李智良

摘 要：商權(quán)是市場主體在長期商務(wù)往來中基于相互信任而形成的被市場公認(rèn)的合作權(quán)利；商權(quán)是權(quán)利所有權(quán)人的資產(chǎn)；商權(quán)應(yīng)當(dāng)象其他合法權(quán)利一樣受到法律的保護(hù)。重視和保護(hù)商權(quán)，不僅會給企業(yè)帶來實(shí)際的利益，也會減少市場運(yùn)作成本，保護(hù)商權(quán)是促進(jìn)社會誠信的重要內(nèi)容。

關(guān)鍵詞：商權(quán)；商圈；合作關(guān)系

1 商權(quán)的概念

目前國內(nèi)在法律中沒有明確的關(guān)于商權(quán)的概念，有少數(shù)經(jīng)濟(jì)學(xué)家在其論述或論文中已經(jīng)出現(xiàn)了關(guān)于商權(quán)的討論和呼吁。

我們看到的關(guān)于商權(quán)的引用和使用比較凌亂，比如，有人把商業(yè)和權(quán)力合稱為商權(quán)，事實(shí)是掐頭去尾，盡管文章寫得義憤填膺，但若論這兩個字如此使用，的確有些突兀。有人把有關(guān)“商標(biāo)的權(quán)利”簡化為商權(quán)，這樣的說法過于懶惰隨意，離商權(quán)的本質(zhì)含義相差甚遠(yuǎn)。有網(wǎng)上報道“某企業(yè)獲得虛擬運(yùn)營商權(quán)”，說到底只是獲得了某種虛擬運(yùn)營資格，將來可能轉(zhuǎn)化為實(shí)際運(yùn)營權(quán)利，由此看來，不過是虛張聲勢。當(dāng)然，某種技術(shù)系統(tǒng)的商業(yè)運(yùn)營肯定屬于商權(quán)討論的范圍。

有網(wǎng)絡(luò)文章“商權(quán)、財政與黨爭”，概括地講，是述說在金融領(lǐng)域的話語權(quán)的問題，已經(jīng)與商權(quán)貼邊。市場主體在某一商業(yè)領(lǐng)域的話語權(quán)確實(shí)是一種商權(quán)。但不能就此把商權(quán)概念局限在話語權(quán)的范圍內(nèi)。

在討論《新安家族》傾茶而爭商權(quán)中，提出“公平商權(quán)”，事實(shí)是在講“經(jīng)商的環(huán)境要公平”，經(jīng)商環(huán)境是商權(quán)的重要內(nèi)容，但如何獲得“公平的經(jīng)商環(huán)境”？經(jīng)商環(huán)境是否一定要在事實(shí)上或表面上公平？仁者見仁。

出現(xiàn)法律保護(hù)商權(quán)端倪的是在某考試題中出現(xiàn)“關(guān)于我國商權(quán)法律保護(hù)制度，下列說法中正確的是…”，可惜，原來題目中的商權(quán)保護(hù)是關(guān)于注冊商標(biāo)或未注冊商標(biāo)的權(quán)利保護(hù)問題。

2 商權(quán)的文意解釋

網(wǎng)上有叫“流浪羊”的在關(guān)于對“知識產(chǎn)權(quán)”的翻譯是否準(zhǔn)確疑問中，提出了“智慧商權(quán)”的概念，即英文中的“intellectual property”，該術(shù)語在中國大陸被翻譯為“知識產(chǎn)權(quán)”，在臺灣被翻譯為“智慧財產(chǎn)權(quán)”。該文作者認(rèn)為翻譯為“智慧商權(quán)”更準(zhǔn)確，他認(rèn)為這個詞語不僅涵蓋“由智慧努力產(chǎn)生的權(quán)利或創(chuàng)造性智力成果權(quán)”，還包括了“與創(chuàng)造性智力成果權(quán)相獨(dú)立的商業(yè)活動的識別性標(biāo)志權(quán)”。在此，作者只是擴(kuò)大了知識產(chǎn)權(quán)的商業(yè)標(biāo)志權(quán)，不能涵蓋商權(quán)的整體意義。

也有直截了當(dāng)?shù)貙⑸虣?quán)解釋為“商業(yè)上的權(quán)利”，包括在日語的解釋也是如此。雖然簡潔，但商權(quán)并不僅指商業(yè)上的權(quán)利。

商權(quán)有時又被稱作“商圈”，商圈在市場運(yùn)作范圍的相互認(rèn)可上與商權(quán)重合，但在被市場“公認(rèn)”的范圍上不能替代商權(quán)，這種說法仍然不能涵蓋商權(quán)的全部實(shí)質(zhì)意義。

網(wǎng)上有作者將商權(quán)定義為“商權(quán)是指在商業(yè)活動中以持續(xù)獲得該領(lǐng)域內(nèi)的商業(yè)利潤為目標(biāo)的控制權(quán)”。這是最接近商權(quán)概念的解釋。但商權(quán)絕不僅僅是一種權(quán)利或權(quán)力。

3 商權(quán)的概念

我認(rèn)為，商權(quán)是市場主體在長期商務(wù)往來中基于相互信任而形成的被市場公認(rèn)的合作權(quán)利。

首先，必須是市場主體，非市場主體如政府，可以通過自己的權(quán)力實(shí)現(xiàn)在市場中直接獲得某種利益的權(quán)利或形成資產(chǎn)，但這樣的權(quán)利和資產(chǎn)不是商權(quán)；

其次，必須在長期商務(wù)往來中形成，如果通過一紙合同或一個偶然機(jī)會獲得某種合作關(guān)系，及相應(yīng)的商業(yè)利益或資產(chǎn)，不構(gòu)成商權(quán)；因?yàn)椴唤?jīng)長期的市場運(yùn)作，它就不可能得到市場的“公認(rèn)”或者說沒有得到其他市場主體的確認(rèn)。

再次，必須基于相互信任形成，商權(quán)的形成不同于其他權(quán)利的形成，比如專利權(quán)，商標(biāo)權(quán)等，這樣的權(quán)利只需通過法定申請批準(zhǔn)程序即可獲得，并不需要市場其他主體的信任。沒有信任的合作永遠(yuǎn)不能形成商權(quán)。

再其次，這種合作權(quán)必須是合法的，非法的商務(wù)合作不構(gòu)成商權(quán)，且不受法律保護(hù)。

商權(quán)的形成或獲得必需經(jīng)由市場公認(rèn)。商權(quán)不是文物，商權(quán)不是特定物，沒有市場其他主體的認(rèn)可，不經(jīng)市場公認(rèn)，既不能為其所有權(quán)人帶來利益，也不會形成排他性的合法占有。

商權(quán)如同專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)一樣，它不僅是一種權(quán)利，而且也是權(quán)利人的一種資產(chǎn)。

所謂合作權(quán)，就是具有強(qiáng)制性的合作的權(quán)利，商權(quán)一旦形成，就具備了權(quán)利相對人必須與商權(quán)所有權(quán)人強(qiáng)制合作的義務(wù)。除非出現(xiàn)實(shí)質(zhì)性違法違約事件，權(quán)利相對人和商權(quán)所有權(quán)人不得隨意解除商務(wù)合作關(guān)系。

商權(quán)具有類似于其他合法權(quán)利的所有特征，即它具有受法律保護(hù)、不受非權(quán)利人的非法侵害、權(quán)利人有權(quán)依法處分的權(quán)利；

商權(quán)具有合法資產(chǎn)性的所有特征，即，權(quán)利人對它具有占有權(quán)、使用權(quán)、受益權(quán)、處置權(quán)。

4 商權(quán)的形成

商權(quán)形成的路線圖是：合作→信任→商權(quán)→繼續(xù)合作；商權(quán)的形成不是單方行為，是商務(wù)往來的相互行為的結(jié)果。經(jīng)過合作，或者說經(jīng)過相對長期的合作，市場主體之間產(chǎn)生信任，這是商權(quán)形成的基礎(chǔ)；彼此相互信任的合作即是商權(quán)產(chǎn)生的種子，進(jìn)而發(fā)展成商權(quán)。商權(quán)一旦產(chǎn)生，合作各方就要嚴(yán)格履行相互之間的進(jìn)一步合作的義務(wù)，若非一方?jīng)]有實(shí)質(zhì)性地違反法律的規(guī)定或違反商業(yè)慣例的行為，任一方不得隨意解除這種合作關(guān)系。

無商不奸，是中國封建社會長期壓制商業(yè)壓抑商人的片面口傳；馬克思關(guān)于商人為了百分之三百的利潤可以冒殺頭的風(fēng)險也不過是極端個例。市場經(jīng)濟(jì)嚴(yán)格說來是法治經(jīng)濟(jì)、誠信經(jīng)濟(jì)。相互欺騙，靠弄虛作假賺錢不是市場經(jīng)濟(jì)。正是因?yàn)槭袌鲋写嬖谥鵂栍菸以p，誠實(shí)守信才顯得尤為珍貴。商權(quán)，正是建立在誠信的商業(yè)行為之上的。市場經(jīng)濟(jì)主體與相對人經(jīng)過長期合作，在相互往來中樹造了自己良好商業(yè)信譽(yù)，通過彼此良好通暢的合作，達(dá)到了互利共贏，這樣的商業(yè)環(huán)境才可能創(chuàng)造商權(quán)，這樣的商權(quán)才具有實(shí)際價值商權(quán)一定是被公認(rèn)的。不僅在合作雙方、幾方相互認(rèn)可，市場的其他參與主體也是認(rèn)可的，不能得到市場公認(rèn)的商業(yè)往來不是商權(quán)；通過雙方或幾方合同約定所獲得的權(quán)利僅僅是合同項(xiàng)下的權(quán)利，并不構(gòu)成商權(quán)。不被公認(rèn)即不具有對抗第三人的效力。

商業(yè)慣例是形成商權(quán)的重要形式。在一個誠實(shí)守信的商業(yè)環(huán)境中，市場運(yùn)營的習(xí)慣性做法具有普遍性、簡便性，當(dāng)這種通常的做法被被普遍公認(rèn)，即形成了商權(quán)?？蛻裘麊?、營銷渠道及模式、價格形成機(jī)制、投資條件等都是構(gòu)成商權(quán)的元素?？蛻舯旧聿皇巧虣?quán)，只有形成穩(wěn)定、固定的客戶，且雙方均予認(rèn)可彼此為穩(wěn)定固定的客戶時，這種商業(yè)往來關(guān)系，才形成商權(quán)。

當(dāng)然，商權(quán)的形成在最初是離不開約定的。這也是我們提出商權(quán)、重視商權(quán)的目的之一。比如，買賣雙方約定相互保守秘密的約定、投資人之間關(guān)于持股及股份轉(zhuǎn)讓條件的約定、關(guān)于竟業(yè)禁止的約定、委托人與被委托人之間關(guān)于委托權(quán)限和利益沖突的約定、職業(yè)經(jīng)理人與所有權(quán)人關(guān)于盡忠職守的約定等。

商權(quán)之所以成為商權(quán)，不僅僅在于市場參與者的相互約定，還在于有法定的強(qiáng)制保護(hù)。侵權(quán)人不受法律制裁，被侵權(quán)人不能得到法律救濟(jì)，沒有法律保護(hù)的商權(quán)難以為商權(quán)所有權(quán)人帶來正當(dāng)、穩(wěn)定的利益；法律對前面所述及的合同約定條款的保護(hù)，就是對商權(quán)的保護(hù)；日本法律中不僅規(guī)定了商權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，且有償轉(zhuǎn)讓商權(quán)是要納稅的，只有經(jīng)過評估已經(jīng)沒有價值的商權(quán)轉(zhuǎn)讓才予免稅；其刑事法律中關(guān)于背任罪的規(guī)定，是商權(quán)法定的為數(shù)不多的法律制度。

5 商權(quán)在市場中的運(yùn)作實(shí)踐

日本某企業(yè)在民事再生期間，在再生無望的情況下，除對自己的機(jī)器設(shè)備廠房原料等做出處理外，還專門對自己的商權(quán)做出處理，以合同的形式將自己在某一行業(yè)的商權(quán)有償轉(zhuǎn)讓予另一企業(yè)，并為此納稅若干。

在中國大連的某日資獨(dú)資企業(yè)，主要從事來料加工出口業(yè)務(wù)；

經(jīng)數(shù)年運(yùn)作后，雇傭一專職經(jīng)理，而此經(jīng)理本來有一個經(jīng)營類似業(yè)務(wù)的小公司，在他擔(dān)任該公司經(jīng)理期間，瞞著董事長以合同的方式，與在日的業(yè)務(wù)關(guān)系企業(yè)簽訂了商權(quán)轉(zhuǎn)讓合同，把企業(yè)原來的業(yè)務(wù)部分地轉(zhuǎn)移在自己公司的名下。此事被董事長得知后，雙方進(jìn)行了激烈的談判，結(jié)果是用合同的形式約定為第一，經(jīng)理承認(rèn)轉(zhuǎn)讓商權(quán)未經(jīng)公司同意，系不合法行為，為此正式謝罪；第二，在三十日內(nèi)將已經(jīng)轉(zhuǎn)出去的商權(quán)全部轉(zhuǎn)回來；第三為此向公司賠償商權(quán)損失一億八千萬日元。

在中國，類似的例子是周仁悌制作塑膠人體模特，屢次因職員跳槽帶走技術(shù)或被他人模仿而遭受重大損失卻救濟(jì)無門。還有在《每天學(xué)點(diǎn)博弈學(xué)》中講了一個“好”例子，說某員工進(jìn)入企業(yè)時是一個低級職員，經(jīng)過努力，成了企業(yè)的銷售經(jīng)理，經(jīng)過若干年后，自己學(xué)成了本事，辭職單干，利用在企業(yè)累積的商業(yè)渠道，成就了自己的“宏偉事業(yè)”。這是典型的不以為恥，反以為榮。這是活脫脫一個侵害他人商權(quán)的例子，在這本書中，反到成了被歌功頌德的典范。

有論述記載，中廣核旗下鈾業(yè)發(fā)展有限公司欲收購澳洲礦業(yè)公司卡拉哈里，但根據(jù)相關(guān)規(guī)定，如果購卡拉哈里，必須向澳鈾發(fā)出二次收購建議，若投資者收購上市公司股份超過20%，必須履行全面收購義務(wù)。日本富士財團(tuán)旗下的綜合商社伊藤忠商事早已收購了卡拉哈里部分股權(quán)，而這項(xiàng)收購使得伊藤忠商事要求中廣核把針對卡拉哈里的收購擴(kuò)大至其他股東。這要的要求事實(shí)是商權(quán)不得侵犯的絕好例證?？梢?，商權(quán)不是陰謀，而是合理合法的陽謀。

中國作為鋼鐵生產(chǎn)大國，擁有龐大的鋼鐵產(chǎn)業(yè)群，但因技術(shù)落后，其生產(chǎn)模式必然是高污染、高能耗；其中高爐尾氣余熱利用便是中國鋼鐵企業(yè)環(huán)保、節(jié)能改造的重點(diǎn)；三菱商事便順勢將相應(yīng)的技術(shù)推向了中國市場，通過項(xiàng)目合作的方式與中國鋼鐵企業(yè)建立一種“親密”的聯(lián)系，。三菱除利用自身技術(shù)優(yōu)勢，同時利用日本商社經(jīng)營之道，結(jié)合金融、政府公關(guān)、日元貸款項(xiàng)目等手段，牢牢把持中國高爐尾氣發(fā)電市場，同時以此為突破口，將三菱的發(fā)電設(shè)備、環(huán)保設(shè)備與中國鋼鐵產(chǎn)業(yè)捆綁在一起。由于日本、巴西、澳洲在鐵礦石原料市場的才長期運(yùn)作和預(yù)先投資，縱然我們是鋼鐵生產(chǎn)大國，卻無鐵礦石定價權(quán)，國外企業(yè)的強(qiáng)大商權(quán)，迫使中國企業(yè)付出更大的代價。

可見，商權(quán)不是斤斤計較的算計，而是深謀遠(yuǎn)慮的戰(zhàn)略布局。商權(quán)不是建立一個盈利企業(yè)，而是建立一個長期穩(wěn)定的盈利的經(jīng)濟(jì)鏈條。沒有商權(quán)的企業(yè)就像熊瞎子掰棒子，掰一個丟一個；懂得獲取商權(quán)的企業(yè)就像母雞產(chǎn)蛋抱窩，會形成雞生蛋，蛋生雞的經(jīng)濟(jì)生態(tài)。

前些年直至現(xiàn)在，我們的許多企業(yè)把自己辛辛苦苦創(chuàng)造出來的商標(biāo)品牌賣給了外資企業(yè)，比如××牌牙膏、×寶化妝品等等，而外資企業(yè)一旦拿到商標(biāo)、品牌，就盡快地把這些品牌“掐死”。有的國人可能會認(rèn)為外國人太傻，花大價錢買了個品牌不好好利用，為什么要掐死呢？其實(shí)外資名義上收購的是品牌，而實(shí)質(zhì)上是買到了市場、買到了市場環(huán)境，買到了商權(quán)。過去我們重視產(chǎn)品而忽視商標(biāo)，進(jìn)而重視設(shè)備而忽視專利；當(dāng)我們重視商標(biāo)、專利并知道了商標(biāo)專利是具有實(shí)際價值的時候，我們卻不知道商權(quán)其實(shí)比商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)更具市場價值。

6 商權(quán)的保護(hù)

市場經(jīng)濟(jì)中恪守誠實(shí)守信原則，是建立誠信社會的重要內(nèi)容。過去在草原上走夜路是人怕狼，現(xiàn)在不管白天黑夜，都是狼怕人。在市場中更是人怕人，人不敢與人打交道。深怕被坑被騙被害。在一個沒有誠信市場，人們對別人的合法權(quán)利隨意踐踏侵害到了如此野蠻的地步，以至于人們?yōu)榱瞬槐或_，不得不層層設(shè)防，采取各種措施保護(hù)商業(yè)往來的正常進(jìn)行，大大增加了經(jīng)濟(jì)運(yùn)行成本。商業(yè)環(huán)境如此惡劣，既是社會總體誠信缺失的表現(xiàn)之一，也是造成社會信用危機(jī)的重要原因之一。

重視商權(quán)保護(hù)，是改善商業(yè)環(huán)境的重要內(nèi)容，也是樹造信任社會的重要內(nèi)容。要形成信任是可以產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價值的商業(yè)道德觀念。

當(dāng)我們有了商權(quán)的概念時，無論是做一個商品代理經(jīng)銷，還是設(shè)立一個簡單的企業(yè)，都要在進(jìn)行商業(yè)行為或設(shè)立企業(yè)的初始階段，重視在投資協(xié)議或代理合同中，保護(hù)自己的商權(quán)；在合同中予以明確約定，不僅要約定什么屬于商權(quán)，還要約定違約侵犯商權(quán)的司法救濟(jì)方式和標(biāo)準(zhǔn)。尤其在向外擴(kuò)張投資或被外資收購并購時，除了傳統(tǒng)中的有形資產(chǎn)、無形資產(chǎn)的作價外，還要對商權(quán)進(jìn)行評估作價。

我國公司法規(guī)定，董事、監(jiān)事、經(jīng)理應(yīng)當(dāng)遵守公司章程，忠實(shí)履行職務(wù)，維護(hù)公司利益。董事、經(jīng)理不得自營或者為他人經(jīng)營與其所任職公司同類的營業(yè)或者從事?lián)p害本公司利益的活動。董事、經(jīng)理除公司章程規(guī)定或者股東會同意外，不得同本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

民法規(guī)定，監(jiān)護(hù)人應(yīng)當(dāng)履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，保護(hù)被監(jiān)護(hù)人的人身、財產(chǎn)及其他合法權(quán)益，除為被監(jiān)護(hù)人的利益外，不得處理被監(jiān)護(hù)人的財產(chǎn)。

沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后的行為，只有經(jīng)過被代理人的追認(rèn)，被代理人才承擔(dān)民事責(zé)任。未經(jīng)追認(rèn)的行為，由行為人承擔(dān)民事責(zé)任。代理人不履行職責(zé)而給被代理人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。代理人和第三人串通，損害被代理人的利益的，由代理人和第三人負(fù)連帶責(zé)任。

以上規(guī)定已經(jīng)初步具備了商權(quán)保護(hù)的法律基礎(chǔ)，但還沒有明確提出商權(quán)的概念及其保護(hù)。

作者建議，應(yīng)當(dāng)設(shè)立單行法規(guī)或在民法、公司法、合同法、勞動合同法或知識產(chǎn)權(quán)法的相關(guān)章節(jié)中，專門規(guī)定商權(quán)的保護(hù)。

商權(quán)的法定保護(hù)首先明確定義“商權(quán)”，雖然一種權(quán)利的保護(hù)從提出概念，到完善條款需要不斷的實(shí)踐和補(bǔ)充，但目前已經(jīng)到了必須在法條中明確概念的時候了。

其次，要理直氣壯地提出侵犯商權(quán)即要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。侵犯商權(quán)情節(jié)嚴(yán)重、手段惡劣或給商權(quán)所有權(quán)人造成較大損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任；確立一套商權(quán)評價及商權(quán)價值評價體系的基本框架是保護(hù)商權(quán)的基本要求。

再其次，要系統(tǒng)地收集國外及國內(nèi)有關(guān)商權(quán)實(shí)踐的案例，以便進(jìn)一步完善商權(quán)保護(hù)的法律體系。

7 后記

作者通過處理有關(guān)商權(quán)案件的業(yè)務(wù)活動，對商權(quán)概念有了初步了解。希望通過此文起到拋磚引玉的效果；希望學(xué)者專家該課題予以深入研究；希望從事商務(wù)活動的中國企業(yè)家不僅要重視自己企業(yè)的有形資產(chǎn)、傳統(tǒng)意義上的無形資產(chǎn)，還要重視成就自己的商權(quán)并予以很好的保護(hù)。

參考文獻(xiàn)

1、白益民.三菱商事在華隱筑商權(quán)逐步控制市場

2、中廣核鈾業(yè)受挫“日本商權(quán)”——《能源》2012年1月