徐穎

摘要：“得到承諾的行為不違法”，意即經(jīng)被害人承諾的行為不違法。然而，我國(guó)刑事立法及其理論對(duì)被害人承諾行為違法性的認(rèn)識(shí)卻是模糊不清的。我國(guó)刑法理論研究對(duì)被害人承諾的關(guān)注是不充分的，在我國(guó)刑法典中也并未明文規(guī)定被害人承諾制度。因此，本文首先對(duì)被害人承諾制度作了一番介紹，指出被害人承諾在概念上存在廣義與狹義之分，嚴(yán)格意義上的被害人承諾是狹義上的被害人承諾。其次，分析已有的理論研究。最后，分析被害人承諾應(yīng)當(dāng)成為刑法上的事正當(dāng)化事由。

關(guān)鍵詞：被害人承諾；違法性阻卻；正當(dāng)化行為

法諺道：“得到承諾的行為不違法”，意思是經(jīng)被害人承諾的行為不違法，不構(gòu)成犯罪。然而，由于種種原因，我國(guó)刑法在“違法性阻卻事由”中并沒有明確規(guī)定被害人承諾制度。這使得我國(guó)刑法理論及司法實(shí)踐對(duì)經(jīng)被害人承諾行為的違法性認(rèn)識(shí)不盡相同，在某些情況下，對(duì)其行為的性質(zhì)界定更是模糊不清，由此直接導(dǎo)致在刑事司法中，一些得到被害人承諾的行為在刑事犯罪與非罪之間存在爭(zhēng)議，譬如安樂(lè)死問(wèn)題。1987年，陜西省漢中市發(fā)生了我國(guó)首例安樂(lè)死案件，醫(yī)生蒲連升在王明成的再三請(qǐng)求下對(duì)身患絕癥的王明成母親實(shí)施了安樂(lè)死，事發(fā)后，一審漢中市人民法院以情節(jié)顯著輕微，危害不大為由，宣判被告人蒲連升、王明成無(wú)罪。此后，漢中地區(qū)中級(jí)人民法院經(jīng)過(guò)二審審理，維持了漢中市人民法院對(duì)本案的判決。諸如此類的還有在體育競(jìng)技中的傷害行為，醫(yī)療行為和自愿的器官移植或器官買賣行為，等等。這類行為客觀上都對(duì)被害人的合法權(quán)益造成了重大的傷害，完全符合刑法中相應(yīng)犯罪的特定構(gòu)成要件，但就是摻入了被害人的自愿承諾，使得問(wèn)題變得復(fù)雜。應(yīng)當(dāng)如何看待被害人承諾在評(píng)價(jià)這類行為中的作用呢？一方面是傳統(tǒng)的理論認(rèn)為被承諾的行為不具有違法性，另一方面是刑法的“沉默”，并沒有明確規(guī)定被害人承諾阻卻違法性。實(shí)際上，在理論界，被害人承諾是阻卻違法事由已經(jīng)得到相當(dāng)學(xué)者的認(rèn)同，但對(duì)其中存在的問(wèn)題關(guān)注的并不夠，司法實(shí)踐中對(duì)被害人承諾案例把握不準(zhǔn)，因此，無(wú)論是理論上還是實(shí)務(wù)中對(duì)其都有進(jìn)一步探討的價(jià)值。

一、被害人承諾的概念界定

字面上，被害人承諾是指法益主體有權(quán)同意他人對(duì)自己可以支配權(quán)益的處置或侵害。在刑法理論上，被害人承諾有廣義與狹義的被害人承諾之分。

（一）狹義的被害人承諾

狹義的被害人承諾是指被承諾的行為在客觀上確實(shí)造成了損害結(jié)果或者損害結(jié)果的可能性，其行為不僅符合特定犯罪的構(gòu)成要件，而且實(shí)際上存在被害人，只是由于被害人的承諾而否定行為的實(shí)質(zhì)違法性，從而為刑法所寬容的行為。被承諾的行為雖然導(dǎo)致被害人利益某種程度的損害，但與被害人的自由決定權(quán)相比，自由決定權(quán)更為重要，根據(jù)利益衡量說(shuō)，被害人承諾阻卻違法性。譬如，被害人同意的醫(yī)療行為，只要未超出法律允許的范圍，不構(gòu)成犯罪。

（二）廣義的被害人承諾

廣義的被害人承諾則比較寬泛，不僅包括狹義的被害人承諾，還包括：一是作為刑罰輕處理由的被害人承諾。也就是說(shuō)，即使有被害人的承諾，行為仍然構(gòu)成犯罪，但在量刑時(shí)可作為從輕處罰的理由。二是作為構(gòu)成要件要素的被害人承諾。即被害人承諾不是傳統(tǒng)意義上的阻卻違法，而與之相反是作為犯罪的成立條件之一，只有存在被害人的承諾才能構(gòu)成特定犯罪。典型的是我國(guó)刑法第360條第2款規(guī)定的“嫖宿幼女罪”。該罪的構(gòu)成要件之一是行為人嫖宿幼女的行為是得到幼女承諾的行為，如果沒有幼女的事先承諾，行為人采取強(qiáng)迫、威脅等手段發(fā)生性關(guān)系的，不成立該罪，而應(yīng)成立強(qiáng)奸罪。對(duì)于某些對(duì)向犯，也存在他方當(dāng)事人的承諾才能被實(shí)施。在這種情形下，被害人的承諾反而更能說(shuō)明其主觀惡性，彰顯其行為的社會(huì)危害性。①

比較之下，廣義的被害人承諾顯得過(guò)于寬泛，尤其是作為構(gòu)成要件要素的被害人承諾，其不僅不是違法阻卻事由，反而是其成立要件；而作為刑罰減輕的被害人承諾僅僅是作為刑法中的一種量刑情節(jié)，被害人承諾減少了行為的違法性，但并沒有改變這種行為的刑事違法性，因此很難稱得上是“得到承諾的行為不違法”。在此意義上，被害人承諾應(yīng)限于狹義的被害人承諾，即侵害行為客觀上給刑法所保護(hù)的利益造成了損害或損害的可能性，但由于這種行為是經(jīng)過(guò)被害人承諾的，因而否定行為的實(shí)質(zhì)違法性，不是刑法中的犯罪行為。

這種被害人承諾的行為之所以被正當(dāng)化，不認(rèn)為是犯罪，其理論基礎(chǔ)是法益衡量。一般而言，刑法的目的是保護(hù)法益。法益通常被定義為法律所保護(hù)的利益，即一是法律的保護(hù)，二是利益。被害人承諾表明作為法益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護(hù)；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的。因此，被害人承諾的正當(dāng)化理由就在于被害人自己對(duì)其擁有的合法權(quán)益的主動(dòng)放棄，法律權(quán)利是一種自由，權(quán)利人可以自由選擇是積極行使還是放棄，并且都無(wú)需承擔(dān)任何法律責(zé)任。在有被害人承諾的情形中，既然行為人選擇了放棄權(quán)利，那么相對(duì)一方的侵害行為就不宜作為違法犯罪行為。當(dāng)然，任何權(quán)利都不是絕對(duì)自由和無(wú)邊界限制的權(quán)利，行為人或被害人對(duì)自己利益的處分不得侵害其他社會(huì)成員和社會(huì)生活的共同利益。如學(xué)者所言，“在一個(gè)保護(hù)公民自由的法律體系內(nèi)，法律應(yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷行使的自主與自由權(quán)。這一法律的社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)優(yōu)越于為了保護(hù)被害人已經(jīng)放棄了法律保護(hù)所可能帶來(lái)的利益損害和國(guó)家對(duì)公民自主、自由權(quán)的干涉”。②法律以保護(hù)公民的自由權(quán)利為宗旨，但這種自由權(quán)利是法律范圍內(nèi)的自主與自由權(quán)，還受到社會(huì)整體價(jià)值觀念或一般社會(huì)生活共同利益的限制。只有被害人自愿放棄自己的合法權(quán)益，并且沒有侵害社會(huì)共同利益的被害人承諾行為，才不具有真正意義上的刑事違法性，刑事法律才不應(yīng)該介入也沒有必要介入其中。

二、我國(guó)關(guān)于被害人承諾的立法及理論研究

（一）我國(guó)關(guān)于被害人承諾的立法

從現(xiàn)行立法方面來(lái)說(shuō)，我國(guó)1979年刑法和1997年刑法在總則中對(duì)于被害人承諾均無(wú)任何文字表述，對(duì)被害人承諾的行為性質(zhì)以及其法律效果也沒有涉及。但有學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)刑法典分則規(guī)定中有被害人承諾原則的具體體現(xiàn)：“從刑法分則的規(guī)定看，強(qiáng)奸罪、強(qiáng)制猥褻罪等案件中如果被害人同意則不能構(gòu)成這類犯罪；經(jīng)被害人同意的殺人、傷害等應(yīng)從寬處罰；而在奸淫幼女罪③、猥褻兒童罪、嫖宿幼女罪等案件中不問(wèn)被害人是否同意，對(duì)行為人都應(yīng)以相關(guān)犯罪論處。1979年刑法曾規(guī)定侮辱罪、誹謗罪及未造成死亡結(jié)果的暴力破壞婚姻自由罪、未造成重傷的、死亡結(jié)果的虐待罪為‘告訴才處理犯罪，1997年刑法又增加規(guī)定侵占罪也為告訴才處理的犯罪，實(shí)際上認(rèn)為這5種犯罪如果在事后得到被害人的同意或?qū)捤。部梢宰鑵s犯罪的成立”。④

（二）我國(guó)關(guān)于被害人承諾的理論研究

從現(xiàn)有理論研究方面來(lái)說(shuō)，學(xué)術(shù)界已經(jīng)在理論研究中將被害人承諾納入到正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)之外的其他排除犯罪性行為之一進(jìn)行探討，從而作為一種超法規(guī)的正當(dāng)化事由處理。但分歧還是存在的，我國(guó)學(xué)者看待被害人承諾也存在幾種不同的觀點(diǎn)：有人認(rèn)為，被害人承諾行為在我國(guó)己經(jīng)是正當(dāng)化行為，如通奸行為，不需要再加以討論；也有人認(rèn)為，被害人承諾理論不符合我國(guó)犯罪論體系，在我國(guó)刑法體系當(dāng)中沒有適當(dāng)?shù)牡匚?，因而沒有必要引入我國(guó)刑法。通說(shuō)觀點(diǎn)認(rèn)為，“公民依法自由處分自己的合法權(quán)益應(yīng)該受到法律的保護(hù),法律不能禁止,更不能制裁”行為人在征得被害人同意的條件下實(shí)行的損害被害人利益的行為,在客觀上不具有社會(huì)危害性,在主觀上也不具有反社會(huì)的惡性,被害人承諾的行為排除社會(huì)危害性,不負(fù)刑事責(zé)任?！雹?/p>

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三、被害人承諾應(yīng)當(dāng)被刑法確立為正當(dāng)化事由

關(guān)于被害人承諾在刑上的法意義，在刑法理論界一致眾說(shuō)紛紜，總體而言：被害人承諾在刑法上的意義主要存在于以下幾種情況：

（1）被害人承諾是構(gòu)成要件阻卻事由。即是說(shuō)存在被害人的承諾就不會(huì)存在構(gòu)成要件符合性。此類犯罪成立的構(gòu)成要件包括了違背被害人的意愿，被害人的承諾消除了社會(huì)危害性。舉例言之，故意傷害罪是指故意傷害他人身體健康的犯罪行為，若受到傷害者同意該傷害行為，就表明權(quán)利人對(duì)自己的私權(quán)利同意處分，也就不存在權(quán)利侵害問(wèn)題，也就不存在刑法意義上的被害人，無(wú)被害人也就無(wú)加害人，因此，這種傷害行為不構(gòu)成犯罪。從嚴(yán)格意義上來(lái)說(shuō)，這種情況下的法益主體很難再說(shuō)是“被害人”，也就很難再用“被害人承諾”來(lái)進(jìn)行表達(dá)，這種情況就是相對(duì)人的同意，基于相對(duì)人的同意，這些行為在客觀上不會(huì)產(chǎn)生危害社會(huì)的結(jié)果，也就不存在“被害人”和“犯罪”。

（2）被害人承諾是違法性阻卻事由。即是說(shuō)即使存在被害人的承諾，也符合犯罪構(gòu)成要件，但是排除違法性。在這種情況下，犯罪行為雖然導(dǎo)致被害人利益的某種程度的損害，但這種損害是得到了被害人承諾的，這種損害和被害人自由決定權(quán)相比，被害人的自由決定權(quán)更為重要，所以，根據(jù)利益衡量說(shuō)，被害人承諾阻卻違法性。譬如，被害人同意加害人對(duì)自己進(jìn)行虐待行為，只要未超出法律允許的范圍，沒造成重傷或死亡等嚴(yán)重后果，加害人的承諾行為的違法性被阻卻，不構(gòu)成犯罪。這種情況中的阻卻違法性相當(dāng)于我國(guó)刑法中的排除社會(huì)危害性行為，被害人承諾的地位相當(dāng)于我國(guó)刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)。

（3）被害人承諾是刑罰輕處的事由。被害人的承諾不影響定罪，但是可能會(huì)影響量刑，也就是說(shuō)，即使有被害人的承諾，得承諾行為依然構(gòu)成犯罪，但在量刑時(shí)可作為從輕處罰的理由。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，在這種情況下，被害人的承諾作為犯罪構(gòu)成要件中的伴隨情節(jié)，反映加害人的主觀惡性較弱，行為的違法性減少，故可成為刑罰輕處之理由。如我國(guó)雖并未明文規(guī)定安樂(lè)死，但由于有被害人承諾的因素，且“加害人”是出于人道主義，為解除被害人的痛苦而實(shí)施該行為，在量刑上通常較普通的故意殺人罪為輕。在這種情況下，由于加害人得到被害人承諾而減少其行為的違法性，但畢竟并未改變這種行為違法的性質(zhì)。

（4）被害人承諾作為構(gòu)成要件要素之一。即只有存在他方當(dāng)事人的承諾才能構(gòu)成犯罪。我國(guó)刑法第360條第2款規(guī)定的嫖宿幼女罪屬之。行為人嫖宿幼女的行為顯然是以幼女的承諾為前提的，如果幼女不是主動(dòng)或自愿賣淫，行為人使用強(qiáng)迫手段與之發(fā)生性交的，則成立更為嚴(yán)重的強(qiáng)奸罪。此外，對(duì)于某些對(duì)向犯，也存在他方當(dāng)事人的承諾才能被實(shí)施。在這種情形下被害人承諾反而更能說(shuō)明其主觀惡性，彰顯其行為的社會(huì)危害性。這種情況中的被害人承諾是刑法明文規(guī)定的具體罪名構(gòu)成要件之一，也是刑法予以否定評(píng)價(jià)的行為，故不是我們重點(diǎn)討論的范圍。

目前關(guān)于被害人承諾性質(zhì)的主要爭(zhēng)議集中在第一種情況與第二種情況之間。筆者認(rèn)為，第二種情況中的被害人承諾的地位相當(dāng)于我國(guó)刑法規(guī)定的緊急避險(xiǎn)和正當(dāng)防衛(wèi)，這才是嚴(yán)格意義的被害人承諾，其他幾種觀點(diǎn)并非被害人承諾，下文將從這個(gè)范域中展開討論被害人承諾。

基于上述被害人承諾作為違法性阻卻事由的界定，筆者認(rèn)為，被害人承諾正當(dāng)化的法理基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)是法益衡量說(shuō)。根據(jù)利益衡量說(shuō)的觀點(diǎn)，被害人放棄自己的利益是行使自己人格權(quán)利的表現(xiàn)，利益主體行使自己的人各自有權(quán)利的行為本身是一種利益。法益是服務(wù)于個(gè)人自由發(fā)展的，只有妨礙法益自由發(fā)展的行為才能算得上是侵害法醫(yī)的行為。正如張明楷教授所說(shuō)：“刑法的目的是保護(hù)法益，而法益通常被定義為法律所保護(hù)的利益，可見法益概念有兩個(gè)側(cè)面：一是‘法律的保護(hù)，二是‘利益。被害人承諾表明作為利益主體的被害人一方面放棄了自己的利益，另一方面也放棄了法律的保護(hù)；在這種情況下，刑法仍然進(jìn)行干涉，就違反了刑法的目的。”

因此，被害人承諾的正當(dāng)化根據(jù)就在于被害人有權(quán)對(duì)自己可支配和處分的利益自動(dòng)放棄刑法的保護(hù)，這種權(quán)利意味著被害人對(duì)利益的處分不會(huì)侵害其他社會(huì)利益。“合意創(chuàng)制法律，合意就是法律，甚至可以說(shuō)合意勝過(guò)法律。在法益主體基于自己的真實(shí)意志放棄法益時(shí)，司法人員不必過(guò)問(wèn)法益主體基于什么理由放棄法益，因?yàn)橐庵敬胬碛?。而且放棄?quán)力本身就是行使權(quán)力的過(guò)程，任何人行使權(quán)力都不被禁止?！雹薹蓱?yīng)當(dāng)確保公民在法律范圍內(nèi)根據(jù)自己的價(jià)值觀念和判斷行使的自主與自由權(quán)。相比較而言，保護(hù)公民的自由權(quán)所帶來(lái)的社會(huì)價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于保護(hù)被害人已經(jīng)放棄的為法律所保護(hù)的權(quán)利。這時(shí)刑法對(duì)基于被害人承諾而實(shí)施的，因而不具有法益侵害性而不能構(gòu)成實(shí)質(zhì)違法的行為不應(yīng)該進(jìn)行刑法評(píng)價(jià)，即不應(yīng)該介入，也沒有必要介入。但如果與被害人承諾的是自己無(wú)權(quán)處分的權(quán)利，所侵害法益優(yōu)越于自己決定自由的利益的時(shí)候，盡管具有承諾，也仍然違法，所以被害人具有承諾的權(quán)利，但該種承諾要受到一定限制，不能將被害人的自己決定完全絕對(duì)化。因此，筆者認(rèn)為被害人承諾應(yīng)當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)并存，被確立為刑法上的正當(dāng)化事由，在立法上予以完善。

注釋：

①參見肖敏：《被害人承諾探究——民權(quán)刑法視域中的利益衡量》，載《政治與法律》2007年第4期。

②李海東著：《刑法原理人門》，法律出版社1998年年版，第9頁(yè)。

③現(xiàn)行刑法已廢除該罪名。

④王政勛著：《正當(dāng)行為論》，法律出版社2000年版。

⑤高銘喧主編：《刑法學(xué)原理》，中國(guó)人民大學(xué)2005年版。

⑥張明楷著：《刑法格言的展開》（第三版），北京大學(xué)出版社2013年版。

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