何 駿

（華東政法大學(xué)研究生教育院 上海 200042）

一、引言

中國的食品安全消費(fèi)警示公布路徑有二:一是通過民間自治團(tuán)體即消費(fèi)者協(xié)會;二是通過具有法定職責(zé)的行政機(jī)關(guān)。前者是消費(fèi)警示公布制度的創(chuàng)立者，通過啟動“消費(fèi)警示工程”、制訂《消費(fèi)警示發(fā)布制度實(shí)施規(guī)范》等，對食品安全領(lǐng)域的消費(fèi)警示進(jìn)行事前規(guī)制，即使對該消費(fèi)警示有爭議，也完全可以通過民事訴訟的途徑加以事后解決，實(shí)踐中以消費(fèi)者協(xié)會為訴訟主體的案件也不乏其例。反觀后者，由于行政機(jī)關(guān)法律地位的特殊性，更應(yīng)該對其介入市場的行政行為保持適度警惕，作為一類新型的政府規(guī)制手段，①尤其應(yīng)該注意其發(fā)布食品安全消費(fèi)警示的條件、方式、程序和時(shí)限等，確保行為的合法性和合目的性，否則容易陷入管制的法治危機(jī)和信任危機(jī)，加之行政事后救濟(jì)的局限性，此種控制消費(fèi)警示發(fā)布過程的法律治理就顯得尤為重要。

二、“典型事件”引發(fā)對法律規(guī)范的拷問

（一）警示失誤與警示怠惰

事件一:（砒霜門事件）2009年11月，海南省?？谑泄ど叹衷趯υ撌胁糠质袌鲣N售的各類飲料食品進(jìn)行抽樣初檢后，發(fā)現(xiàn)農(nóng)夫山泉部分飲料產(chǎn)品砷成分超標(biāo)。于是工商部門就此發(fā)布消費(fèi)警示，并強(qiáng)調(diào)上述結(jié)果經(jīng)過海南省出入境檢驗(yàn)檢疫局檢驗(yàn)和?？谑行l(wèi)生防疫站復(fù)檢核實(shí)。消息一出，很快被各大門戶網(wǎng)站轉(zhuǎn)載。但是該事件最終調(diào)查結(jié)果顯示，確認(rèn)檢測機(jī)構(gòu)初檢結(jié)果有誤，?？谑泄ど叹衷诠ぷ鬟^程中存在程序不當(dāng)。［1］

事件二:（金浩茶油事件）2010年8月中旬，境外微博披露金浩茶油苯（a）芘超標(biāo)。事實(shí)上，2月份湖南省質(zhì)監(jiān)局派出執(zhí)法人員到金浩工廠抽樣，檢測結(jié)果發(fā)現(xiàn)26個樣本中，9個存在苯（a）芘超標(biāo)，最嚴(yán)重的超過國家標(biāo)準(zhǔn)3倍，但是質(zhì)監(jiān)局卻借口“沒有統(tǒng)一公開發(fā)布的權(quán)限”在長達(dá)半年之內(nèi)未公之于眾。［2］

上述兩則事例中所稱的“消費(fèi)警示”相當(dāng)于德國法上的“公共警告”，德國學(xué)者哈特穆特·毛雷爾認(rèn)為:“公共警告是事實(shí)行為的一種特殊形式，行政機(jī)關(guān)或者其他政府機(jī)構(gòu)對居民公開發(fā)布的聲明，提示居民注意特定的工商業(yè)或者農(nóng)業(yè)產(chǎn)品，或者其他現(xiàn)象。”［3］隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，行政機(jī)關(guān)運(yùn)用消費(fèi)警示的形式發(fā)布食品安全信息，提示公眾注意購物、飲食，但卻容易引發(fā)行政作為（包括不作為）違法或不當(dāng)?shù)膯栴}，是規(guī)范缺失的問題，還是有法不依的問題?不管是“程序不當(dāng)”還是“無職權(quán)依據(jù)”都應(yīng)當(dāng)在當(dāng)前的法律框架中重新審視。

（二）食品安全消費(fèi)警示在法規(guī)范中的定位

“行政機(jī)關(guān)公布危險(xiǎn)信息或者違法事實(shí)，這是風(fēng)險(xiǎn)溝通的重要方式，有助于消費(fèi)者自我防御風(fēng)險(xiǎn)。但行政機(jī)關(guān)公布危險(xiǎn)信息或者違法事實(shí)可能具有兩種效果，其一是給消費(fèi)者以提醒，其二是可能會給生產(chǎn)經(jīng)營者造成嚴(yán)重的損失，即具有懲罰的效果。”［4］因此，必須厘清食品安全消費(fèi)警示存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)，這是行政機(jī)關(guān)發(fā)布食品安全消費(fèi)警示的前提和依據(jù)。近年來，德國圍繞行政機(jī)關(guān)發(fā)布“警告”的權(quán)限問題積累了比較多經(jīng)驗(yàn)和判例值得我們借鑒和反思，主要存在以下兩種學(xué)說:一種觀點(diǎn)認(rèn)為，聯(lián)邦政府發(fā)出警告的權(quán)限是根據(jù)《基本法》本身推導(dǎo)得出的，具有憲法上的支撐力，無須其他法律進(jìn)行授權(quán);另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，某一組織規(guī)范也附隨地包含有完成該事項(xiàng)時(shí)排除危險(xiǎn)的權(quán)限。但是，該附隨權(quán)限也只不過是一種組織規(guī)范，因此，在伴有命令、強(qiáng)制的時(shí)候，還是需要有根據(jù)規(guī)范。［5］事實(shí)上，兩種觀點(diǎn)的立意是不同的，前者強(qiáng)調(diào)國家最大限度地為社會共同體提供保護(hù)，卻忽略了缺乏法規(guī)范規(guī)制的權(quán)力容易失控;后者則是基于對權(quán)力的不信任，而通過法律授權(quán)的形式嚴(yán)密規(guī)范權(quán)力的運(yùn)行?！笆骋园矠橄取?，食品安全關(guān)乎公眾的生命和健康，筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)公布食品安全消費(fèi)警示應(yīng)當(dāng)具備組織法上的依據(jù)和行為法上的依據(jù)是比較理想的選擇，而且應(yīng)該對行為根據(jù)予以重點(diǎn)關(guān)懷。

實(shí)際上，食品安全消費(fèi)警示在中國的立法中表述得頗為模糊，以致于不同學(xué)者間理論紛爭不斷。有些立法直接以“消費(fèi)警示”的字眼出現(xiàn)，②如《廣東省食品安全條例》，其第52條第1款第3項(xiàng)規(guī)定:“發(fā)布消費(fèi)警示，告知消費(fèi)者停止購買或者食用不安全食品?！逼渌?guī)范性文件如《國務(wù)院辦公廳關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)乳品質(zhì)量安全工作的通知》（國辦發(fā)〔2010〕42號）第4條第2項(xiàng)要求“工商機(jī)關(guān)對不在名錄內(nèi)的嬰幼兒配方乳粉要立即檢查、發(fā)出消費(fèi)警示”。這些立法不僅效力層級比較低，而且更具部門和地方特色，基本上只是一些宣示性和口號性的文字，對消費(fèi)警示的規(guī)制作用有限，實(shí)難成為發(fā)布消費(fèi)警示的規(guī)范依據(jù)。那么，是否可以從法律或是行政法規(guī)中找到規(guī)范依據(jù)呢?首先，《食品安全法》第82條中規(guī)定，縣級以上農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)公布食品安全日常監(jiān)督管理信息。食品安全監(jiān)督管理部門公布信息，應(yīng)當(dāng)做到準(zhǔn)確、及時(shí)、客觀。消費(fèi)警示作為日常監(jiān)督管理信息的一種，應(yīng)該遵循該條的規(guī)定。其次，食品安全消費(fèi)警示作為政府向社會公眾提供資訊的一種活動，屬于政府信息公開的一部分，從行政法規(guī)層面看，我國《政府信息公開條例》第10條也將食品藥品、產(chǎn)品質(zhì)量的監(jiān)督檢查情況列為應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)主動公開的政府信息，并以專章的形式對政府信息公開的方式和程序進(jìn)行了規(guī)定。然而，縱觀目前食品安全消費(fèi)警示立法現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為有必要做適度檢討。一方面，《食品安全法》第12條、17條、53條、69條、72條、82條、83條雖然對食品安全信息公布做了相關(guān)規(guī)定，但是對消費(fèi)警示的規(guī)定似乎都是“擦邊球”，甚至已經(jīng)成為行政機(jī)關(guān)規(guī)避執(zhí)法風(fēng)險(xiǎn)的借口;另一方面，除《政府信息公開條例》外，是否存在其他特殊的實(shí)體性和程序性規(guī)則可以供行政機(jī)關(guān)公布消費(fèi)警示作為參考。

三、透視食品安全消費(fèi)警示的理論與實(shí)踐

（一）對其法律關(guān)系的類型化思考

傳統(tǒng)行政法學(xué)理論認(rèn)為，行政法律關(guān)系主要存在于行政機(jī)關(guān)和行政相對人之間，最終表現(xiàn)為雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但是，認(rèn)真分析食品安全消費(fèi)警示的法律關(guān)系的主體結(jié)構(gòu)，其實(shí)能夠發(fā)現(xiàn)其與普通的行政活動存在一些差別。根據(jù)消費(fèi)警示的公布基礎(chǔ)不同，可以將其分為兩類，一是行政機(jī)關(guān)基于多年同類事件的執(zhí)法結(jié)果、公眾投訴等經(jīng)驗(yàn)性結(jié)論作出判斷，認(rèn)為需要發(fā)布消費(fèi)警示，而警示內(nèi)容并沒有指出特定的可能侵權(quán)主體或者物品;二是，行政機(jī)關(guān)基于個案執(zhí)法結(jié)果，認(rèn)為可能會對公眾造成巨大損害而發(fā)布的消費(fèi)警示。此種消費(fèi)警示也是向公眾提示風(fēng)險(xiǎn)，只是該警示明確列明造成危險(xiǎn)的具體物或者人，因而涉及到了具體第三方。［6］以上論述可以歸納為一句話即法律關(guān)系的構(gòu)造取決于食品安全消費(fèi)警示公布的內(nèi)容而定，既可能涉及雙方關(guān)系，也可能涉及三方關(guān)系。

1.行政機(jī)關(guān)和社會公眾——雙方法律關(guān)系

這類法律關(guān)系運(yùn)作機(jī)理是，行政機(jī)關(guān)基于生存、照顧的理念，針對市場中存在的食品安全隱患，提示消費(fèi)者注意某方面的危險(xiǎn)事項(xiàng)。一般來說，這類消費(fèi)警示常見于重大節(jié)假日期間，如“黃石市食品安全監(jiān)管領(lǐng)導(dǎo)小組辦公室發(fā)布節(jié)日食品安全消費(fèi)警示”、“湖北省食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布‘六一’兒童節(jié)食品安全消費(fèi)警示”等。在該法律關(guān)系中，行為雙方受到法律的拘束力可能很弱，行政機(jī)關(guān)發(fā)布消費(fèi)警示完全是“好意施惠”行為，無意于承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任;社會公眾的“接受”也完全是一項(xiàng)自覺自愿的行為，缺乏強(qiáng)制力和執(zhí)行力，有別于傳統(tǒng)的行政處罰、行政強(qiáng)制等高權(quán)行政，或可歸入行政指導(dǎo)的范疇，類似于行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍內(nèi)，為實(shí)現(xiàn)一定行政之目的，以輔導(dǎo)、協(xié)助、勸告、建議或其他不具有法律上強(qiáng)制力之方法，促使特定人為一定之作為或不作為的認(rèn)知行為。［7］實(shí)踐中，因這類法律關(guān)系產(chǎn)生的爭議并不多見。

2.行政機(jī)關(guān)、社會公眾和食品企業(yè)——三方法律關(guān)系

具體而言，根據(jù)消費(fèi)警示內(nèi)容提及的食品企業(yè)是否具體、特定，又可以將該法律關(guān)系細(xì)化為以下兩類，如圖所示:

所謂的“唯一、明確”是指行政機(jī)關(guān)在消費(fèi)警示中點(diǎn)名道姓地指出某公司或企業(yè)的食品存在某方面的安全問題，實(shí)質(zhì)上等同于曝光其違法行為。如北京市食品藥品監(jiān)督管理局發(fā)布“湘飄四?！迸Ｈ饩涑瑯?biāo)76倍的消費(fèi)警示、北京市食品辦發(fā)布湖南“涵哥”食品甜蜜素超標(biāo)的消費(fèi)警示以及常德市食品安全委員會辦公室公布廣州市果王食品有限公司、長沙老火夫食品貿(mào)易有限公司不合格的消費(fèi)警示等。所謂的“概括、但能確定范圍”是指從行政機(jī)關(guān)公布的消費(fèi)警示中僅能發(fā)現(xiàn)特定區(qū)域的某類食品可能存在危險(xiǎn)，但事實(shí)上也圈定了生產(chǎn)這類食品的企業(yè)。這種食品安全消費(fèi)警示表述曖昧，如貴陽市云巖區(qū)質(zhì)監(jiān)局公布其轄區(qū)內(nèi)糕點(diǎn)抽檢不合格的消費(fèi)警示，公告中雖然提到其對貴州飯店有限責(zé)任公司、貴陽云巖皇家食品廠等6家糕點(diǎn)生產(chǎn)單位進(jìn)行食品安全情況抽樣檢查，并檢測出有質(zhì)量不合格的食品，但并沒有明確是那幾家單位的食品存在質(zhì)量不合格。

筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡可能地明晰消費(fèi)警示所涉的法律關(guān)系，避免發(fā)布這種隱性包含某類食品生產(chǎn)企業(yè)的消費(fèi)警示。一來容易傷及無辜，可能侵害合法經(jīng)營企業(yè)的經(jīng)濟(jì)自由;二來容易導(dǎo)致社會公眾的無所適從，正如美國最高法院史蒂芬·布雷耶大法官所指出的那樣:“只有公眾能夠理解被披露的信息，或可以以信息為依據(jù)自由地選擇，或者相信信息與選擇之間具有實(shí)質(zhì)的關(guān)聯(lián)時(shí)，披露才有可能起作用。”［9］總而言之，涉及三方法律關(guān)系的消費(fèi)警示運(yùn)作邏輯是，行政主體發(fā)布警示信息，社會公眾在獲取信息的同時(shí)對相關(guān)食品企業(yè)施加輿論譴責(zé)和購買選擇的壓力，進(jìn)而對被公布者的名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)利益等方面產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響。有趣的是，行政機(jī)關(guān)似乎用了一種“柔性執(zhí)法”的手段而對違反企業(yè)產(chǎn)生了間接的強(qiáng)制力。

（二）公布食品安全消費(fèi)警示存在的問題

第一，公布主體五花八門、權(quán)限依據(jù)不明確。從主體的職權(quán)性看，食品安全消費(fèi)警示行為只能是行政主體依職權(quán)發(fā)布的行政行為，發(fā)布主體必須具有組織法上依據(jù)，否則構(gòu)成越權(quán)。［10］《食品安全法》規(guī)定，縣級以上農(nóng)業(yè)行政、質(zhì)量監(jiān)督、工商行政管理、食品藥品監(jiān)督管理部門依據(jù)各自職責(zé)公布食品安全監(jiān)督管理信息。這或許成為當(dāng)前行政機(jī)關(guān)發(fā)布消費(fèi)警示的唯一職權(quán)依據(jù)。?？谑泄ど绦姓芾砭终怯谩妒称钒踩ā返倪@條規(guī)定為自己辯解沒有越權(quán)。此外，某個質(zhì)監(jiān)局的辦公室、某食品安全委員會對外發(fā)布消費(fèi)警示也為數(shù)不少，這些“辦公室”、“食品安全委員會”并沒有行政主體資格，其發(fā)布消費(fèi)警示的行為涉嫌違法。從源頭上看，主要是因?yàn)橄M(fèi)警示在我國立法中既不明確而且比較分散，沒有形成統(tǒng)一的制度，更重要的是由于在食品安全領(lǐng)域試行“多頭管理、分段監(jiān)管”，使得相關(guān)職能部門具備發(fā)布消費(fèi)警示的理由。

第二，程序運(yùn)作失范、違反正當(dāng)程序現(xiàn)象屢見?！靶姓Q定中或多或少地具有裁量的余地，為了公正地行使裁量權(quán)，使程序公正、透明，也是重要的”。［11］立法中不曾明確消費(fèi)警示發(fā)布的目的、方法、手段和時(shí)限等，這留給行政機(jī)關(guān)發(fā)布消費(fèi)警示很大的裁量自由。即使《食品安全法》提到食品安全監(jiān)督管理部門公布信息應(yīng)當(dāng)做到準(zhǔn)確、及時(shí)、客觀，但是如此不確定的概念勢必加大行政機(jī)關(guān)主觀參與行政的程度，給行政權(quán)力的濫用留下灰色空間。其實(shí)，作為一項(xiàng)政府信息公開形式，大多數(shù)行政機(jī)關(guān)并沒有遵循《政府信息公開條例》規(guī)定的程序，沒有在消費(fèi)警示公布前對內(nèi)容的真實(shí)性進(jìn)行審慎審查。在“砒霜門事件”中，?？谑泄ど绦姓芾砭植]有給農(nóng)夫山泉公司陳述、申辯或說明理由的機(jī)會，筆者認(rèn)為即便是沒有法律規(guī)范進(jìn)行規(guī)制，至少也違背了正當(dāng)程序原則。

四、對公布食品安全消費(fèi)警示的行政法控制

（一）放眼德日:重視行政的過程性

行政管理的最終目的應(yīng)當(dāng)是維護(hù)作為社會中的“人”的尊嚴(yán)，保障行政相對人的權(quán)利和自由。［12］行政機(jī)關(guān)發(fā)布食品安全消費(fèi)警示在考慮社會公共利益的同時(shí)不可忽視對營業(yè)主體基本權(quán)利的保障。德國在2005年頒布的《食品、日用品和飼料法典》第40條第1款第3項(xiàng)指出，具體情況下有充分根據(jù)說明，某種產(chǎn)品會危害或已經(jīng)危害到安全和健康，并且由于科學(xué)認(rèn)識方面的不足，或者由于其他原因，在一定時(shí)間內(nèi)還無法消除這一不安全性。本款內(nèi)容實(shí)際上肯定了行政機(jī)關(guān)具有發(fā)布消費(fèi)警示的職權(quán)。當(dāng)然該職權(quán)的行使受到一定的限制:只有當(dāng)存在有公共利益，并且與當(dāng)事人的利益相比，該利益更為重要時(shí)，才允許向公眾發(fā)布信息，這是比例原則在食品安全消費(fèi)警示中的體現(xiàn);本條第2款規(guī)定了行政機(jī)關(guān)先行提示義務(wù)即行政公布消費(fèi)警示的前提是行政機(jī)關(guān)提醒食品企業(yè)主向公眾發(fā)布信息而其沒有采取發(fā)布措施;第3款規(guī)定在消費(fèi)警示發(fā)布前應(yīng)當(dāng)聽取利害關(guān)系人的意見;第4款則明確了錯誤發(fā)布消費(fèi)警示的補(bǔ)救機(jī)制:應(yīng)以向公眾發(fā)布信息的同樣方式發(fā)布公告。申言之，德國模式的優(yōu)勢在于通過落實(shí)一系列的程序法律機(jī)制，從而達(dá)到維護(hù)公益和私益的均衡。但是，需要反思的一個問題是，對于“雙方型”消費(fèi)警示，是否也需要通過如此繁瑣的程序加以控制，是否會降低行政主體發(fā)布市場危險(xiǎn)信息的能動性，從而產(chǎn)生警示不足的傾向。

日本《食品衛(wèi)生法》第63條規(guī)定:“為了防止發(fā)生食品衛(wèi)生上的危害，厚生勞動大臣和都道府縣知事可公布違反本法或違反依本法所作處理者的名稱等，應(yīng)當(dāng)努力明了食品衛(wèi)生上的危害狀況?！北緱l中“努力明了危害狀況”含義比較模糊，行政主體難以把握，但是日本審判實(shí)踐中發(fā)展了許多公布消費(fèi)警示的原則和規(guī)則來約束行政機(jī)關(guān)的公布行為，這些規(guī)則界定出了“努力明了危害狀況”的具體操作情形。較為典型的是對“大阪0－157食物中毒事件”的判決，該份判決的主要觀點(diǎn)歸納如下:其一，發(fā)布消費(fèi)警示行為屬于法律保留還是行政自主因消費(fèi)警示的法律屬性而異;其二，公布消費(fèi)消費(fèi)警示不是任意行為，行政機(jī)關(guān)發(fā)布消費(fèi)警示應(yīng)當(dāng)注意證據(jù)的確鑿和充分，并對發(fā)布行為負(fù)有適當(dāng)?shù)淖⒁饬x務(wù);其三，從行政手段和目的的對稱性角度考慮，公布消費(fèi)警示應(yīng)當(dāng)符合比例原則。

（二）行政便宜與裁量收縮的運(yùn)用

有學(xué)者認(rèn)為:“如果某種公共警告作出將造成特定人權(quán)利與法益的損害，那么這種巨大的侵害性權(quán)力應(yīng)該為立法機(jī)關(guān)所保留，并通過限定行使條件、程序、方式的授權(quán)條款賦予行政機(jī)關(guān)，而不能由行政機(jī)關(guān)任意創(chuàng)制并行使?！保?3］誠然，該學(xué)者已經(jīng)注意到區(qū)分不同類型消費(fèi)警示發(fā)布程序的必要性，筆者認(rèn)為，發(fā)布“雙方型”消費(fèi)警示應(yīng)以行政便宜為原則，而發(fā)布“三方型”消費(fèi)警示應(yīng)遵循裁量收縮的規(guī)則。

行政便宜是指行政機(jī)關(guān)可以根據(jù)自己的裁量進(jìn)行行政活動，受到法律的拘束較小，更多考慮的是行政效率和行政成本?！半p方型”消費(fèi)警示采用行政便宜主義的理論基礎(chǔ)在于其不涉及第三方主體，僅僅是行政機(jī)關(guān)和社會公眾。由于信息不對稱的存在，社會公眾難以獲得與自身利益相關(guān)的食品信息，而行政機(jī)關(guān)在這方面具有得天獨(dú)厚的條件，為社會公眾提供與食品安全相關(guān)的信息，如危險(xiǎn)來源、表現(xiàn)形式、危害范圍、發(fā)生概率等是福利行政表現(xiàn)之一。至于發(fā)布消費(fèi)警示的時(shí)機(jī)、方式、條件和程序完全由行政機(jī)關(guān)自我安排，發(fā)布該消費(fèi)警示具有靈活性和應(yīng)變性，與行政便宜主義是契合的。考量這類消費(fèi)警示發(fā)布合法與否的主要依據(jù)是公布機(jī)關(guān)是否具有組織法上的權(quán)限。相反，發(fā)布“三方型”消費(fèi)警示的規(guī)則則要復(fù)雜得多，多數(shù)情況下公布機(jī)關(guān)的裁量權(quán)力可能會壓縮至零，換句話說就是行政主體必須做出裁量決定，甚至是某一種決定。裁量收縮是《食品安全法》第82條規(guī)定的“客觀、準(zhǔn)確”標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)現(xiàn)途徑之一，因此，更應(yīng)該關(guān)注的是裁量收縮在“三方型”食品安全消費(fèi)警示上的運(yùn)用，并對行政機(jī)關(guān)的發(fā)布行為作合法性和合理性評價(jià)。對于可能侵害食品生產(chǎn)者經(jīng)濟(jì)利益的消費(fèi)警示發(fā)布是否需要法律授權(quán)在理論上不無爭議，王貴松教授認(rèn)為，要求只有存在法律的授權(quán)才允許發(fā)布風(fēng)險(xiǎn)公告，這是不現(xiàn)實(shí)、不妥當(dāng)?shù)?。?4］這種觀點(diǎn)在不對警示公告作具體區(qū)分的情況下是成立的，因?yàn)樾姓鎸姺睆?fù)雜的食品安全問題需要便宜，但作類型化思考后，適用法律保留變得必要?！叭绻聦?shí)行為構(gòu)成對權(quán)利的干涉（效果上與命性干涉一樣），或者可能限制基本權(quán)利時(shí)，必須具備相應(yīng)的法律授權(quán)才能實(shí)施。”［15］一旦法律對發(fā)布消費(fèi)警示的條件、方式、程序等作出規(guī)定，規(guī)范食品監(jiān)管部門發(fā)布消費(fèi)警示的要件裁量的運(yùn)作也是大有裨益的，德國的法律規(guī)定可能是一個借鑒，諸如“金浩茶油事件”這類裁量怠惰、“砒霜門事件”這類裁量肆意的消費(fèi)警示便會銷聲匿跡。

（三）正當(dāng)程序視角下的“三方型”消費(fèi)警示

“雙方型”消費(fèi)警示一般來說只要不越權(quán)發(fā)布，如何發(fā)布消費(fèi)警示，食品監(jiān)管部門擁有判斷余地，法律不應(yīng)該對其有過多的限制。而“三方型”消費(fèi)警示公布則應(yīng)該從法律的正當(dāng)程序原則出發(fā)，進(jìn)行制度構(gòu)造和完善。

首先，雖然《政府信息公開條例》規(guī)定公開食品安全監(jiān)管信息是政府的一項(xiàng)職責(zé)，但是否有必要警示所有檢查中發(fā)現(xiàn)的危險(xiǎn)信息，不無疑問。如果只是一般輕微違法就公開相應(yīng)企業(yè)的名稱、所涉產(chǎn)品等信息，雖然有益于保障社會公眾的生命權(quán)和健康權(quán)，但是對于食品廠商而言是具有“毀滅性”的，這種情況下的法益比較:經(jīng)營權(quán)大于健康權(quán)。相比之下，采取財(cái)產(chǎn)擔(dān)保、責(zé)令召回、強(qiáng)制下架等措施更為妥帖。

其次，說明理由是公布食品消費(fèi)警示不可逾越的步驟。行政行為說明理由是指行政機(jī)關(guān)在作出對相對人合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響的行政行為時(shí)，除法律有特別規(guī)定外，必須向行政相對人說明其作出該行政行為的事實(shí)因素、法律依據(jù)以及裁量是所考慮的政策、公益等因素。［16］所以，在食品安全消費(fèi)警示公布之前，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將消費(fèi)警示及發(fā)布消費(fèi)警示的依據(jù)一并告知涉及的食品企業(yè)，并且應(yīng)該聽取其陳述和申辯，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)適用聽證程序，然后依據(jù)聽證決定是否發(fā)布消費(fèi)警示。當(dāng)然，如果消費(fèi)警示中提及的某種危險(xiǎn)屬于迫在眉睫，不及時(shí)公開將會對公眾的生命、健康造成無可挽回的傷害，則應(yīng)該排除聽證程序的適用。

最后，關(guān)于食品安全消費(fèi)警示發(fā)布的時(shí)限要求?！墩畔⒐_條例》第18條規(guī)定，屬于主動公開范圍的政府信息，應(yīng)當(dāng)自該政府信息形成或者變更之日起20個工作日內(nèi)予以公開。法律、法規(guī)對政府信息公開的期限另有規(guī)定的，從其規(guī)定。目前食品安全領(lǐng)域的立法并沒有對消費(fèi)警示公布的時(shí)限做出過具體規(guī)定，所以，遵循《政府信息公開條例》第18條的規(guī)定是對“及時(shí)”標(biāo)準(zhǔn)最好的法律回應(yīng)。概言之，設(shè)計(jì)出的食品消費(fèi)警示公布程序是符合比例原則的，應(yīng)把公眾的健康與安全、行政成本與效率、司法審查的成本與效率、（特定）相對人的程序參與權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)等實(shí)體權(quán)利等都納入最大化計(jì)算的等式之中。［17］

注釋:

①一般而言，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)基于公益目的發(fā)布公共警示信息是針對不特定主體的單方行為，不具有強(qiáng)制力，也沒有設(shè)定法律上的權(quán)利義務(wù)。因此，其實(shí)質(zhì)是一種公告，應(yīng)屬事實(shí)行為。（陳新:《行政執(zhí)法中的公共警示法律問題探析》，載《云南社會科學(xué)》2013年第4 期。）2008，37.

②筆者以“食品安全”和“消費(fèi)警示”為關(guān)鍵字通過對“北大法寶”的檢索，得到的結(jié)果是:部門規(guī)章12篇，地方性法規(guī)1篇，地方規(guī)范性文件101篇。

［1］萬靜.“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”提示消費(fèi)警示應(yīng)規(guī)范發(fā)布［N］.法制日報(bào)，2011－10－17（006）.

［2］陳黎明、譚劍.金浩茶油事件:“秘而不宣”誰之責(zé).

［3］［德］哈特穆特·毛雷爾.行政法學(xué)總論［M］，高家偉譯.北京:法律出版社，2000.393.

［4］王貴松.日本食品安全法研究［M］.北京:中國民主法制出版社，2009.167.

［5］［日］大橋洋一.行政法學(xué)的結(jié)構(gòu)性變革［M］，呂艷濱譯.北京:中國人民大學(xué)出版社，2008.37.

［6］林沈節(jié).“消費(fèi)警示”及其制度化——從“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”談起［J］.東方法學(xué)，2011，（2）.

［7］吳庚.行政法之理論與實(shí)用［M］.北京:中國人民大學(xué)出版社，2005.286.

［9］［美］史蒂芬·布雷耶.規(guī)制及其改革［M］，李紅雷等譯.北京:北京大學(xué)出版社，2008.241.

［10］于楊曜.論食品安全消費(fèi)警示行為的法律性質(zhì)及其規(guī)制［J］.學(xué)海，2012，（1）.

［11］鹽野宏.行政法總論［M］，楊建順譯.北京:北京大學(xué)出版社，2008.177.

［12］湛中樂.現(xiàn)代行政過程論——法治理念、原則與制度［M］.北京:北京大學(xué)出版社，2006.63.

［13］朱春華、羅鵬.公共警告的現(xiàn)代興起及其法治化研究［J］.政治與法律，2008，（4）.

［14］王貴松.食品安全風(fēng)險(xiǎn)公告的界限與責(zé)任［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)，2011，（5）.

［15］［德］漢斯·J.沃爾夫等.行政法（第二卷）［M］.高家偉譯.北京:商務(wù)印書館出版，2002.193.

［16］章劍生.現(xiàn)代行政法基本理論［M］.北京:法律出版社，2008.412.

［17］朱春華.公共警告與“信息懲罰”之間的正義——“農(nóng)夫山泉砒霜門事件”折射的法律命題［J］.行政法學(xué)研究，2010，（3）.