文/游偉

對經(jīng)濟行為慎用“刑事優(yōu)先”

文/游偉

游偉教授，中國法學會法律咨詢專家委員會委員、國際刑法學協(xié)會中國分會理事、上海市犯罪學學會常務理事，上海市第十、十一屆政協(xié)委員、上海市文史研究館教授、《世紀》雜志社社長、華東政法大學司法研究中心主任、犯罪與刑事政策研究所所長。

對經(jīng)濟行為包括不法經(jīng)濟行為的刑事介入，是一個十分重要的法律問題，同時，它也是一個刑事政策和事關社會治理與發(fā)展關系的課題。刑事手段對經(jīng)濟行為的介入和干預，應當持有特別審慎的立場，不能動不動就搞“刑事優(yōu)先”，這幾乎已經(jīng)成為當今中國法律學界的一種共識。

經(jīng)濟犯罪的探討，上海曾經(jīng)走在全國前列

應該說，在經(jīng)濟犯罪研究領域，上海刑法學界的探索是走在全國前列的，也曾貢獻過不少真知灼見，一些學理性強并富有實踐性的觀點，在《政治與法律》、《華東刑事司法評論》和《上海法治報》上都有發(fā)表。

早在上世紀末，上海的一批青年刑事法學者就率先關注到刑法對經(jīng)濟行為過度調整的現(xiàn)實狀況及其危害，并對刑法的“介入度”問題展開了較為集中的研究，較早地提出了刑事介入經(jīng)濟行為的“適度性”理念，并通過對一些典型案件的分析，深入探討了經(jīng)濟犯罪法律適用的“前提法”依據(jù)、范圍及其應用問題，走到了全國經(jīng)濟犯罪法學研究的前沿。但遺憾的是，作為一個重大的刑事思想和刑法實務課題，對這一問題的探索卻缺乏應有的持續(xù)性與聯(lián)合攻關精神，以至于直至今日，對經(jīng)濟行為入罪的標準、刑法干預的邊界、刑罰權的有效控制及其方法等，雖有宏觀的學理共識，卻遠未形成一套系統(tǒng)并具有說服力的理論體系，更談不上在學界廣泛共識基礎上更為科學、規(guī)范的法律行動。

正因為如此，每當一些有影響的涉嫌重大經(jīng)濟犯罪的案件出現(xiàn)在人們面前，并進而成為社會輿論的焦點時，在罪與非罪的判定、刑罰輕重的權衡，以及適用法律的依據(jù)等方面，都常?？梢钥吹街T多的認識分歧，甚至出現(xiàn)重大的認識分歧。有些案件雖經(jīng)法院審理、判決，似乎依然難以令人信服，沒有產(chǎn)生更多的正向效應。而在實踐中，司法過度介入經(jīng)濟行為造成不良社會影響的事例同樣時有發(fā)生，損害了法律適用的社會效果，也直接影響到了司法的公信力和權威性。

因此，進一步分析和反思“刑事優(yōu)先”的傳統(tǒng)法律思維，深入研究不法經(jīng)濟行為的刑法介入標準，積極探討經(jīng)濟犯罪定罪處刑的依據(jù)及尺度，對于在全面深化改革的社會實踐中如何真正發(fā)揮刑法的正向功效，推動社會經(jīng)濟健康有序的發(fā)展，同樣具有重要意義。

“刑事優(yōu)先”思想根深蒂固，也有現(xiàn)實緣由

在我國的法律實踐中，刑事優(yōu)先的思想由來已久、根深蒂固，它與法學界一向倡導的“刑法謙抑”理念存在明顯沖突。而在司法操作上，作為“最后手段”的刑法，很大程度上已習慣性地被作為“優(yōu)先手段”甚至是“第一手段”在加以使用。

在我看來，“刑事優(yōu)先”的形成原因十分復雜，主要源于兩個方面：一是重刑輕民的觀念還很有“市場”，在實體法的適用上，刑事優(yōu)先的思路似乎已經(jīng)成為“定勢”，有點積重難返；二是社會治理結構存在缺陷。比如，對不良行為的治理，本就應該更多地依靠道德、紀律、民事經(jīng)濟或者行政的手段，最后才能啟用刑事制裁，它們是一個由輕至重“階梯式”治理結構。刑事手段在這種結構體系下，應該是在其他制裁性方式都確實無效情況下，才不得已而加以使用。但由于我國長期以來存在著行政等管理疏漏和不力狀況，人們常常只能企求動用最后一道防線，也就是要依靠刑法的嚴厲介入，才能最終維護經(jīng)濟和社會秩序的穩(wěn)定。

通常表現(xiàn)為平時管束不嚴，當一次“集中行動”后，被查獲的行為幾乎都夠得上犯罪的情節(jié)標準。如果社會日常管理有力，經(jīng)濟制裁嚴厲，行政處罰嚴格，真正漏網(wǎng)的“大魚”一定會減少。那么，刑法即使在具體適用時寬容一點，也不會出現(xiàn)“大亂”。而現(xiàn)在，我們似乎有點“寬”不起來。

做個比喻，就像浪潮洶涌而來，前面如果沒有設置一些阻力去緩沖、抵擋，所有的浪潮就會直接涌到最后一道江堤，在這種情況下，如果再不把堤壩筑高，那不是就要決堤淹城了么？

所以，從理論上講，刑法應該寬容并沒有錯，但在特定歷史階段，在特殊的社會治理結構背景下，它又似乎是一個系統(tǒng)工程，只有當?shù)赖?、紀律、民事經(jīng)濟和行政的防線都相對比較嚴密時，最后的刑事防線才可以放低一些。所以，重刑化思想基礎上的“刑事優(yōu)先”觀念，其實是傳統(tǒng)觀念與現(xiàn)實狀態(tài)交互作用的產(chǎn)物。雖然這需要改革，但其難度與其他領域的社會改革一樣，難度同樣很大。

事實上，在整個社會治理體系中，刑法的作用始終是有限的，學術界基于對刑法功能的分析，一直強調刑法手段運用上的謙抑性、最后手段性和有利于被告人等理念，正是基于充分保障公民權利、建立刑事法治和有效控制司法權擴張本性的深層思考。

謙抑性側重強調刑法手段運用上的緊縮、節(jié)儉和經(jīng)濟；最后手段性則要求把刑法調整作為不得已手段來使用，強調刑事手段介入的滯后、謹慎而不是優(yōu)先；有利于被告人則倡導刑法的寬容和善意，不在法律界限模糊和存在性質爭議時做出被告人不利的解釋和認定，不把社會制度的固有弊端和責任過多地推向被告?zhèn)€人。

而所有這些理念的確立與實踐，都是為了張揚刑法的科學性、民主性和人道性。這在刑法對經(jīng)濟行為的介入上，表現(xiàn)得尤為突出。

刑法介入經(jīng)濟行為，必須間接、適度

經(jīng)濟犯罪是一種特殊類型的犯罪，它的危害通常具有潛在、間接的特點，人們也不易憑借倫理價值去“直覺”地判定其危害性。由此，經(jīng)濟犯罪被學界稱為 “法定犯”，也就是它首先必須違反國家經(jīng)濟、行政法律法規(guī)。當某個經(jīng)濟行為事實出現(xiàn)后，我們不可能憑著政治敏感、道德直覺、內心良知就認定它構成犯罪，經(jīng)濟犯罪的前提是經(jīng)濟行政違法。因此，必須考察其行為違反的國家相應的法律規(guī)范是什么，不能先入為主地去實行“刑事優(yōu)先”。只有當行為已經(jīng)被評價為違法并且情節(jié)嚴重，比如，犯罪數(shù)額、數(shù)量達到一定的程度，符合了刑法規(guī)定，才能入罪追究。

從這個意義上講，理論上將經(jīng)濟犯罪確認為法律上“二次違法”是十分精到的。當缺乏經(jīng)濟、行政法的違法性評價，也就是缺乏前提法基礎性依托時，刑法就不能優(yōu)先介入并判斷為有罪。這也應當視為一項重要的司法規(guī)則。

論點

對經(jīng)濟行為包括不法經(jīng)濟行為的刑事介入，是一個十分重要的法律問題，同時，它也是一個刑事政策和事關社會治理與發(fā)展關系的課題。刑事手段對經(jīng)濟行為的介入和干預，應當持有特別審慎的立場，不能動不動就搞“刑事優(yōu)先”。

應當看到，相對于殺人、搶劫、強奸之類違背人類理性、基本倫理的“自然犯”而言，法定犯危害的可感性、直覺性常常并不強烈，對社會利益的危害也不容易形成“公憤”。對沒有直接財產(chǎn)損失的經(jīng)濟犯罪而言，甚至還缺乏動用重刑的內在“動力”。正因為如此，就必須通過法律規(guī)定和強化確認的方式把它們宣布為犯罪。所以，“依法認定”、“依法適用”，就成為經(jīng)濟行為定罪判刑的重要法律標準。

對經(jīng)濟犯罪認定具有決定性意義的“前提法”范圍，我國1979年刑法典并沒有明確規(guī)定，以至于在實踐中操作各異。最明顯的弊端是，一些司法機關把地方性法規(guī)作為判斷經(jīng)濟犯罪成立的前提違法條件，從而使犯罪構成的實質要件完全被“地方化”和“差別化”了，造成各地對類似的行為做出性質不同的判定，破壞刑事司法的統(tǒng)一。也有一些司法機關以國務院下屬各行政管理職能部門（比如工商總局、信息產(chǎn)業(yè)部等）發(fā)布的行政規(guī)范、文件甚至案發(fā)后的“函件”為依據(jù)，去判定經(jīng)濟行為的違法性，又導致了刑事司法在經(jīng)濟犯罪判定上過于濃厚的行政化色彩，顯示出司法對于行政認定的過度依附性。

為此，1997年刑法典強調：其一，法律的制發(fā)主體，必須限定為全國人大及其常委會，不包括地方人大及其常委會；其二，行政法規(guī)等的范圍，僅限于國務院制定的法規(guī)、規(guī)章和行政措施等，既不包括地方政府制發(fā)的行政規(guī)范，也不含國務院所屬各部委辦局制定的規(guī)范性文件。我認為，現(xiàn)行《刑法》第96條對“違反國家規(guī)定”所做的嚴格限定，其目的就是為了保證定罪量刑權的司法性質，確保審判機關依照現(xiàn)行憲法規(guī)定，依法獨立公正地行使刑事審判權，切實防止在認定經(jīng)濟犯罪司法活動中的地方化、行政化傾向。

編輯：程新友 jcfycxy@sina.com