正是反映了對(duì)被害人自我答責(zé)的前提條件的認(rèn)識(shí)不同。黎宏教授強(qiáng)調(diào)被害人必須掌握活動(dòng)的“主動(dòng)權(quán)”，而馮軍教授強(qiáng)調(diào)被害人的“自我決定權(quán)”，兩位教授是從不同角度對(duì)這一問(wèn)題加以闡釋，而問(wèn)題的核心就是被害人自我答責(zé)的成立條件。

馮軍教授認(rèn)為，滿足這樣的條件時(shí)可以適用被害人自我答責(zé)的原理:（1）被害人具有答責(zé)能力，包括對(duì)危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)和控制能力；（2）被害人行為引起了危險(xiǎn)；（3）不存在他人優(yōu)先阻止危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化的特定義務(wù)。筆者認(rèn)為，條件（3）對(duì)于分析不作為犯罪中被害人自我侵害的行為，對(duì)保證人不作為歸責(zé)的影響具有決定性意義。在這里要反對(duì)兩種觀點(diǎn):一是拋開(kāi)作為義務(wù)來(lái)考慮保證人的歸責(zé)問(wèn)題。如張明楷教授認(rèn)為，“自殺是妻子自己決定的，在此意義上，妻子應(yīng)當(dāng)自我答責(zé)。但是刑法對(duì)生命實(shí)行絕對(duì)的保護(hù)，妻子的自我答責(zé)，并不免除丈夫的救助義務(wù)”[13]。二是對(duì)作為義務(wù)不加區(qū)分，認(rèn)為凡是行為人存在作為義務(wù)的場(chǎng)合下，自我答責(zé)原理就不適用。如馮軍教授所舉的例子，“馮某因不注意將楊某軋傷后，即使楊某自己能夠包扎傷口而未包扎傷口，以致楊某因?yàn)榱餮^(guò)多而死亡的，也不應(yīng)該由楊某對(duì)自己的死亡承擔(dān)責(zé)任，因?yàn)轳T某制造了楊某的受傷，馮某就必須首先阻止楊某的死亡”[12]。筆者同意張明楷教授的結(jié)論，但不同意其論證理由，換言之，無(wú)論妻子自我侵害的行為是自殺還是自殘，妻子的某一項(xiàng)法益是否是刑法上絕對(duì)保護(hù)的，均不能排除丈夫的歸責(zé)。馮軍教授雖然注意到了作為義務(wù)的存在對(duì)行為人歸責(zé)的影響，卻忽視了對(duì)作為義務(wù)性質(zhì)的分析，失之過(guò)寬。質(zhì)言之，作為義務(wù)的性質(zhì)與被害人自我答責(zé)的適用條件密切相關(guān)。

三、作為義務(wù)的性質(zhì)

被害人自我答責(zé)的原理能否在不作為犯罪中適用，需要分析作為義務(wù)的性質(zhì)，以此確定何者對(duì)結(jié)果優(yōu)先負(fù)責(zé)。

以往研究作為義務(wù)來(lái)源的學(xué)說(shuō)，包括形式的法義務(wù)說(shuō)和實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說(shuō)，側(cè)重對(duì)產(chǎn)生作為義務(wù)的事實(shí)根據(jù)進(jìn)行歸納，結(jié)論或是多元的或是一元的，沒(méi)有注意到事實(shí)背后的歸屬原理。在德國(guó)刑法理論中，形式上法人作為義務(wù)的根據(jù)分為法律、契約和先行行為；日本的傳統(tǒng)見(jiàn)解是法律、契約和事務(wù)管理、條理[2]145；在美國(guó)刑法理論中，不作為的義務(wù)來(lái)源主要是法律規(guī)定和職務(wù)要求[14]；我國(guó)的通說(shuō)是法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)、法律行為引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)[15]。以上形式的法義務(wù)說(shuō)，采用直觀列舉的方式，保證了作為義務(wù)來(lái)源的明確性，但是，刑法上的作為義務(wù)直接求諸既存的社會(huì)規(guī)范，使得這種直接移植的方式?jīng)]有說(shuō)理性，而問(wèn)題恰恰在于是什么使得既有的社會(huì)規(guī)范成為刑法上作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)呢？刑法規(guī)范是其他社會(huì)規(guī)范的濃縮與升華，它總是身處幕后，當(dāng)其他社會(huì)規(guī)范無(wú)能為力，不能有效發(fā)揮行為規(guī)制機(jī)能時(shí)，才需要刑法的適用。申言之，形式的法義務(wù)說(shuō)抹殺了刑法規(guī)范和其他社會(huì)規(guī)范的區(qū)別，違背了刑法謙抑性的要求。

實(shí)質(zhì)的法義務(wù)說(shuō)，觀點(diǎn)紛呈，并沒(méi)有形成統(tǒng)一的見(jiàn)解，筆者僅擇其要者介紹。日本學(xué)者日高義博教授在《不作為犯的理論》一書(shū)中，沒(méi)有專門針對(duì)作為義務(wù)的來(lái)源提出自己的觀點(diǎn)，而是在構(gòu)成要件等價(jià)值性理論中提出了判斷等值性的標(biāo)準(zhǔn)，其中重要的一項(xiàng)就是保證人的先前原因設(shè)定行為，即“不作為人在其不作為以前，自己設(shè)定了向侵害法益方向發(fā)展的因果關(guān)系，才能成立不真正不作為犯”[16]。其他學(xué)者將日高義博的觀點(diǎn)概括為“先行行為說(shuō)”，這種觀點(diǎn)認(rèn)為只有事先設(shè)定導(dǎo)致法益侵害的因果流程的先行行為才能產(chǎn)生作為義務(wù)。崛內(nèi)捷三提出了“事實(shí)上的承擔(dān)說(shuō)”，認(rèn)為不作為者同法益之間的依存關(guān)系，意味著法益具體并且事實(shí)上地依存于不作為者，并由于不作為者的事實(shí)上的承擔(dān)行為而發(fā)生[17]。這種觀點(diǎn)認(rèn)為事實(shí)上實(shí)施法益維持行為的人自然會(huì)產(chǎn)生作為義務(wù)。西田典之提出了“因果經(jīng)過(guò)支配說(shuō)”，即為了保證不作為與作為的等價(jià)性，要求不作為者具體地、現(xiàn)實(shí)的支配因果經(jīng)過(guò)[18]。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，只有不作為人將行為事件的因果流程掌握在自己的手中，才能產(chǎn)生作為義務(wù)。我國(guó)學(xué)者黎宏認(rèn)為，判定作為義務(wù)的來(lái)源必須結(jié)合兩方面的要素:一是事實(shí)性的要素，即行為人對(duì)危害結(jié)果發(fā)生的因果關(guān)系能現(xiàn)實(shí)的具體支配。二是規(guī)范性因素，即法律、法令行為，職務(wù)或業(yè)務(wù)上的職責(zé)等通常意義上的作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)[18]。張明楷教授根據(jù)結(jié)果無(wú)價(jià)值論的立場(chǎng)[19]，通過(guò)比較作為與不作為導(dǎo)致法益侵害的過(guò)程，認(rèn)為對(duì)結(jié)果發(fā)生原因的支配地位，是不真正不作為犯的實(shí)質(zhì)的法義務(wù)根據(jù)，并且為限定其范圍提出了形式的標(biāo)準(zhǔn)[20]。德國(guó)刑法理論中關(guān)于實(shí)質(zhì)法義務(wù)說(shuō)的理論可追溯到戰(zhàn)前的基爾學(xué)派，戰(zhàn)后實(shí)質(zhì)化成為大勢(shì)所趨。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者許玉秀教授將其區(qū)分為四大類，即平面的社會(huì)群體關(guān)系說(shuō)、社會(huì)功能關(guān)系說(shuō)、信賴關(guān)系說(shuō)和規(guī)范并實(shí)質(zhì)的支配說(shuō)[21]。以上的觀點(diǎn)都是一元論的觀點(diǎn)，將各種具體的情形進(jìn)行概括，抽象為統(tǒng)一的原理，歸結(jié)為保證人同法益主體之間的關(guān)系或者保證人與法益損害結(jié)果之間的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)了形式上的共性，而忽視了實(shí)質(zhì)上的差異，無(wú)法通過(guò)作為義務(wù)的性質(zhì)分析保證人的歸責(zé)問(wèn)題。

由羅克辛提出、經(jīng)雅各布斯發(fā)展的義務(wù)犯理論對(duì)于犯罪的本質(zhì)、作為義務(wù)、未遂犯和共犯理論產(chǎn)生了巨大的影響，筆者通過(guò)借鑒義務(wù)犯理論分析作為義務(wù)中所包含的消極義務(wù)和積極義務(wù)。消極義務(wù)與積極義務(wù)獲得其在刑法體系中的位置應(yīng)歸功于雅各布斯教授的二元論正犯體系。雅各布斯教授認(rèn)為:正犯分為支配犯和義務(wù)犯，支配犯因?yàn)閷?duì)特定領(lǐng)域有一定管轄。換言之，行為人由于自己的活動(dòng)而對(duì)自己的組織領(lǐng)域負(fù)責(zé)，即所謂的“組織管轄”，它因消極義務(wù)而生；義務(wù)犯因?yàn)橹贫壬系囊蠖泄茌?，即“制度管轄”，它因積極義務(wù)而生[22]。

從表面上看，所有的作為義務(wù)都要求行為人積極從事一定行為，但背后的原理相異。每個(gè)人都有自己的活動(dòng)領(lǐng)域和范圍，消極義務(wù)要求行為人應(yīng)當(dāng)組織好自己的活動(dòng)領(lǐng)域，以免給他人的利益造成損害。每個(gè)人的活動(dòng)領(lǐng)域不僅僅指向自己的身體，同時(shí)也包括自己行使權(quán)利的各種物質(zhì)手段，如牲畜、汽車。行為人組織好自己的活動(dòng)領(lǐng)域不僅僅要求禁止使用自己的身體或物品侵入他人的領(lǐng)域，當(dāng)自己領(lǐng)域內(nèi)的事情給他人帶來(lái)了危險(xiǎn)時(shí)，行為人就必須當(dāng)然地予以排除[23]137。實(shí)際上，消極義務(wù)并非要求行為人為他人負(fù)責(zé)，而恰恰是為自己的行為負(fù)責(zé)，誰(shuí)制造了危險(xiǎn)，誰(shuí)就要控制危險(xiǎn)，它只不過(guò)是一般意義上的義務(wù)，并沒(méi)有超出自由主義的范疇。先行行為，危險(xiǎn)源的監(jiān)督產(chǎn)生的作為義務(wù)就屬于消極義務(wù)，正如法國(guó)哲學(xué)家勒維納斯所指出的那樣，“當(dāng)我自由地采取某種行動(dòng)時(shí)，此行動(dòng)便成為一個(gè)肇始性事件、一個(gè)開(kāi)端。如果它在他人那里造成某種后果，我就必須要對(duì)之負(fù)責(zé)，在這里，我要為他人承擔(dān)的并非是為他人本身的責(zé)任，而是為我自己的責(zé)任:我是為我自己的行動(dòng)及其后果負(fù)責(zé)，以便確保我的自我同一和自由。因而這種思想的一個(gè)后果是，如果他人的不幸并非源于我的行動(dòng)，那么我對(duì)之就不負(fù)責(zé)任”[24]。與此相比，積極義務(wù)對(duì)人們的期望則較高:為了維持一定制度的正常運(yùn)行，行為人一旦進(jìn)入到特定的領(lǐng)域當(dāng)中，就必須承擔(dān)起“和他人建設(shè)一個(gè)共同世界”的團(tuán)結(jié)義務(wù)。行為人不是為自己的領(lǐng)域負(fù)責(zé)，而是和他人結(jié)成了一個(gè)共同體，一個(gè)共同的世界，要為這個(gè)共同體中發(fā)生的他人的行為負(fù)責(zé)，危險(xiǎn)是如何產(chǎn)生的并不重要。在雅各布斯教授看來(lái)，負(fù)有積極義務(wù)的人“無(wú)論他們事先組織了什么，共同世界中的每個(gè)事件都會(huì)被歸屬于他們，因?yàn)樗麄兪潜环尚缘貜?qiáng)制要求和他人團(tuán)結(jié)在一起”[23]27－28。

積極義務(wù)是一種特殊義務(wù)，行為人由于擔(dān)當(dāng)特定角色而直接從自身行為的外部由法秩序所強(qiáng)加，因?yàn)椤胺墒侵刃蛟碇磉_(dá)；要想避免集合體中的單元群體中的個(gè)體之間的摩擦和浪費(fèi)，作為社會(huì)成員的人就必須使自己的行為和交往服從這一秩序”[25]。雖然已經(jīng)超出了自由主義的范疇，但對(duì)于社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)卻是必不可少的，例如，家庭制度的維系就有賴于夫妻、父母子女間的積極義務(wù)這一紐帶。夫妻、父母子女的命運(yùn)是一體的，休戚與共，彼此為了對(duì)方而存在，必須相互為一定積極行為排除障礙，防止命運(yùn)共同體的解體。行為人承擔(dān)了特定的角色，就要符合法秩序?qū)υ摻巧钠诖?，就要保證所參加的角色能夠?qū)崿F(xiàn)，不至于落空。

總之，行為人不僅僅承擔(dān)著一般人所具有的以不得傷害他人為內(nèi)容（同樣也包含著排除自己所制造的危險(xiǎn)）的消極角色，同樣，也可能擔(dān)任一個(gè)具有肯定性內(nèi)容的角色，該角色要求他在一定的領(lǐng)域內(nèi)，與相對(duì)人建立一個(gè)共同的世界，“要照顧這個(gè)人，使其地位不僅不能惡化，而且還要改善。也就是說(shuō)……他就具有實(shí)現(xiàn)一種制度的任務(wù)”[26]。

四、結(jié)論

綜上所述，被害人自我侵害的行為不能當(dāng)然地由被害人自我答責(zé)，而將作為義務(wù)分為消極義務(wù)和積極義務(wù)，使得在不作為犯罪中根據(jù)作為義務(wù)的性質(zhì)具體判斷被害人自我答責(zé)原理的適用提供了可能。在不作為案件中，如果保證人所負(fù)的義務(wù)為積極義務(wù)，就意味著該行為人要為共同體內(nèi)發(fā)生的危險(xiǎn)行為導(dǎo)致的結(jié)果答責(zé)，無(wú)論該行為是第三者所為還是被害人所為，被害人就失去了對(duì)自身行為答責(zé)的優(yōu)先性。反之，如果保證人所負(fù)的義務(wù)為消極義務(wù)，意味著該行為人僅為自己的領(lǐng)域負(fù)責(zé)，只為自己先前的組織行為導(dǎo)致的結(jié)果負(fù)責(zé)，而被害人自我決定的侵害行為屬于自己負(fù)責(zé)的領(lǐng)域，只能由自己答責(zé)。

[1]黃瑛琦.被害人行為導(dǎo)入定罪機(jī)制研究[M].北京:法律出版社，2011:3.

[2]李金明.不真正不作為犯研究[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2008.

[3]陳興良.本體刑法學(xué) [M].2版.北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2011:213.

[4]廖北海.德國(guó)刑法學(xué)中的犯罪事實(shí)支配理論研究[M].北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2011:62－63.

[5]劉瑞瑞.不作為共犯研究[M].桂林:廣西師范大學(xué)出版社，2009:3.

[6]張明楷.罪刑法定與刑法解釋[M].北京:北京大學(xué)出版社，2009:20.

[7]阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，等譯.北京:法律出版社，2011:217.

[8]王海橋，馬淵杰.被害人自冒風(fēng)險(xiǎn)的刑事歸責(zé)[J].中國(guó)刑事法雜志，2011（1）:3－11.

[9]黎宏.過(guò)失犯研究[J].刑法評(píng)論，2006（2）:104－163.

[10]張明楷.刑法中危險(xiǎn)接受的法理[J].法學(xué)研究，2012（5）:171－190.

[11]黎宏.刑法總論問(wèn)題思考[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007:288.

[12]馮軍.刑法中的自我答責(zé)[J].中國(guó)法學(xué)，2006（3）:93－103.

[13]張明楷.刑法學(xué)[M].4版.北京:法律出版社，2011.

[14]儲(chǔ)槐植，江溯.美國(guó)刑法[M].4版.北京:北京大學(xué)出版社，2012:31.

[15]高銘暄，馬克昌.刑法學(xué)[M].3版.北京:北京大學(xué)出版社，高等教育出版社，2007:76－77.

[16]日高義博.不作為犯的理論[M].王樹(shù)平，譯.北京:中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，1992:111.

[17]陳興良.不作為犯論的生成[J].中外法學(xué)，2012（4）:665－682.

[18]張明楷.外國(guó)刑法綱要[M].2版.北京:清華大學(xué)出版社，2007:100.

[19]黎宏.不作為犯研究[M].武漢:武漢大學(xué)出版社，1997:166－167.

[20]張明楷.行為無(wú)價(jià)值論與結(jié)果無(wú)價(jià)值論[M].北京:北京大學(xué)出版社，2012:78.

[21]許玉秀.論西德刑法上保證人地位之實(shí)質(zhì)化運(yùn)動(dòng)[M]//許玉秀.主觀與客觀之間:主觀理論與客觀歸責(zé).北京:法律出版社，2008:270.

[22]許玉秀.當(dāng)代刑法思潮[M].北京:中國(guó)民主法制出版社，2005:591－593.

[23]何慶仁.義務(wù)犯研究[M].北京:中國(guó)人民大學(xué)出版社，2010.

[24]朱剛.一種可能的責(zé)任“無(wú)端學(xué)”:與勒維納斯一道思考為他人的責(zé)任的“起源”[J].中山大學(xué)學(xué)報(bào):社會(huì)科學(xué)版，2010（1）:112－118.

[25]本杰明·內(nèi)森·卡多佐.法律的生長(zhǎng)[M].劉培峰，劉曉軍，譯.貴陽(yáng):貴州人民出版社，2003:74.

[26]G.雅各布斯.刑法保護(hù)什么:法益還是規(guī)范適用？[J].王世洲，譯.比較法研究，2004（1）:96－107.