作者簡(jiǎn)介：張妍（1990—），女，滿族，黑龍江省伊春市人，哈爾濱工程大學(xué)本科在讀，研究方向：法學(xué)方向。

摘要：在中國(guó)五千年歷史長(zhǎng)河中，人們通過(guò)對(duì)于古老規(guī)則的信奉，謀求一種最樸素的幸福，這就是最古老的法，為大多數(shù)人所信奉的正義之理。從西周時(shí)期的神權(quán)法律思想到，春秋時(shí)期的百家爭(zhēng)鳴。從魏源的因時(shí)質(zhì)變到康有為的維新立憲。法律的作用在中國(guó)歷史的不同階段都起著決定性的作用，法律因時(shí)因勢(shì)而變，同時(shí)也引導(dǎo)著歷史的發(fā)展。不能把儒家視為披著仁義大衣的懦弱之軀，也不能把法家視為嚴(yán)刑峻法的安國(guó)之策。中國(guó)古代的法律思想就是道德與的權(quán)力不斷碰撞，王朝的統(tǒng)治者是對(duì)于蒼生百姓仁義先行，嚴(yán)刑峻法則是保證國(guó)家安定的有利手段。仁愛之心始于本心，嚴(yán)刑峻法始于王政。

關(guān)鍵詞：法制史；法理學(xué)；道德；法治

先秦時(shí)期的神權(quán)法制思想是人類早期最樸素的法治之一。人類在氏族時(shí)期由于對(duì)世界的認(rèn)識(shí)有限往往保持著一種樸素的心理，他們相信萬(wàn)物皆有靈，所以對(duì)待自然的態(tài)度也恭敬很多。統(tǒng)治者自詡為神的化身，出于對(duì)神的敬仰，統(tǒng)治者的意志是被完全服從的。這就是統(tǒng)治者所宣稱的“天命”，給自己的統(tǒng)治披上了神圣的外衣。他們并沒有統(tǒng)一的法律或者是類似于法律的規(guī)范，那么部落的秩序就要由神明來(lái)維護(hù)。這就是“天罰”，是統(tǒng)治者行駛上天賦予的權(quán)利是正義的化身。有人會(huì)對(duì)此提出這樣的質(zhì)疑，首先這種原則并不能保證實(shí)體公正，更不會(huì)體現(xiàn)程序公正，所以得出結(jié)論這種判決方式是純主觀的，盲目的毫無(wú)根據(jù)的是統(tǒng)治者對(duì)于人權(quán)的無(wú)情的踐踏。但是事實(shí)并非如此，其實(shí)神明判決很多都是來(lái)源于生活的智慧，這一點(diǎn)類似于后來(lái)的世俗法，和今天民法中的公序良俗原則。例如，有兩個(gè)人有犯罪的嫌疑，部落首領(lǐng)決定讓兩個(gè)人同事來(lái)舔燒紅了的刀，如果被燙傷說(shuō)明這個(gè)人有嫌疑。大多數(shù)的情況下罪犯的心理與無(wú)罪人的心理完全不同，由于兩個(gè)人對(duì)于神的判斷深信不疑，罪犯往往因害怕而焦躁，從而口干舌燥被燙傷。而無(wú)罪的人相信神明不會(huì)冤枉好人，從容的應(yīng)對(duì)由于有口水的保護(hù)，無(wú)罪的人會(huì)安然無(wú)恙。

然而這種權(quán)利往往由于沒有束縛而被濫用，他們相信神是不會(huì)犯錯(cuò)的。王權(quán)過(guò)于膨脹遭受到越來(lái)越激烈的反抗，此時(shí)的統(tǒng)治者開始反思，如何更好地行使“天命”。這時(shí)“周公”提出了“以德配天”意思是，只有道德高尚的王者，才可以配得上承受“天命”。這時(shí)中國(guó)歷史上道德與權(quán)力的第一次碰撞，僅僅依靠愚弄臣民是不足以維護(hù)自身的統(tǒng)治的，脫離對(duì)人的關(guān)愛任何政權(quán)都是不能維持的。在“周公”的主持下提出了一個(gè)以“禮”為核心的道德與法律規(guī)范，這是統(tǒng)治者的意志與社會(huì)規(guī)范的直接結(jié)合，形成了一系列包括社會(huì)生活各方面在內(nèi)的規(guī)則制度，為鞏固西周的統(tǒng)治起著重要作用。“宗法制”和“禮”制對(duì)于后期的中國(guó)傳統(tǒng)思想和古代中國(guó)的法律制度影響及其深遠(yuǎn)，對(duì)于華夏民族性格的塑造起著決定性的作用。到了周朝統(tǒng)治的后期這種維護(hù)統(tǒng)治的制度受到廣大人民的反抗?！熬汲几父缸幼印钡闹贫茸璧K了社會(huì)的發(fā)展，由于宗法制主張爵位世襲，奴隸永遠(yuǎn)是奴隸，貴族的子弟永遠(yuǎn)是貴族。這使一些有志向的人看不到希望，這種絕望的思想積累到一定程度時(shí)就會(huì)爆發(fā)，推翻現(xiàn)有的制度成為他們首先要做的事情。ゴ呵镎焦時(shí)期法律思想，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期是我國(guó)歷史的轉(zhuǎn)型時(shí)期，出現(xiàn)了思想上的百家爭(zhēng)鳴。這一時(shí)期形成了對(duì)我國(guó)歷史上影響最為深遠(yuǎn)的兩種思想即儒家的“以德治國(guó)”“德主刑輔”的思想和法家的“嚴(yán)刑峻法”“以法治國(guó)”的思想。這兩種思想從相互排斥到后來(lái)的相互依托共同組成了中國(guó)古代三年前多年的法律政治制度。其中儒家學(xué)派，早期以孔子為代表。主張統(tǒng)治者要建立階級(jí)統(tǒng)治秩序，宣揚(yáng)“君臣父子”的等級(jí)觀念。為了更好地維護(hù)這種統(tǒng)治地位，主張施以仁政，主張用道德的感化來(lái)緩解階級(jí)矛盾。這種道德是自上而下的，要求統(tǒng)治者要具有良好的道德，這樣才能感召臣民，這使得整個(gè)社會(huì)都具有良好的道德風(fēng)尚。但是這種制度卻不能作為統(tǒng)治的唯一手段，因?yàn)榈赖伦鳛橐环N法子人類內(nèi)心的主觀的約束，并不能直接的運(yùn)用到實(shí)際的日常管理的事務(wù)中來(lái)，這種現(xiàn)象促使了儒家在后來(lái)提出了“德主刑輔”的觀念。用寬容的政策來(lái)治理國(guó)家用嚴(yán)厲的刑罰來(lái)懲治犯罪，后再用寬容的道德來(lái)感化心靈。這樣周而復(fù)始達(dá)到儒家追求的善。這種思想使得法律和道德融為一體成為統(tǒng)治者的統(tǒng)治工具，利用道德來(lái)立法，法的本身就是社會(huì)約定俗成的道德，而法律就是有國(guó)家強(qiáng)制力來(lái)支持的道德。這里所說(shuō)的法并不是現(xiàn)代意義上的法，僅僅是為人治服務(wù)的。統(tǒng)治者本身通過(guò)將自己的意志上升為所有臣民所遵守的法律，這種法律僅僅是將統(tǒng)治者的詔令集合，并沒有形成科學(xué)的民主的法律。在戰(zhàn)國(guó)時(shí)期另一學(xué)派興起并逐漸成為主流學(xué)派，這就是法家學(xué)派。法家學(xué)派的產(chǎn)生就是為統(tǒng)治階級(jí)來(lái)服務(wù)的，法家主張“法勢(shì)結(jié)合”。統(tǒng)治者首先要有“勢(shì)”就是權(quán)力，然后才可以推行法律制度?！皠?shì)”是基礎(chǔ)而法是目的，利用權(quán)力來(lái)支持法的實(shí)施，法來(lái)保證權(quán)力，從而擴(kuò)大勢(shì)力范圍。法家主張的法與儒家的不同，主張嚴(yán)刑峻法且賞罰分明。通過(guò)嚴(yán)格的法律來(lái)震懾人民，使人們不敢以身試法，同事獎(jiǎng)勵(lì)耕戰(zhàn)積極擴(kuò)張使社會(huì)積極發(fā)展。這是一種效率極高的統(tǒng)治制度，可以短期內(nèi)實(shí)現(xiàn)良好的社會(huì)秩序，提高社會(huì)生產(chǎn)力。同時(shí)這種制度單純的以酷刑來(lái)震懾人民，以殘忍的手段來(lái)破壞人體。當(dāng)人類自身的利益受到侵害時(shí)會(huì)本能的產(chǎn)生反抗情緒，這種情緒可能被酷刑所帶來(lái)的恐懼所壓抑。一旦這種情緒被觸碰爆發(fā)時(shí)，會(huì)產(chǎn)生一種連鎖效應(yīng)。簡(jiǎn)言之就是由于對(duì)嚴(yán)刑酷法的懼怕，導(dǎo)致了人們的反抗來(lái)推翻嚴(yán)刑酷法。

到了漢朝漢武帝主張“罷黜百家獨(dú)尊儒術(shù)”，漢武帝看到僅僅利用酷法雖然可以得到政權(quán)確是是無(wú)法穩(wěn)定統(tǒng)治的，對(duì)于人的統(tǒng)治還要回歸于最原始的地方，那就是利用道德歸附人心。此事的漢朝需要發(fā)展生產(chǎn)來(lái)彌補(bǔ)多年征戰(zhàn)的空虛。而儒家相對(duì)寬松的政策正符合當(dāng)下統(tǒng)治者的意愿。在實(shí)行儒家德制的時(shí)候，灌輸以法治理念，使法律更加具有人文關(guān)懷。多年來(lái)的“法儒之爭(zhēng)”并沒有涉及到本質(zhì)，而是誰(shuí)是第一位的問(wèn)題，互相之間并沒有完全的排除對(duì)方的作用。漢朝的政策實(shí)現(xiàn)了法家和儒家的殊途同歸，道德思想融入到法律之中，使法更人性化?！按呵餂Q獄”是我國(guó)歷史上比較有特色的法律制度，在案件的審理過(guò)程中直接應(yīng)用儒家經(jīng)典來(lái)判斷行為人的行為是否犯罪。此事儒家思想對(duì)于法律起了指導(dǎo)作用。這于相隔萬(wàn)里的伊斯蘭法系有異曲同工之妙，伊斯蘭法系通過(guò)引用先知穆罕默德的《古蘭經(jīng)》來(lái)對(duì)犯罪的穆斯林處以刑罰?？梢娺@種行為不僅僅存在于中國(guó)，其存在的本身就具有一定的合理性。東漢時(shí)期的“三綱五?！背蔀榉ㄈ褰Y(jié)合的直接產(chǎn)物登上法治的舞臺(tái)。它既是人們?nèi)粘Ｉ畹牡赖聹?zhǔn)則，又是約定俗成的法律一旦被打破不僅受到道德譴責(zé)，也要受到嚴(yán)厲的處罰。這一思想作為鞏固統(tǒng)治的工具其影響一直延續(xù)至今，在我國(guó)發(fā)展相對(duì)落后的地區(qū)，人們將這種綱常倫理視為傳統(tǒng)，并不質(zhì)疑他的合理性而是盲目的遵從，導(dǎo)致侵犯婦女權(quán)利的事情經(jīng)常發(fā)生。ニ蚊魘逼凇襖硌А敝鸞コ晌正統(tǒng)，統(tǒng)治者將自己的意志外化為道德準(zhǔn)則來(lái)愚弄群眾，鼓勵(lì)人們滿足于現(xiàn)在的生活狀態(tài)，壓制了人們追求幸福的權(quán)利和欲望，從而鞏固自身統(tǒng)治。這一時(shí)期的主要思想“存天理，滅人欲”就是思想統(tǒng)治的手段。何為天理，守其本分即是理，何為人欲，人的自然欲望既是人欲。這種及其不符合人性的說(shuō)法成為那一時(shí)期的主流，并被人民所深信不疑，在今天看來(lái)是不可理解的，可見人民被愚弄之深遠(yuǎn)非我們所能想象的。在同一時(shí)期的日本也深受這種儒家正統(tǒng)的影響，統(tǒng)治者認(rèn)為“讓人民半死不活的活著是最好的統(tǒng)治狀態(tài)?！边@時(shí)的儒家學(xué)者更加積極地為統(tǒng)治者服務(wù)，主張施以肉刑來(lái)打擊犯罪。明朝推行“重典治國(guó)”的鐵腕政策來(lái)壓制人民，雖然對(duì)社會(huì)穩(wěn)定有一定的積極作用，同時(shí)也奠定了明朝僵化沉悶的社會(huì)基調(diào)，逐漸落落后與西方。ッ髂┣宄酰由于人的天性受到越來(lái)越多的束縛，這種畸形的制度與人們內(nèi)心所追求的的公平正義漸行漸遠(yuǎn)，逐漸為人們所唾棄，人們開始探索真正的救贖之道。這一時(shí)期的代表主要有黃宗曦、顧炎武、王夫之。他們主張“一家之法，非法之法”，庶民參政和百官之制。雖然這種思想仍沒有逃脫封建王權(quán)的陰影，但是在這一時(shí)期也掀起了巨大的反思浪潮。這種先有法治后有人治的思想是以一種托古改制的方法來(lái)進(jìn)行的。體現(xiàn)了廣大庶民追求參政的思想，反應(yīng)了底層民眾的心聲。但是就是這一種懷柔的，并不激進(jìn)的改良也是為封建統(tǒng)治者所不容的，這種思想的提出者隨即受到統(tǒng)治階級(jí)的打壓。到了清朝統(tǒng)治的后期，太平天國(guó)起義軍的首領(lǐng)之一洪仁玕，第一次提出資產(chǎn)階級(jí)的立法《資政新篇》，主張建立法治國(guó)家，先制定利于社會(huì)發(fā)展符合人民要求的法律，以道德倫理為榜樣，學(xué)習(xí)西方的制度。“德化于前，刑罰于后”行政者嚴(yán)格執(zhí)法，人民自覺守法。這一制度于當(dāng)時(shí)來(lái)說(shuō)，是先進(jìn)的大膽的但是由于太平天國(guó)的失敗，而沒有得到實(shí)踐。即使太平天國(guó)取得勝利，也不可能實(shí)現(xiàn)。首先這種制度建立在資本主義的制度上，而中國(guó)此事處于封建小農(nóng)經(jīng)濟(jì)時(shí)期，沒有很好的經(jīng)濟(jì)土壤。其次中國(guó)封建社會(huì)持續(xù)幾千年之久，封建思想根深蒂固，直接轉(zhuǎn)化為先進(jìn)的資本主義思想是很有難度的，它缺乏這種制度的思想根基。所以即使得到實(shí)踐也不能成功。

清朝末期，在西方列強(qiáng)的堅(jiān)船利炮之下，清政府終于從“天朝上國(guó)”的美夢(mèng)中驚醒，開始了追求與探索之路。早期以改良派為主導(dǎo)，主張君民同治，這種今天看來(lái)有些好笑的理論，在當(dāng)時(shí)深受統(tǒng)治者的青睞。提出了監(jiān)獄改革、司法獨(dú)立和律師制度。但是這種改良，并沒有觸及到封建專制深處腐朽的靈魂，無(wú)異于隔靴搔癢。到了后期民族資產(chǎn)階級(jí)崛起，主張自上而下的改革君主立憲。主張學(xué)習(xí)西方“變法圖存，法為首要”主張開化民智，人性自然兼容中西融匯貫通。這一系列主張皆符合當(dāng)時(shí)的社會(huì)需求，但是由于資產(chǎn)階級(jí)的軟弱，并沒有取得真正當(dāng)權(quán)者的信任和支持?；孟胪ㄟ^(guò)當(dāng)權(quán)者的醒悟來(lái)支持改革是多么幼稚的想法。統(tǒng)治者希望自身強(qiáng)大，是因?yàn)椴幌氡晃鞣搅星八鶋褐?，并沒有顧忌到人民真正的需求，所以他們不可能放棄手中的權(quán)利，這種自私的本性使得中國(guó)改革之路處處受阻。這也與當(dāng)時(shí)的統(tǒng)治者的出身有關(guān)，滿族原為東北地區(qū)的少數(shù)民族，入主中原后害怕漢族奪回統(tǒng)治權(quán)力，統(tǒng)治者對(duì)于自身的統(tǒng)治缺少信心，一直對(duì)于漢族貴族有所忌憚，認(rèn)為立憲派在從自己手中奪回權(quán)利。所以立憲派的主張?jiān)谝婚_始就是個(gè)錯(cuò)誤，由于他們的軟弱和天真斷送了同仁的生命也徹底的切斷了革新人士對(duì)于清政府的一切幻想。從此資產(chǎn)階級(jí)在于清庭的對(duì)抗中起了決定性的作用，與以往改革不同，孫中山先生領(lǐng)導(dǎo)的辛亥革命，使中國(guó)推翻了幾千年來(lái)的封建專制，實(shí)現(xiàn)了民主共和，使中國(guó)從人治走向法治，以三民主義為立法綱領(lǐng)，使中國(guó)第一次實(shí)現(xiàn)了民主與自由。プ莨壑泄法律的歷史，就是道德與權(quán)力的碰撞，道德與法治追求的理念不同，但本質(zhì)上卻殊途同歸，“徒善不足以魏征，徒法不足以自行?！睓?quán)力在約束人們的生活時(shí)，往往可以演化成為一種權(quán)力，道德可以上升成一種權(quán)力來(lái)輔助國(guó)家權(quán)力的實(shí)施。

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