張 葉

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

1 商品房預(yù)售的概述

1.1 商品房預(yù)售的涵義

商品房預(yù)售，也稱期房買賣，是指預(yù)售方（一般是房地產(chǎn)企業(yè)）將正在建設(shè)中的房屋預(yù)先出售給買房人，買房人交付訂金或者購房款，并在未來確定的日期將預(yù)售房屋交付買房人并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)的一種房屋買賣行為。

1.2 商品房預(yù)售制度的源起

商品房預(yù)售制度起源于香港的“賣樓花”，是由香港商人霍英東先生創(chuàng)立的香港立信置業(yè)公司首創(chuàng)。香港將正在興建但尚未建成的樓宇稱作“樓花”，因?yàn)榉课菔潜环制诜峙A(yù)售給購房者，就像飄落的花一樣，因此，這種房屋銷售方式被形象地稱為“賣樓花”，就像樹果正處在開花階段，尚未結(jié)果，人們先買花，以后再取“果”。

隨著中國大陸房地產(chǎn)市場的發(fā)展，住房開始成為了一種剛性需求，在市場需求的推動(dòng)下，大陸開始借鑒香港房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)驗(yàn)，引入了商品房預(yù)售制度，并通過1994年頒布的《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》確立了此項(xiàng)制度，同年，建設(shè)部頒布《城市商品房預(yù)售管理辦法》（建設(shè)部第40 號令）對商品房預(yù)售條件作出了明確規(guī)定，經(jīng)過多年的實(shí)踐，商品房預(yù)售制度確實(shí)從一定程度上拉動(dòng)了經(jīng)濟(jì)增長，從某種意義上看，商品房預(yù)售制度的產(chǎn)生也是市場的必然趨勢。

2 商品房預(yù)售中侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的現(xiàn)狀

商品房預(yù)售模式是一個(gè)創(chuàng)新性的模式，對于多數(shù)買家而言，這種預(yù)售模式減輕了他們一次性支付全部購房款的壓力，使得更多有需求的消費(fèi)者能夠介入房地產(chǎn)買賣市場中去；另外，對于開發(fā)商而言，這種預(yù)售模式能夠加速樓盤的銷售，加快資金回收，很大程度上解決了房地產(chǎn)開發(fā)商建設(shè)資金不足的問題，這種一舉兩得的預(yù)售模式得到了廣泛認(rèn)可。

雖然商品房預(yù)售帶來了很多的便利，但是，我國房地產(chǎn)市場本身尚不健全，頒布的相關(guān)法律法規(guī)仍不完善，再者監(jiān)管不到位等情況的存在，預(yù)售制度存在著一定程度的風(fēng)險(xiǎn)；另外，消費(fèi)者在信息嚴(yán)重不對稱的前提下缺乏購買房屋的相關(guān)認(rèn)知能力和辨別能力，在商品房預(yù)售交易中處于弱勢地位，從而導(dǎo)致消費(fèi)者在參與商品房預(yù)售活動(dòng)中承受著較大的風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)主要體現(xiàn)在以下方面：

2.1 開發(fā)商銷售資格瑕疵

我國對商品房預(yù)售實(shí)行許可證制度。建設(shè)部頒布的《城市商品房預(yù)售管理辦法》中明確規(guī)定，要在我國進(jìn)行商品房預(yù)售，除了依照《中華人民共和國房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定成立合格的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)外，還必須具備四個(gè)條件，但是，在現(xiàn)在魚龍混雜的房地產(chǎn)市場，部分開發(fā)商為了獲取高額的利潤，仍然冒著高額的罰金，在尚未取得開發(fā)資格或者商品房預(yù)售許可證的情況下，打著合法的幌子，堂而皇之的預(yù)售著房屋。在這種開發(fā)商銷售房屋資質(zhì)的情況下，即使預(yù)購人簽訂了商品房預(yù)購合同，一般還是無法取得預(yù)定的房屋。開發(fā)商利用消費(fèi)者對預(yù)售房屋的不知情，故意隱瞞真相，導(dǎo)致消費(fèi)者作出錯(cuò)誤的消費(fèi)行為，侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。針對這種情況，我國《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條中明確規(guī)定，買受人可以向出賣人請求返還購房款及利息，并可以請求出賣人承擔(dān)不超過已付房款一倍的賠償責(zé)任。雖然受害的消費(fèi)者在這種情形下可以通過訴訟途徑獲得公正的判決，但有些始料未及的是消費(fèi)者在取得判決書上的權(quán)利之后，卻因各種原因?qū)е屡袥Q書上的權(quán)利遲遲得不到兌現(xiàn)。

2.2 預(yù)售商品房宣傳廣告虛假

為了擴(kuò)大對外宣傳，絕大多數(shù)的期房都是通過商品房銷售廣告進(jìn)行的，廣告也是購房者獲得房屋信息的重要途徑之一，商品房銷售廣告在一定程度上影響著消費(fèi)者的選擇。我國房地產(chǎn)廣告存在著諸多亂象，開發(fā)商為了吸引更多的潛在客戶，獲取最大的利潤，往往在廣告中做文章，在進(jìn)行銷售時(shí)往往做出一些吸引人的虛假、夸大不實(shí)的宣傳，以促使?jié)撛谫彿咳后w做出購買的意思表示，加之我國商品房市場管理機(jī)制尚不健全，對銷售廣告和宣傳資料缺乏有效的監(jiān)管，種類繁多、形式各樣的廣告讓消費(fèi)者難以在短時(shí)間內(nèi)進(jìn)行甄別，導(dǎo)致因商品房廣告引發(fā)的糾紛成為商品房糾紛投訴的熱點(diǎn)問題之一。

針對這種宣傳廣告虛假，我國《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中第三條有關(guān)于廣告宣傳的明確規(guī)定。雖然針對虛假宣傳也做出了相關(guān)的規(guī)定，但最近出現(xiàn)的商品房購房廣告糾紛大部分是開發(fā)商在廣告和宣傳資料所宣揚(yáng)在事后卻未能得到兌現(xiàn)，而在訴諸法律途徑之后換來的卻很難追究這種虛假宣傳的責(zé)任，因?yàn)椤督忉尅分袑κ欠裉摷傩麄鳎麄鲀?nèi)容能否視為合同內(nèi)容，做出了嚴(yán)格的規(guī)定，比如一些不具體的宣傳不能視為合同內(nèi)容，如果宣傳與交房時(shí)存在著不符的情況也不能算作是欺詐、違約。在這種情況下，對消費(fèi)者來說是及其不利的，在某種程度上卻是縱容了開發(fā)商的虛假宣傳，違背了《中華人民共和國消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的基本原則，針對處于弱勢地位的消費(fèi)者，我們需要采取傾斜式保護(hù)并且加大相關(guān)部門的管理力度。

2.3 預(yù)售合同訂立過程中存在的問題

預(yù)售合同在實(shí)際過程中普遍采用的是格式合同的方式，預(yù)售方在合同中通過各種條款作出對消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，加重了在預(yù)售合同訂立過程中處于弱勢地位的消費(fèi)者的合法權(quán)益，雖然，我國部分省市針對商品房預(yù)售頒布了《商品房預(yù)售合同示范文本》，但其只具有參考意義，并沒有強(qiáng)制使用，因此，對預(yù)售合同格式條款中存在的諸多亂象并無太大現(xiàn)實(shí)意義。[1]

在買方簽訂預(yù)售合同時(shí)，由于買方和賣方之間嚴(yán)重的信息不對稱，以及格式合同中存在的不對等現(xiàn)象，再加之政府的市場監(jiān)管不到位，信息披露制度不健全，信息不公開、透明化，導(dǎo)致消費(fèi)者在訂立合同的過程中處于極度弱勢的地位，存在著大量的侵害消費(fèi)者權(quán)利的問題。

2.4 預(yù)售資金的使用缺少必要監(jiān)管

商品房預(yù)售合同在訂立時(shí)，需要依照商品房預(yù)售合同的約定，由預(yù)購人交給房地產(chǎn)開發(fā)商部分預(yù)收款，關(guān)于預(yù)售款，《城市房地產(chǎn)管理法》第44 條第2 款有明確的規(guī)定，商品房預(yù)售所得款項(xiàng)，必須用于有關(guān)的工程建設(shè)。預(yù)售資金是否真正應(yīng)用于正確的用途，不僅關(guān)系著房地產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展問題，更關(guān)系到預(yù)購人的切身利益。因?yàn)?，開發(fā)商挪用預(yù)售款，可能會(huì)造成工程建設(shè)資金短缺，資金鏈斷裂后，導(dǎo)致眾多“爛尾樓”出現(xiàn)，約定的交房期限交不了房，甚至無法交房等等各種問題的產(chǎn)生，極大的損害消費(fèi)者的權(quán)益。

在我國商品房預(yù)售過程中，往往是一次性將預(yù)售款交付給開發(fā)商，沒有任何的第三方對預(yù)售款的使用進(jìn)行有效的監(jiān)管，雖有法律的相關(guān)規(guī)定，但是規(guī)定的過于原則性，缺乏統(tǒng)一明確的標(biāo)準(zhǔn)，可操作性不強(qiáng)，目前，部分地市對預(yù)售款引入了預(yù)售款監(jiān)管模式，但是未能形成全國統(tǒng)一適用的商品房預(yù)售款監(jiān)管模式，所以，為了進(jìn)一步保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益，我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步健全商品房預(yù)售款監(jiān)管，制定統(tǒng)一的預(yù)售款監(jiān)管模式。

3 商品房預(yù)售中消費(fèi)者權(quán)益之保護(hù)

隨著法制社會(huì)的推進(jìn)，消費(fèi)者的維權(quán)意識(shí)越來越強(qiáng)烈，但是消費(fèi)者維權(quán)這條道路還很漫長，這就需要立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)各司其職，制定并完善相關(guān)法律法規(guī)，加大執(zhí)法力度，保護(hù)商品房消費(fèi)者的合法權(quán)益，在維護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的基礎(chǔ)上推進(jìn)社會(huì)主義的法治進(jìn)程。

3.1 政府機(jī)關(guān)加大對商品房預(yù)售的管理力度

在規(guī)范和整頓房地產(chǎn)預(yù)售制度方面，政府的作用是不可替代的，為了更好的規(guī)范房地產(chǎn)市場，使之朝著健康有序的方向發(fā)展，必須要加大市場監(jiān)督管理力度。

3.1.1 實(shí)行嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入機(jī)制

目前，商品房預(yù)售制度存在諸多侵害消費(fèi)者合法權(quán)益的現(xiàn)象，一個(gè)重要的原因是缺少嚴(yán)格的市場準(zhǔn)入機(jī)制，開發(fā)商品房，需要巨大資金投入，資金的回籠需要較長的時(shí)間，并且房地產(chǎn)市場是強(qiáng)調(diào)資質(zhì)的行業(yè)。當(dāng)前房地產(chǎn)市場低準(zhǔn)入門檻造成大量不具備資質(zhì)的企業(yè)的進(jìn)入，破壞了商品房預(yù)售市場的秩序，所以，應(yīng)當(dāng)全面加強(qiáng)對商品房預(yù)售的監(jiān)管工作，嚴(yán)格規(guī)范商品房預(yù)售的市場準(zhǔn)入機(jī)制。[2]

3.1.2 加大對房屋預(yù)售廣告的管理

為了更好的發(fā)揮商品房預(yù)售制度的作用，應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步完善、健全商品房預(yù)售廣告的規(guī)定，雖然，真對商品房預(yù)售廣告有相關(guān)法律規(guī)定，但是這些規(guī)定或者過于寬泛，操作性不強(qiáng)，或者過于苛刻，難以對虛假預(yù)售廣告起到嚴(yán)厲的懲戒，這都不能很好的保護(hù)居于弱勢地位的消費(fèi)者的合法權(quán)益。

加大對房屋預(yù)售廣告的管理，完善商品房預(yù)售廣告的相關(guān)規(guī)定，最大程度的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益。首先，針對預(yù)售廣告的法律法規(guī)，應(yīng)更加細(xì)化，予以進(jìn)一步明確，比如廣告中的限制性規(guī)定、虛假廣告的懲罰措施等等，過于寬泛化的法律規(guī)定不能起到應(yīng)有的法律效果；其次，加大對虛假廣告的監(jiān)管力度，加強(qiáng)消費(fèi)者的權(quán)利意識(shí)，對廣告中宣傳的信息，預(yù)購人應(yīng)當(dāng)將其落實(shí)到書面的預(yù)售合同中。

3.1.3 建立商品房預(yù)售款監(jiān)管模式

為了防止“爛尾樓”、“無法預(yù)期交房”等現(xiàn)象的出現(xiàn)，需要進(jìn)一步制定和完善對商品房預(yù)售款的監(jiān)管。我國尚未對商品房預(yù)售款使用的監(jiān)管進(jìn)行統(tǒng)一的規(guī)定，但部分地市的預(yù)售款監(jiān)管模式為制定統(tǒng)一的規(guī)定提供很好的參考。目前，我國主要有三種監(jiān)管模式：政府監(jiān)管模式、商業(yè)銀行監(jiān)管模式以及中介機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式，但綜合分析，筆者認(rèn)為中介機(jī)構(gòu)監(jiān)管模式有更大的優(yōu)勢，更符合對監(jiān)管主體獨(dú)立性的要求，由擔(dān)保公司監(jiān)管預(yù)售資金，不僅能夠提高監(jiān)管效率，還能節(jié)省監(jiān)管成本。目前，這種監(jiān)管模式的典型代表為重慶和濟(jì)南，重慶以工程監(jiān)理機(jī)構(gòu)為主要監(jiān)管機(jī)構(gòu)，濟(jì)南由預(yù)售人委托擔(dān)保公司向預(yù)購人提供預(yù)售款監(jiān)管責(zé)任擔(dān)保書的方式進(jìn)行。[3]這種監(jiān)管模式可以避免政府監(jiān)管中政府過度干預(yù)的行政色彩過濃，以及商業(yè)銀行監(jiān)管中商業(yè)銀行與房地產(chǎn)開發(fā)商之間聯(lián)系過于密切，監(jiān)管可能會(huì)流于形式的問題出現(xiàn)。

3.2 房地產(chǎn)開發(fā)商提高自律性，加強(qiáng)誠信經(jīng)營

開發(fā)商在商品房預(yù)售參與的主體中，掌握著大量的一手信息，處于絕對的信息優(yōu)勢地位，在這種不對等的地位中進(jìn)行交易，很容易侵害消費(fèi)者的合法權(quán)益，為了營造和諧的商品房預(yù)售市場氛圍，需要提高開發(fā)商的自律性，加強(qiáng)誠信經(jīng)營意識(shí)。

3.2.1 開發(fā)商完善預(yù)售合同

開發(fā)商在與預(yù)購人簽訂預(yù)售合同的時(shí)候，普遍采用的是格式合同，但是，現(xiàn)實(shí)中開發(fā)商制定的格式合同往往會(huì)免除自己的責(zé)任，加重預(yù)購人的責(zé)任或者排除預(yù)購人的主要權(quán)利，對消費(fèi)者的權(quán)益造成了極大的損害，所以，針對預(yù)售合同，開發(fā)商若使用格式合同，需要對免除或者減輕開發(fā)商責(zé)任的條款進(jìn)行詳細(xì)說明，對存在的加重預(yù)購人責(zé)任或者排除其主要權(quán)利的條款，預(yù)購人可以主張?jiān)摋l款無效。

另外，應(yīng)當(dāng)對預(yù)售合同進(jìn)行進(jìn)一步細(xì)化，每一個(gè)關(guān)系到消費(fèi)群體的條款都必須寫詳細(xì)、具體，不能存在概念模糊的內(nèi)容條款。比如，面積條款，通常情況下，僅寫明建筑面積，不寫明公攤面積、實(shí)用面積以及套內(nèi)面積等等，開發(fā)商在預(yù)售合同中偷換概念或者模糊概念的情況比比皆是，往往對預(yù)購人是不公平的，所以，開發(fā)商應(yīng)當(dāng)針對合同條款進(jìn)行進(jìn)一步規(guī)范，使其更加合理、公平。

3.2.2 建立商品房預(yù)售信息披露制度

公平、對等的交易地位和交易環(huán)境能夠有效避免交易風(fēng)險(xiǎn)，為了平衡開發(fā)商和預(yù)購人之間的地位，減少二者之間的不對等，開發(fā)商和相關(guān)政府部門都應(yīng)當(dāng)對信息透明化系統(tǒng)工程的建立做出應(yīng)有的貢獻(xiàn)。相關(guān)政府部門應(yīng)當(dāng)通過自身職能的監(jiān)管結(jié)合消費(fèi)群眾的舉報(bào)、投訴情況，定期向社會(huì)公布房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營管理狀況。開發(fā)商也應(yīng)當(dāng)通過各自的網(wǎng)絡(luò)信息平臺(tái)，對建設(shè)工程的規(guī)劃、房屋質(zhì)量、戶型、配套設(shè)施等基本信息，以及取得預(yù)售證的商品房上市交易量、交易金額、開發(fā)商自留量等信息進(jìn)行詳細(xì)的公布，接受消費(fèi)群體和政府部門的監(jiān)督，一旦發(fā)現(xiàn)發(fā)布的信息存在不及時(shí)以及不真實(shí)的情況時(shí)，要對開發(fā)商進(jìn)行嚴(yán)厲的懲罰，[4]只有建立商品房預(yù)售信息披露制度才能確保預(yù)購人能夠獲得及時(shí)、真實(shí)、準(zhǔn)確的信息，最終才能對商品房預(yù)售市場的有序、穩(wěn)健運(yùn)行保駕護(hù)航。

［1］崔玉靜.完善我國商品房預(yù)售制度之我見[J].金融教學(xué)與研究，2012.

［2］孟祥娜.我國商品房預(yù)售監(jiān)管制度的法律問題[J].法制與社會(huì)，2013.

［3］吳迪.我國商品房預(yù)售款監(jiān)管莫斯法律分析[J].法制與社會(huì)，2012.

［4］劉淑華.我國商品房預(yù)售制度的完善[J].市場營銷，2010.