趙樂

民族政治學(xué)中，民族地區(qū)法治問題是一大亮點(diǎn)。筆者發(fā)現(xiàn)研究這一問題可采用一個(gè)新的法學(xué)理論角度，即民間法。雖然關(guān)于民間法是否為法，國內(nèi)法學(xué)界有一定爭議，但根據(jù)本土化即從社會學(xué)的廣義角度界定，認(rèn)為法律不僅指國家法還包括民間通行的規(guī)則即民間法。民間法在中國鄉(xiāng)土社會有著深厚的文化根基, 在調(diào)節(jié)社會關(guān)系、維護(hù)社會秩序方面起著國家正式法律制度不可替代的作用。本文將圍繞民族地區(qū)民間法的本質(zhì)、功能和價(jià)值進(jìn)行討論。

一、從鄉(xiāng)土中走出的民間法

民間法的概念在法學(xué)界仍屬一個(gè)開放性的定義。學(xué)界公認(rèn)國內(nèi)較早研究民間法的是梁治平和蘇力二位學(xué)者。梁先生立足于法史研究，認(rèn)為民間法產(chǎn)生和流行于各種社會組織和社會亞團(tuán)體，主要指一種文化傳統(tǒng)，它生于民間，出于習(xí)慣，并且是由鄉(xiāng)民通過長期生活、勞作、交往和人際沖突中顯現(xiàn)，因而這種文化傳統(tǒng)具有自發(fā)性和地方性的特點(diǎn)。民間法表現(xiàn)形式多種多樣，包括人情、禮俗、家法、習(xí)慣等。費(fèi)孝通先生在《鄉(xiāng)土中國》中對鄉(xiāng)土社會也有類似的描述：鄉(xiāng)土社會中的法律是無從發(fā)生的，因?yàn)猷l(xiāng)土社會是熟人社會，熟悉到不假思索，但鄉(xiāng)土社會并不是單純“無法”的，而是一種“不需規(guī)律的，自動(dòng)的秩序”下的“禮治”社會，維持禮的規(guī)范是傳統(tǒng)，“鄉(xiāng)土社會的禮并不是外在權(quán)力推行的，而是在教化中養(yǎng)成的個(gè)人的敬畏之感”。

“民間法”一詞被首次使用是在蘇力先生的著作《法治及其本土資源》當(dāng)中，并且在《送法下鄉(xiāng)》、《道路通向城市》等諸多著作中亦有提及。蘇力先生認(rèn)為中國人在他們的社會生活中，運(yùn)用他們的理性，尋求能夠?qū)崿F(xiàn)其利益最大化的解決各種糾紛和沖突的辦法，并在此基礎(chǔ)上由人們互動(dòng)中逐步形成一套與他們的發(fā)展變化的社會生活相適應(yīng)的規(guī)則體系。這種傳統(tǒng)的規(guī)則體系是調(diào)整鄉(xiāng)土中國秩序且處于國家法之外的，并且與國家法的價(jià)值觀念相悖而成為了法治現(xiàn)代化過程中最難逾越的障礙。

二、民族地區(qū)民間法概述

我國少數(shù)民族群眾生存于不同的自然環(huán)境，在歷史發(fā)展過程中形成了各具特色的生產(chǎn)方式和文化傳統(tǒng)，每一支少數(shù)民族都相對獨(dú)立的孕育出了不同品格、不同形態(tài)的民間法律規(guī)范，這些民間法律規(guī)范擁有濃厚的地域性與民族性。但是，在國家政治力量的強(qiáng)勢侵入作用下，承載著民族歷史和文化底蘊(yùn)的少數(shù)民族民間法律規(guī)范與國家法律規(guī)范的融合中幾經(jīng)沉浮，所以，若從法理上給予民族民間法準(zhǔn)確的定義，目前為止較為通俗的說法一般就是指民族鄉(xiāng)土社會的民族習(xí)慣、民族風(fēng)俗、民族禁忌等。筆者認(rèn)為，構(gòu)成民族地區(qū)民間法的內(nèi)容如下：

（一）宗教。由于少數(shù)民族社會生活處于相對落后階段，神靈的崇拜在少數(shù)民族地區(qū)的影響較為深刻，比如少數(shù)民族群眾在生活中如果遭遇疑難問題往往借助神或“巫”去卜測和解決，在他們看來神明能夠通曉一切。少數(shù)民族地區(qū)，宗教習(xí)慣充溢于當(dāng)?shù)孛耖g法的方方面面，例如在解決糾紛時(shí)，采用“神判”來確定對錯(cuò)，或采用對神靈的賭咒發(fā)誓來檢驗(yàn)雙方陳述的真實(shí)性，而在一些全民信教的地區(qū)，直接用教法或者教規(guī)制定其民族的法律。

（二）倫理道德。少數(shù)民族的倫理道德是當(dāng)?shù)厝罕妼τ谏畹慕?jīng)驗(yàn)總結(jié)和集體道德的歸納，是對自我行為和思想的約束與認(rèn)定，并通過心理約束和精神制裁來保證和維持其民族的正常秩序，運(yùn)用族群道德體系來代替法的制裁。比如白褲瑤、京、侗等民族就有從祖籍開除不孝子，以達(dá)到道德懲罰的目的。

（三）禁忌，習(xí)俗。一般而言，禁忌和習(xí)俗在民族地區(qū)都有著固有的傳統(tǒng)和不尋常的起源，在代際傳承中被權(quán)威化和固定化，這些禁忌和習(xí)俗沒有成文，卻具有極強(qiáng)的約束力，依靠當(dāng)?shù)厝嗣駸o形的民意來監(jiān)督實(shí)施，一旦違禁，就要受到譴責(zé)或歧視。

三、民族地區(qū)民間法的功能

（一）制約功能。少數(shù)民族地區(qū)民間法是一種制度性的習(xí)慣法規(guī)范，它不光利用法的外在形式對社會運(yùn)行、民族活動(dòng)的行為準(zhǔn)則和規(guī)范給以明確規(guī)定，還采用制裁手段對人們的思想與行為進(jìn)行約束。所以民間法首先具有的是制約功能，并且比其他制約方式作用更加明顯、形式直接、效果強(qiáng)烈。少數(shù)民族地區(qū)民間法不光存在道德制約，更突出對標(biāo)準(zhǔn)的限定和帶有救濟(jì)性的制裁。民間法的制約內(nèi)容包括兩個(gè)方面：一是對當(dāng)?shù)孛褡迦罕娦袨橐庀蚝托睦砘顒?dòng)進(jìn)行限定，并給與一套“標(biāo)準(zhǔn)化”的模式，以明確的(成文的，比如石碑)或傳統(tǒng)的(未成文但習(xí)慣性遵守的)規(guī)定，告誡人們哪些可想可為，而哪些不可想不可為，從而從最初的動(dòng)機(jī)上就給以制約。二是對民族群眾的行為活動(dòng)進(jìn)行制約。對族民的違規(guī)行為擬定相應(yīng)的一些制裁手段，從而真正制約族民行為，維持了民族社會的正常運(yùn)行。

（二）調(diào)整功能。少數(shù)民族民間法作為民族共同文化和傳統(tǒng)的表現(xiàn)形式，本身就具有歸于傳統(tǒng)的功能。民間法中作為制裁的手段可以對人們的言行給與管束與斧正，從而促使人們“改邪歸正”，按照民族規(guī)定的“正確”“標(biāo)準(zhǔn)”道路成長與發(fā)展。這種調(diào)整功能既可以是行為上的，也可以是在心理層面上的。從少數(shù)民族整體的角度來說，民間法通過對社會共同體內(nèi)各個(gè)族民的作用，使民族按著既定的軌道去延續(xù)和發(fā)展；而從人與人、人與社會之間的關(guān)系上說，民間法通過各種禁忌和規(guī)定，來告訴、警示、修正人們怎樣處理個(gè)人與民族集體之間的關(guān)系，怎樣對待與其他族民之間的關(guān)系。從這一方面來說，民間法能夠在一定程度上保證族民友善、和睦地相處，促成民族地區(qū)社會關(guān)系有序健康地發(fā)展。

（三）維系功能。民族地區(qū)的民間法在一定程度上維持了當(dāng)?shù)厣鐣暮椭C與穩(wěn)定，同時(shí)對當(dāng)?shù)厣鐣刃蜻M(jìn)行了有效地維護(hù)，促成了民族地區(qū)安定與團(tuán)結(jié)，更維系了民族地區(qū)人們的利益一體化和文化共同化。雖然一個(gè)民族的維系以民族間的感情為紐帶，以地理位置的接近、經(jīng)濟(jì)的互通、語言的相同、心理文化的代代傳承為基礎(chǔ)，但是，真正能夠維系民族正常發(fā)展的還需少數(shù)民族本身的傳統(tǒng)力量，而民間法正是這種力量的實(shí)踐載體，民間法通過對民族人們社會行為的約束和對民族人們思想意識的同化，從根本上使得少數(shù)民族群眾可以和諧共處，使得少數(shù)民族族群可以整齊化一、有序穩(wěn)定地沿續(xù)和發(fā)展。民間法雖然也帶有強(qiáng)制性的特點(diǎn)，但都是通過具體的、直接的、有效的措施進(jìn)行實(shí)現(xiàn)，在一定程度上甚至要比倫理道德的力量還更勝一籌。綜上，少數(shù)民族民間法的維系功能主要表現(xiàn)在三個(gè)方面：為人們的思想和行為設(shè)定了具體的規(guī)范和標(biāo)準(zhǔn)；對家庭(家族)的涉外活動(dòng)、倫理關(guān)系、物質(zhì)分配方式、財(cái)產(chǎn)繼承給予了明確的規(guī)定，促成了家庭(家族)內(nèi)的和諧與團(tuán)結(jié)，家庭(家族)之間的正常往來；對國家法在少數(shù)民族地區(qū)的統(tǒng)一實(shí)施鋪平了道路，促使民族地區(qū)群眾守秩序、守傳統(tǒng)。

四、民族地區(qū)民間法的價(jià)值

民族地區(qū)民間法對當(dāng)?shù)氐牧⒎ㄓ兄梃b作用。我國的民族區(qū)域自治制度為加快地方立法提供了有利條件，憲法規(guī)定：“民族自治地方的人民代表大會有權(quán)依照當(dāng)?shù)孛褡宓恼巍⒔?jīng)濟(jì)和文化的特點(diǎn)，制定自治條例和單行條例。自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省或自治區(qū)的人民代表大會常務(wù)委員會批準(zhǔn)后生效可，并報(bào)全國人民代表大會常務(wù)委員會備案?！痹谥贫ㄟ@些法規(guī)的過程中，將本民族地區(qū)一部分合理、有益的習(xí)慣、慣例等民間規(guī)范，經(jīng)一定程序承認(rèn)后上升為地方立法，這種立法手段可以避免新法與社會生活脫節(jié)的現(xiàn)象，能制定出與當(dāng)?shù)叵噙m應(yīng)的地方性法規(guī)。此外，作為國家法的有利補(bǔ)充，民族地區(qū)民間法作為法律的一種補(bǔ)充，只要不與國家的法律相矛盾，能準(zhǔn)確打擊違法者，妥善調(diào)解糾紛，就可以作為基層人民自治和民族地區(qū)自我控制和調(diào)節(jié)的重要力量。