陳邦達(dá)

(華東政法大學(xué) 科學(xué)研究院，上海201620)

一、問題的提出:從鄧玉嬌案件談起

2009年5月10日，湖北省巴東縣野三關(guān)鎮(zhèn)政府三名工作人員在賓館消費時，對在那里當(dāng)服務(wù)員的鄧玉嬌進(jìn)行騷擾挑釁，遭拒絕后雙方發(fā)生爭執(zhí)，鄧玉嬌隨手拿出水果刀刺向其中兩人，導(dǎo)致一人被刺傷，經(jīng)搶救無效死亡。公安機關(guān)以鄧玉嬌涉嫌觸犯故意殺人罪對她進(jìn)行拘捕。當(dāng)鄧玉嬌被拘捕時，警察在她的包內(nèi)發(fā)現(xiàn)一些治療抑郁癥的藥物，懷疑她有精神病，所以需要送往醫(yī)療鑒定機構(gòu)進(jìn)行鑒定。隨后，鄧玉嬌于5月12日下午被公安局送到湖北省恩施州優(yōu)撫醫(yī)院留院“觀察”，當(dāng)時醫(yī)院將鄧玉嬌的手腕、踝和膝等部位均用布條約束后固定在病床上，其活動能力和活動范圍均受限制。直到5月16日，醫(yī)院方面還稱偵查部門尚未完善委托醫(yī)院進(jìn)行精神疾病司法鑒定的相關(guān)手續(xù)，同時為使最終的鑒定結(jié)果更有說服力，醫(yī)院并沒有正式對鄧玉嬌的病癥展開鑒定，而是申請將鑒定改由上級醫(yī)院或在異地的醫(yī)院進(jìn)行①有關(guān)鄧玉嬌案件的報道，可參見黃秀麗:《與鄧玉嬌案相關(guān):巴東37 天》，載《南方周末》2009年6月18日;沈彬:《不能讓鄧玉嬌一直被“鑒定”下去》，載《新京報》2009年5月20日。。

鄧玉嬌鑒定引起的爭議從一個側(cè)面反映了我國司法精神病鑒定程序的不合理之處。突出地表現(xiàn)為三個方面的問題:其一，實施司法精神病鑒定的過程客觀上會造成犯罪嫌疑人、被告人之人身自由受到限制。其二，精神病鑒定的準(zhǔn)備時間一并作為鑒定期間，而從辦案期間扣除，延長了羈押時間。其三，精神病鑒定中人身自由被限制的時間不能用于折抵刑期。我國新《刑事訴訟法》第147 條規(guī)定:“對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限”。而在實踐中，由于對犯罪嫌疑人作司法精神病鑒定一般需要較長的時間，觀察、鑒定所采取的方式也會在一定程度上限制當(dāng)事人的人身自由，所以通常司法精神病鑒定過程會在客觀上產(chǎn)生限制當(dāng)事人的人身自由的現(xiàn)象。六機關(guān)2012年12月聯(lián)合頒布的《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第40 條規(guī)定“對于因鑒定時間較長，辦案期限屆滿仍不能終結(jié)的案件，自期限屆滿之日起，應(yīng)當(dāng)對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施，改為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住?！笨梢?，我國立法已經(jīng)逐步意識到精神病鑒定過程對當(dāng)事人自由限制的問題，隨著有關(guān)精神病人強制醫(yī)療程序的實踐、《精神衛(wèi)生法》的實施，這一問題將會越來越突出。如何對司法精神病鑒定程序進(jìn)行規(guī)制、完善，成為當(dāng)下迫切亟待解決的課題。我國是否有必要借鑒德國和我國臺灣的“鑒定留置”制度，本文將就此問題進(jìn)行分析，從實證和比較法兩個維度進(jìn)行思考。

二、我國精神病鑒定程序的立法與實踐現(xiàn)狀

(一)精神病鑒定程序的立法透析

為全面了解我國刑事司法活動中精神病鑒定的相關(guān)程序，有必要厘清我國刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人精神病鑒定的現(xiàn)狀。

在立法層面，新《刑事訴訟法》對精神病鑒定期間的規(guī)定保留了1996年《刑事訴訟法》第122 條的規(guī)定，即“對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限”。依照2012年12月26日六部委《關(guān)于實施刑事訴訟法若干問題的規(guī)定》第40 條的規(guī)定，對于因鑒定時間較長，辦案期限屆滿仍不能終結(jié)的案件，自期限屆滿之日起，應(yīng)當(dāng)對被羈押的犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施，改為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。此外，2007年司法部頒布的《司法鑒定程序通則》第26 條規(guī)定:“司法鑒定機構(gòu)應(yīng)當(dāng)在與委托人簽訂司法鑒定協(xié)議之日起30 個工作日內(nèi)完成委托事項的鑒定。鑒定事項涉及復(fù)雜、疑難、特殊的技術(shù)問題或者檢驗過程需要較長時間的，經(jīng)本機構(gòu)負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，完成鑒定的時間可以延長，延長時間一般不得超過30 個工作日。”可見，從立法的規(guī)定看，對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的時間不計入辦案期限，也就不計入偵查羈押期限，而且，精神病鑒定的時間沒有具體的限制。只有當(dāng)鑒定時間較長，在辦案期限屆滿仍不能終結(jié)的，才改為取保候?qū)徎蛘弑O(jiān)視居住。

立法規(guī)定對犯罪嫌疑人精神病鑒定的期間不計入辦案期限之目的何在?這主要基于以下因素的考慮:

首先，精神病鑒定的結(jié)果直接影響到犯罪嫌疑人、被告人是否承擔(dān)刑事責(zé)任的后果，從而對案件定性具有決定性的作用，刑事訴訟程序的推進(jìn)對此類鑒定意見具有一定的依賴性。因為一旦犯罪嫌疑人在偵查階段就被鑒定為精神障礙者，則其存在不負(fù)刑事責(zé)任的可能性，案件也可能在偵查階段就作為撤銷案件處理。所以，對犯罪嫌疑人、被告人的精神病鑒定必須慎重對待。而精神病鑒定的時間長短與目前精神病法醫(yī)學(xué)檢驗手段的發(fā)展水平、鑒定工作實施的效率、犯罪嫌疑人的病情復(fù)雜程度、接受調(diào)查部門及人員的數(shù)量與區(qū)域跨度等諸多因素密切相關(guān)，而非偵查辦案人員所能控制。為防止鑒定時間占據(jù)了絕大部分的辦案期限，刑事訴訟法規(guī)定犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期限不計入辦案期限，從而給偵查工作保留了必要的時間，以保證案件的偵查工作有質(zhì)量地進(jìn)行。

其次，犯罪嫌疑人進(jìn)行精神病鑒定期間，相關(guān)的訊問手段和調(diào)查取證工作無法全面、有效地展開。如果將犯罪嫌疑人作精神病鑒定的時間計入辦案期限，會造成大量的偵查工作受到擠壓。例如，偵查辦案人員通過訊問犯罪嫌疑人獲取口供的方式，必須在確信犯罪嫌疑人精神狀態(tài)正常，能夠正確支配和表達(dá)自己意志的情況下才能得以有效進(jìn)行;而且，犯罪嫌疑人進(jìn)行精神病鑒定期間，其人身被限制于精神病鑒定場所，這些場所無法滿足偵查人員依法訊問的場所條件②《公安機關(guān)適用繼續(xù)盤問規(guī)定》(公安部令第75 號，2004年7月12日頒布)第27 條規(guī)定了有關(guān)偵查機關(guān)訊問場所的條件，即對留置候問室的建設(shè)必須達(dá)到的標(biāo)準(zhǔn)作出相對具體的規(guī)定。，而公安機關(guān)只能通過有限的手段調(diào)查取證，例如展開詢問證人、被害人，調(diào)查搜集物證等其他偵查活動。因此，為了有利于查清案件的事實，立法將犯罪嫌疑人進(jìn)行精神病鑒定的時間從辦案期限中扣除，從而保證偵查機關(guān)留有更多的辦案期限。

再次，相較于其他種類的鑒定而言，司法精神病鑒定的時間通常比較長。不同于傷殘鑒定、筆跡鑒定等依賴于檢材和鑒定對象外部特征進(jìn)行判斷的，看得見、摸得著的鑒定種類，司法精神病鑒定在工作方式上具有特殊之處，不但要觀察被鑒定者病情的外部表征，還要深入個體的內(nèi)在精神狀況，防止其偽裝、詐病。受理鑒定之后，鑒定人應(yīng)當(dāng)要求委托的司法機關(guān)盡可能地提供鑒定所需的各種資料，包括卷宗、被鑒定者的精神病病史、被鑒定者的書信、知情人員的陳述，如果以前有過鑒定經(jīng)歷的還包括以往的鑒定書等材料［1］。鑒定人要通過閱讀已有的資料，進(jìn)行必要的調(diào)查訪問，才能回溯判斷被鑒定者案發(fā)時的精神狀況。所以，司法精神病鑒定的時間通常也比一般鑒定歷時更長久。

那么，精神病鑒定從接受委托到出具鑒定意見書，需要經(jīng)過哪些環(huán)節(jié)呢?對此，需要對精神病鑒定活動的流程有一個清晰的認(rèn)識?；诖四康模P者檢索了相關(guān)的文獻(xiàn)資料和調(diào)查數(shù)據(jù)。根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定，精神病鑒定的流程大致如圖1 所示［2］。鑒定時段的具體天數(shù)和分配情況可以大致如圖2 所示。

圖1 精神疾病司法鑒定的流程圖

圖2 精神疾病鑒定時間分段示意圖

如圖1 所示，偵查機關(guān)向具備精神病鑒定資格的司法鑒定中心③在2012年《刑事訴訟法》修改之前，刑事訴訟中對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定是由省級人民政府指定的醫(yī)院進(jìn)行鑒定，新《刑事訴訟法》改變了這一規(guī)定。申請鑒定，填寫鑒定委托書，委托書必須記載被鑒定者的個人情況、家庭情況、案件類別和案情內(nèi)容、工作單位了解的情況，群眾和鄰里的反映情況、委托鑒定機關(guān)意見、各種有關(guān)材料附件。偵查機關(guān)對鑒定意見有異議的，可以提出重新鑒定或者另行鑒定或者請上一級鑒定機構(gòu)承擔(dān)鑒定任務(wù)。

如圖2 所示，整個精神病鑒定期間由以下三部分時段組成:第一部分為受理期限。即對符合受理條件的鑒定委托，鑒定機構(gòu)必須立即作出受理的決定;如果鑒定機構(gòu)無法當(dāng)即決定是否受理的，必須在7 個工作日之內(nèi)作出受理與否的決定，并告知委托鑒定的一方;如果委托鑒定的司法機關(guān)采取信函的方式提出委托鑒定的，鑒定機構(gòu)必須在10 個工作日之內(nèi)作出是否受理該委托鑒定的決定，并將結(jié)果及時通知委托方;對于疑難、復(fù)雜或者特殊鑒定事項的委托，雙方可以采取約定受理鑒定期限的方式，通過協(xié)商確定受理的時間。第二部分為鑒定期限。按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，一般鑒定期限必須在鑒定機構(gòu)簽訂司法鑒定協(xié)議書之日起30 個工作日以內(nèi)完成鑒定;對于鑒定事項涉及復(fù)雜、疑難、特殊的技術(shù)問題或者檢驗過程需要一段相對較長的時間等特殊鑒定事項的，經(jīng)鑒定機構(gòu)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，鑒定的時間可以延長至60 個工作日;鑒定機構(gòu)與委托人(絕大多數(shù)為辦案單位)對完成鑒定的期限通過協(xié)商的方式另有約定的，按照約定的期限來計算。第三部分為鑒定中止期間。即在鑒定過程中如果遇到需要補充材料、重新提取鑒定檢材、二次檢查(第一次檢查得不出意見，需要觀察一段時間再鑒定)、約請專家會診、住院治療等情形，那么該鑒定過程所耗費的時間，不計入鑒定時限。

(二)實踐中精神病鑒定的時間耗費情況

法律的生命在于實踐。在研究對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的過程是否需要借鑒德國及我國臺灣地區(qū)的“鑒定留置”制度之前，需要對我國實踐中司法精神病鑒定的時間耗費狀況有一個實踐主體的認(rèn)識感知。

我們的課題組對S 省C 市的3 所鑒定機構(gòu)司法精神病鑒定展開實證調(diào)查，其中，在精神病的鑒定時間耗費問題上，課題組發(fā)現(xiàn)從鑒定機構(gòu)受理案件到出具鑒定意見之間的時間長度在不同案件之間存在明顯的差別。接受調(diào)查W 區(qū)某大學(xué)法醫(yī)鑒定中心的鑒定人表示，司法精神病鑒定主要解決兩個方面的鑒定任務(wù):一是鑒定犯罪嫌疑人、被告人的刑事責(zé)任能力，二是犯罪嫌疑人、被告人的受審能力。前者決定其是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，后者決定其是否具備參加刑事訴訟的能力。鑒定人在接受精神疾病鑒定委托之后，接下來主要的工作包括:查閱案情和病情的有關(guān)材料，擬定實施鑒定方案，對被鑒定者的精神狀態(tài)進(jìn)行檢查，鑒定專家分析討論，根據(jù)檢查結(jié)果和討論意見擬定鑒定報告文書，復(fù)核，簽發(fā)，文字審核與校對，最終出具鑒定報告，并預(yù)約報告發(fā)送至鑒定委托人(司法機關(guān))。他們并無法提供一個具體的精神病鑒定周期，專家們認(rèn)為要求所有的精神病鑒定案件都在某個標(biāo)準(zhǔn)的期限內(nèi)完成是不切實際的，也是不盡合理的。因此，司法精神病的鑒定時間應(yīng)視被鑒定者的具體情況而定。

大致而言，影響鑒定周期主要有如下幾種因素:(1)委托鑒定書的郵寄時間。(2)聽取委托人意見的時間。(3)制定鑒定實施方案的時間。(4)有些案件的鑒定要求鑒定人到外地出差，在途期間耗費的時間。(5)案件之間堆積排隊的時間。由于鑒定人手上還有大量的鑒定案件需要完成，有的鑒定人一天就有好幾個案件等待處理，加上鑒定人還有出庭作證的負(fù)擔(dān)，案件難免要排隊候診。(6)鑒定中止的時間。有些案件第一次檢查時得不出鑒定意見，需要對被鑒定者觀察一段時間再為二次檢查。

鑒定人告訴課題組，有些案件被鑒定者的病癥表現(xiàn)比較復(fù)雜，鑒定人可能需要大半年才能得出鑒定意見;而有些案件雖然社會影響較大，被司法機關(guān)確立為大案、要案，但從精神疾病鑒定專業(yè)的角度看卻能夠迅速得出鑒定結(jié)果。如果鑒定得出結(jié)論的周期過短，反而會遭到外行的質(zhì)疑，認(rèn)為鑒定過于草率④例如，2008年發(fā)生在上海閘北的楊佳襲警案中，當(dāng)時被告人的辯護(hù)人提出司法鑒定中心對楊佳進(jìn)行精神病鑒定的時間太短、鑒定太草率的質(zhì)疑。筆者與鑒定專家訪談時獲知:實際上，楊佳精神疾病鑒定的時間短并不代表鑒定草率。當(dāng)時，楊佳案件由京滬兩地警方聯(lián)合辦案，集中了大量的人力、物力，警方提交的案情、病情有關(guān)材料齊全，鑒定過程組織了一批專家進(jìn)行會診。鑒定人放下手頭的其他工作，加班加點。楊佳對鑒定人提出的問題也很配合。在得出鑒定意見之后，鑒定人遂即起草報告，所以該案鑒定時間較短，但這并不代表鑒定工作草率，反而是案件受到重視的結(jié)果。。如果為了避免產(chǎn)生無端的質(zhì)疑、猜測，鑒定人完全可以暫緩出具報告，只要鑒定報告書的出具時間符合《司法鑒定程序通則》規(guī)定的30 個工作日以內(nèi)即可。如果僅僅針對被鑒定者的精神狀況檢查的過程而言，檢查的過程大致為1 ～2 個小時。有些被鑒定者溝通不存在太大的障礙，能夠配合鑒定人完成精神疾病鑒定所必要的身體、心理檢查，這樣就會節(jié)省許多的檢查時間。如果出現(xiàn)有些被鑒定者回答問題答非所問，或者每次回答問題都要拖延時間，或者被鑒定者的表達(dá)存在障礙等情況，這些情況都會影響到檢查的時間，檢查下來超過3 小時也時有發(fā)生。在一般情況下，專家從閱讀送檢材料到出具鑒定意見的整個過程大概需要5 小時以上，針對具體案件而言，重大案件會在鑒定前的討論上耗費更多時間。其中閱讀材料與精神檢查需要一半以上的時間，撰寫鑒定報告書及相關(guān)工作只占不到一半的時間。

國內(nèi)有關(guān)的實證研究進(jìn)一步印證了我們調(diào)查的結(jié)論。例如，陳衛(wèi)東教授主持的課題組對我國北京、上海的四家鑒定機構(gòu)展開的實證調(diào)查報告指出，由于法律規(guī)定，對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限，所以辦案部門只要與鑒定機構(gòu)預(yù)約后，他們就認(rèn)為精神病鑒定已經(jīng)開始，并以此為由延長羈押期限，方便其辦案。鑒定機構(gòu)反映出實踐中辦案人員通過這種方式向鑒定機構(gòu)借用辦案時間的情形很普遍［3］。

另有實務(wù)部門的同志曾經(jīng)對精神病鑒定時間進(jìn)行實證研究。他們對2007—2008年期間上海市看守所內(nèi)85 名接受精神病鑒定的在押人員進(jìn)行樣本分析，發(fā)現(xiàn)上述人員引起同案的98 名在押人員訴訟中止，被鑒定的85 人所涉及的辦案、審理期限被中止的情況大致如下:30日以下有9 人(占10．6%)，1 ～2 個月有16 人(占18．8%)，3 ～4 個月有4 人(占4．7%)，5 ～6 個月有1 人(占1．2%)［4］。

上述實證研究成果的結(jié)論表明，精神病鑒定所需要的時間因人而異、因案而異，而且長短相差較大，有的案件只要幾天即可，而有的案件卻長達(dá)半年之久。

(三)精神病鑒定時間對訴訟的影響

精神病鑒定時間長短對訴訟產(chǎn)生什么影響?總體而言，影響表現(xiàn)為以下幾方面:

首先，影響到犯罪嫌疑人、被告人在未決期間人身自由受限制的時間長短。根據(jù)《刑事訴訟法》第147條的規(guī)定，對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的期間不計入辦案期限。據(jù)參與立法制訂的學(xué)者解釋，這個期間是指決定指派或者聘請鑒定人進(jìn)行鑒定一直到鑒定結(jié)束得出鑒定意見之間的期間［5］。也就是說，委托鑒定以后，像鄧玉嬌案件那樣，醫(yī)院在準(zhǔn)備鑒定的時間也已納入到精神病鑒定的期間內(nèi)，“不計入辦案期限”是指不計入偵查機關(guān)偵查辦案的期限，刑訴法中對偵查辦案期限與犯罪嫌疑人偵查羈押的期限沒有作出區(qū)分。據(jù)此可知，精神病鑒定的時間也不計入犯罪嫌疑人的偵查羈押期限?？梢姡瑥膫刹闄C關(guān)決定啟動鑒定到鑒定機構(gòu)接受委托鑒定的這段時間存在法律規(guī)制以外的真空地帶。如果不納入辦案期限，就會造成當(dāng)事人的羈押。而且，不計入偵查羈押期限的做法實際上延長了被告人審前羈押的時間，并且這種延長不僅針對被鑒定者本身，有時候還會影響到同案中其他犯罪嫌疑人、被告人的羈押時間。

其次，影響案件偵查、審查起訴和審判活動的進(jìn)行。根據(jù)2012年《刑事訴訟法》第198 條的規(guī)定，法庭在審判過程中遇有重新鑒定而影響審判進(jìn)行的，可以延期審理?！度嗣駲z察院刑事訴訟規(guī)則》第209 條規(guī)定，對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的時間不計入羈押期限和辦案期限;《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第174 條規(guī)定，審判期間對被告人作精神病鑒定的時間不計入審理期限。可見，由于精神病鑒定具有對案件定罪量刑的決定性證據(jù)作用。因此，精神病鑒定時間不計入辦案期限的另一后果是影響偵查、審查起訴和審判活動的順利進(jìn)行。上文提及的實證研究中，有論者對2007—2008年期間上海市看守所內(nèi)進(jìn)行精神病鑒定的在押人員實證調(diào)查的結(jié)論也印證了這一點。

三、精神病鑒定程序的比較考察

從比較法的視角，研究德國的“為觀察而移送被指控人”制度及我國臺灣的“鑒定留置”制度可為我國司法精神病鑒定程序的完善提供一些啟示。德國“鑒定留置”是一個源于德國刑事訴訟中將被告送入醫(yī)院的鑒定留置制度(Unterbringung zur Beobachtung in einem psychiatrischen Krankenhaus;Anstaltsbeobachtung)，其法律依據(jù)是《德國刑事訴訟法》第81 條的規(guī)定⑤有關(guān)“鑒定留置制度”在《德國刑事訴訟法》中規(guī)定的內(nèi)容，可參見(臺)林鈺雄:《論鑒定留置制度》，載《月旦法學(xué)雜志》2004年第10期，第52 頁。。該條規(guī)定，為了鑒定觀察的檢查而將被告人進(jìn)行6 個星期以下身體自由限制拘束，但對于干預(yù)身體完整性的處分，例如穿刺性的抽取血樣等，則不屬于該條款的授權(quán)范圍。除了德國之外，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”也確立有該項制度。以下分別就二者的立法與實踐作簡要的評介。

(一)德國“為觀察而移送被指控人”制度

1． 鑒定留置之目的 德國確立的鑒定留置適用對象包括一般刑事程序及刑事保安程序⑥所謂刑事保安程序(Sicherungsverfahren)，是指基于被告人無責(zé)任能力或就審能力(Schuldunf?higkeit oder Verhandlungsunf?higkeit)的原因，致使檢察官無法進(jìn)行偵查程序或以一般刑事程序起訴被告人時，在預(yù)期仍得依法為保安處分的情形，德國法遂以保安程序來解決。參見林鈺雄:《論鑒定留置》，載《月旦法學(xué)雜志》2004年第10 期，第52 頁。的被告人。鑒定留置必須是為了準(zhǔn)備關(guān)于被告人精神狀態(tài)之鑒定目的(§81ⅠStPO:Zur Vorbereitung eines Gutachtens über den psychischen Zustand des Beschuldigten)，根據(jù)這一目的，鑒定留置的證據(jù)主題(Beweisthemen)包括［6］:責(zé)任能力、就審能力與公眾危險性(Allgemeingef hrlichkeit)。第一項是指鑒定被告人的精神狀態(tài)，進(jìn)而判斷被告人在實施犯罪行為時是否具備刑事責(zé)任能力。第二項是指鑒定被告人審判之時是否具有訴訟能力，如果無訴訟能力則構(gòu)成訴訟障礙。第三項是指被告人的精神狀態(tài)對社會公眾安全的危險性。這點主要是為了確認(rèn)是否對其宣告相關(guān)的保安處分。因此，該制度之目的排除了將這種鑒定作為確認(rèn)被告人供述可信度的用途。

2． 適用之范圍 《德國刑事訴訟法》第80 條a 規(guī)定:“偵查程序中進(jìn)行鑒定準(zhǔn)備，預(yù)計被指控人可能被移送精神病院、戒癮所或者保安管束所的時候，在偵查程序中就應(yīng)當(dāng)為鑒定人提供準(zhǔn)備在審判程序中作鑒定的機會?！保?］由此確立了“為觀察而移送被指控人”的制度。依據(jù)該法第81 條的規(guī)定，只能為了觀察被告人的精神狀況而對被告人進(jìn)行6 個星期以下的身體自由限制，同一訴訟程序中如有必要時，可以多次采取此項命令。對于干預(yù)身體完整性的處分，比如穿刺性的抽血處分等，則并非第81 條所授權(quán)。

德國該項制度的適用對象包括一般刑事程序及刑事保安程序的被告，但不包括被告人以外的第三人，司法官員不能對被告人以外的第三人實施移送鑒定機構(gòu)以觀察其精神狀況。而對于鑒定留置適用的案件種類范圍，德國法規(guī)定法院只能在被指控人具有重大行為嫌疑時才應(yīng)作出前款命令。如果被指控人可能判處的刑罰、矯正、保安措施，案件重大程度等與命令不相稱的，法院不允許作出移送精神病院進(jìn)行觀察的決定。就適用的階段而言，從偵查階段一直到判決階段都有進(jìn)行鑒定留置的可能。在判決確定之后的執(zhí)行階段則不存在鑒定留置問題，而對于通過再審程序?qū)彶楸桓嫒司駹顟B(tài)的情況下，則可能存在鑒定留置的問題。

對于已經(jīng)被關(guān)押于看守所或在監(jiān)所執(zhí)行的犯罪嫌疑人、罪犯，德國法認(rèn)為，由于德國許多拘禁場所設(shè)有執(zhí)行醫(yī)院(Vollzugskrankenhaus)，所以認(rèn)為在這種情況下無需再通過鑒定留置程序，其觀察的期限也不受6 個星期之限制。至于留置觀察的地點是在拘禁所內(nèi)進(jìn)行，還是必須到拘禁所以外的精神病院來觀察，則取決于受委托的精神鑒定人的意見，如果認(rèn)為需要到拘禁所之外的精神病院進(jìn)行觀察，則必須適用第81 條的規(guī)定。

3． 決定程序 德國鑒定留置的決定主體采法官保留原則。由于鑒定留置在性質(zhì)上同羈押，因此德國憲法誡命(Art．104 GG)采法官保留原則(§81Ⅰ，ⅢStPO)。在德國對被鑒定者精神病的觀察，雖然在審判程序之前的偵查過程即可進(jìn)行，但不能由檢察官或偵查法官(Ermittlungsrichter)命令為之，而必須由對案件負(fù)責(zé)審判的法院作出決定［8］。在提起公訴時，由具有區(qū)域及實務(wù)管轄的法院決定(§81ⅠⅢStPO);在審判中，由負(fù)責(zé)審理該案件的法院(das erkennende Gericht)決定。啟動鑒定留置的方式包括依法院職權(quán)(von Amts wegen)或依申請兩種。

法官在決定將指控人移送至鑒定機構(gòu)進(jìn)行精神狀態(tài)鑒定之前，必須先聽取鑒定人、辯護(hù)人的意見，才可以命令將被指控人移送至公立精神病院，在那里對其進(jìn)行觀察。鑒定人不能僅僅依據(jù)書面材料來判斷被告人有無必要鑒定，而必須親自檢查。但如果被告人不愿意到鑒定人處接受檢查，并且根據(jù)已經(jīng)掌握的數(shù)據(jù)足以判斷被告人心神狀態(tài)，就可以放棄親自檢查的要求。法官雖然可以不受鑒定意見的拘束，但如果法官要作出與鑒定人意見相反的決定，必須再請其他鑒定人提供意見。

同時，德國注重對被告人權(quán)利的保護(hù)，鑒定留置之前必須聽取辯護(hù)人的意見(§81ⅠStPO)。為了保障被鑒定留置的被告人享有獲得律師幫助的權(quán)利，如果被告人既無選任又無指定辯護(hù)人的，則需要在對其進(jìn)入精神病院接受觀察前，為其聘請承擔(dān)法律援助義務(wù)的辯護(hù)律師(§140ⅠNr．6 StPO)。為了達(dá)到有效辯護(hù)目的，在判斷鑒定留置要件必要的范圍內(nèi)，應(yīng)將偵查結(jié)果向辯護(hù)人開示。

4． 救濟程序 如果法院拒絕采用鑒定留置的，德國法沒有特別的救濟規(guī)定。依照德國法的規(guī)定及實務(wù)通說見解，法院該決定具有不可撤銷性，即使鑒定留置是由檢察官或辯護(hù)人向法官提出的申請，其結(jié)果也一樣［6］。

如果檢察官、被告人、辯護(hù)人不服法院鑒定留置的裁定，可以提出即時抗告(Sofortige Beschwerde)加以救濟，而且該抗告具有停止執(zhí)行的效力(Aufschiebende Wirkung)，即使是針對審判中法院所作出的鑒定留置裁定，也具有同等效力(§81ⅠⅤS．2 StPO)。也就是說，在鑒定留置決定產(chǎn)生確定力之前，不得執(zhí)行。這是為了防止一旦鑒定留置被執(zhí)行，被告人已經(jīng)處于醫(yī)院檢查控制之下，其人身自由已經(jīng)受到限制。

5． 折抵刑期的規(guī)定 德國鑒定留置可以對被鑒定者進(jìn)行長達(dá)6 個星期以內(nèi)的人身自由限制，與羈押同為對被告人的一種強制處分，因此《德國刑事訴訟法》認(rèn)為鑒定留置期間限制被告人的人身自由，留置期間可以折抵自由刑的刑期或罰金刑的折算⑦§51ⅠS．1 StGB;vgl．a(chǎn)uch BGHSt 4，325;24，29． 轉(zhuǎn)引自林鈺雄:《干預(yù)處分與刑事證據(jù)》，北京大學(xué)出版社2010年版，第154 頁。。

(二)我國臺灣地區(qū)“鑒定留置”制度

1． 鑒定留置之目的 我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”舊法在“鑒定”章節(jié)中第203 條規(guī)定:“因鑒定被告心神或身體之必要，得預(yù)定期間，將被告送入醫(yī)院或其他適當(dāng)之處所?！睋?jù)此可知，鑒定留置的目的主要在于確定被告人的精神狀態(tài)或身體狀態(tài)。因此，臺灣地區(qū)的鑒定留置適用的情形相較于德國而言，除了適用于確定“心神狀態(tài)”之外，還適用于“身體狀態(tài)”的檢查。但如果是為了確認(rèn)被告人供述可信度的標(biāo)準(zhǔn)、通過鑒定延長辦案期限等目的，則不得進(jìn)行鑒定留置。鑒定留置的期間原則上在7日以內(nèi)，并且必須記載于鑒定留置票之中。但鑒于個案鑒定所耗費的難易存在差別，法官在審判階段可以依照職權(quán)，或者在偵查階段依照檢察官的聲請裁定延長或縮短鑒定留置的時間。但延長的期間不得超過2 個月。此外，留置期間視為羈押期間，可以用來折抵刑期。

2． 適用之范圍 在適用的階段方面，我國臺灣地區(qū)2003年的“刑事訴訟法”對此沒有具體列舉，但從法典體系及相關(guān)的文義推斷⑧臺灣“刑事訴訟法”第203 條之一第三項規(guī)定:“檢察官認(rèn)有鑒定留置必要時，向法院聲請簽發(fā)之”及203 條之三第一項規(guī)定:“偵查中檢察官之聲請裁定縮短或延長之”，可以從立法的體系解釋判斷臺灣刑事訴訟中的偵查、審判階段均有鑒定留置的可能。，一般在偵查、審判中均有鑒定留置的可能。適用的對象除了典型的刑事訴訟被告人外，還包括類似于德國保安程序規(guī)定的對象⑨臺灣的“保安處分”是指不構(gòu)成以刑事犯罪，但存在再次犯罪或者危害公共安全的可能性，“令入相當(dāng)處所，施以監(jiān)護(hù)”，詳見我國臺灣“刑法”第87 條第一項之規(guī)定。。該法第481 條第2 項規(guī)定“檢察官依刑法……第19 條第一項而為不起訴之處分者，如認(rèn)有宣告保安處分之必要，聲請法院裁定之?！狈ü倥袛啾０蔡幏诌m用的標(biāo)準(zhǔn)必須建立在精神疾病鑒定基礎(chǔ)上，即須對被告人進(jìn)行鑒定留置，才能判斷被告人精神失常程度及對其是否應(yīng)當(dāng)采取保安處分。所以，偵查中檢察官向法院聲請對被告人的鑒定留置，鑒定的內(nèi)容是檢查被告人精神有無缺陷的情況。如果被告人因為精神缺陷無責(zé)任能力，而被決定不起訴之后，檢察官向法院進(jìn)一步聲請監(jiān)護(hù)處分裁決之前，也有適用鑒定留置的可能。

3． 決定程序 我國臺灣學(xué)界的主流觀點認(rèn)為，鑒定留置處分屬于較為長期干預(yù)人身自由基本權(quán)的措施，在性質(zhì)上類似于羈押措施，在決定程序上應(yīng)當(dāng)受到法律保留原則的拘束⑩臺灣學(xué)者林鈺雄認(rèn)為，鑒定留置屬于一種較為長期干預(yù)人身自由基本權(quán)的措施，認(rèn)為它在性質(zhì)上類似于羈押。參見(臺)林鈺雄:《刑事訴訟法(上冊 總論編)》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第329 頁。臺灣學(xué)者張麗卿也認(rèn)為，鑒定留置的救濟應(yīng)當(dāng)回歸到強制處分一般救濟途徑加以處理。參見(臺)張麗卿:《鑒定留置與鑒定證據(jù)》，載《司法周刊》2004年2月第1170 期，第3 版。。由于羈押處分的決定在1997年臺灣“刑事訴訟法”修法時規(guī)定只能由法官決定，因此對被告人的鑒定留置也只能由法官決定。偵查中檢察官只是鑒定留置的申請機關(guān)，如果檢察官認(rèn)為被告人有鑒定留置的必要時，不得自行決定，而必須向法官提出聲請并由法官在鑒定留置票上簽名?臺灣“刑事訴訟法”第203 條之一第四項規(guī)定:“鑒定留置票，由法官簽名?！薄２贿^，案件偵查中被告人因為拘提或逮捕到場的，其期間自拘提或逮捕起算未超過24 小時的，檢察官仍有留置被告人予以偵訊的權(quán)力?詳見臺灣“刑事訴訟法”第91 條至93 條的規(guī)定。。所以在24 小時內(nèi)，檢察官認(rèn)為確有鑒定被告人心神或身體的必要時，無需聲請簽發(fā)鑒定留置票。

鑒定留置的實體要件方面，即如該制度設(shè)立之目的所言，是要求為觀察被告人的心神狀態(tài)或者身體狀態(tài)。形式要件方面，2002年臺灣“刑事訴訟法”修改后采取書面要式主義。須使用“鑒定留置票”，其上面記載以下內(nèi)容:(1)被告人的姓名、性別、年齡、出生地及住所或居所;(2)案由;(3)應(yīng)鑒定事項;(4)應(yīng)留置之處所及預(yù)定的期間;(5)如不服鑒定留置之救濟方法?。詳見臺灣“刑事訴訟法”第203 條之一第一、二項的規(guī)定。鑒定留置票應(yīng)分別送交檢察官、鑒定人、辯護(hù)人、被告人及其指定的親友?詳見臺灣“刑事訴訟法”第203 條之二第三項的規(guī)定。。但對于經(jīng)過拘提、逮捕到場的被告人，其期間未超過24 小時的，可以不要求書面要式。鑒定留置票由法官簽名，檢察官認(rèn)為有鑒定留置必要時，向法院聲請簽發(fā)之。

與德國“為觀察而移送被指控人制度”的做法不同的是，我國臺灣地區(qū)刑事審判中法官在決定鑒定之前，無須聽取鑒定人或律師的意見，也即鑒定留置的決定程序中忽視了鑒定人和律師的聽審權(quán)和參與權(quán)。應(yīng)否送請鑒定留置的專業(yè)判斷，既無令法院應(yīng)事先征求鑒定人意見的要求，也無讓律師參與并表達(dá)意見的規(guī)定。

4．救濟程序 我國臺灣地區(qū)刑事訴訟中屬于判決前有關(guān)訴訟程序的裁定，不得提出抗告，但由于鑒定留置干預(yù)人身自由權(quán)利，所以臺灣新舊“刑事訴訟法”都將這一裁定列為提起抗告的裁定，這也是對程序性裁定提出抗告的例外。臺灣“刑事訴訟法”舊法第416 條規(guī)定了其救濟程序?臺灣“刑事訴訟法”(舊法)第416 條規(guī)定了其救濟程序:“對于審判長、受命法官、受托法官或檢察官所為下列處分有不服者，受處分人得聲請所屬法院撤銷或變更之:一、關(guān)于羈押、具保、責(zé)付、限制住居、搜索、扣押或扣押物發(fā)還、因鑒定將被告送入醫(yī)院或其他處所之處分及第一百零五條第三項、第四項所為之禁止或扣押之處分。”，新法第404 條但書第二款也對此進(jìn)行了規(guī)定?臺灣“刑事訴訟法”第404 條但書第二款規(guī)定:“因鑒定將被告送入醫(yī)院或其他處所之裁定”為得提起抗告之裁定。。由此可知，我國臺灣“刑事訴訟法”沒有針對鑒定留置而特別設(shè)立救濟途徑，所以只能通過強制處分的一般救濟途徑進(jìn)行保障，即(準(zhǔn))抗告條文所稱的“因鑒定將被告送入醫(yī)院或其他處所”的裁定或處分。按照簽發(fā)者是法院(以“裁定”為之)還是個別法官(以“處分”為之)，而分別提出“抗告”或者“準(zhǔn)抗告”的救濟手段?臺灣“刑事訴訟法”第404 條但書第二款之“因鑒定將被告送入醫(yī)院或其他處所之裁定”、第416 條第一項第一款之“因鑒定將被告送入醫(yī)院或其他處所之處分”，分別對當(dāng)事人提起“抗告”或“準(zhǔn)抗告”作出規(guī)定。。但臺灣“刑事訴訟法”沒有規(guī)定抗告停止執(zhí)行的問題，抗告并不必然引起停止執(zhí)行裁決的效力?臺灣“刑事訴訟法”第409 條第一項、第416 條第四項準(zhǔn)用“抗告無停止執(zhí)行裁決的效力。”，所以會出現(xiàn)即使抗告有理，然而等到救濟時，鑒定留置已經(jīng)被執(zhí)行完畢的無奈結(jié)果。與德國的鑒定留置救濟途徑相比，臺灣學(xué)者普遍認(rèn)為這是臺灣立法的缺失。

5． 折抵刑期的規(guī)定 鑒定留置影響被告人的人身自由，與羈押同為對被告人之一種強制處分，因而對被告人進(jìn)行鑒定留置，其留置期間之日數(shù)自應(yīng)視為羈押之日數(shù)，是作為日后執(zhí)行有罪判決確定刑期之折抵，而非于計算被告人羈押期間是否屆滿時，將之計入羈押之日數(shù)。所以，我國臺灣“刑事訴訟法”第203 條之四規(guī)定，對被告人執(zhí)行203 條第三項之鑒定者，其鑒定留置期間的日數(shù)，視為羈押之日數(shù)［9］。

四、精神病鑒定程序的理性思考

(一)鑒定留置的性質(zhì)

我國刑事訴訟法并無“鑒定留置”制度，但對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行精神病鑒定的過程中，當(dāng)事人的人身自由受到限制的現(xiàn)象卻是普遍存在的?！皩Ψ缸锵右扇俗骶癫¤b定的期間不計入辦案期限”的規(guī)定不盡合理。如何通過程序完善實現(xiàn)司法精神病鑒定過程限制人身自由的必要控制，犯罪嫌疑人、被告人送請鑒定的決定程序是否應(yīng)當(dāng)強化其“司法化”或“準(zhǔn)司法化”特征，精神病鑒定的準(zhǔn)備時間是否應(yīng)當(dāng)計入鑒定期間，回答這些問題之前，首先需要對鑒定留置的性質(zhì)有一個準(zhǔn)確的把握。

而對于鑒定留置的性質(zhì)，從目前掌握的文獻(xiàn)來看，研究過這一制度的學(xué)者很少對“鑒定留置的性質(zhì)”展開專門的探討，因此鑒定留置性質(zhì)的概括必須通過一些零散的觀點加以歸納、提煉。梳理相關(guān)的觀點，主要存在兩種不同的意見:

第一種觀點認(rèn)為鑒定留置是一項獨立的、類似于羈押的強制措施。臺灣學(xué)者林鈺雄認(rèn)為這是由于鑒定留置干預(yù)受處分人的人身自由權(quán)利，性質(zhì)上屬于刑事訴訟法規(guī)定的基本人權(quán)干預(yù)、強制處分［10］。臺灣學(xué)者張麗卿也認(rèn)為“鑒定留置為重大干預(yù)人身自由的強制處分，性質(zhì)上類似于羈押，故應(yīng)受法律保留原則之拘束?！保?1］被告人作精神病鑒定時需要持續(xù)數(shù)周時間才能完成鑒定，這段時間被告人的人身自由處于一種限制的狀態(tài)，因此鑒定留置實際上是一種強制處分措施。臺灣學(xué)者蔡墩銘先生亦認(rèn)為對被告執(zhí)行第203 條第三項之鑒定留置，其留置期間之日數(shù)，視為羈押之日數(shù)［12］。在我國大陸，也有論者主張區(qū)分“鑒定留置”和“鑒定”十分必要，認(rèn)為前者是手段，后者才是目的［13-14］“鑒定留置”不同于“鑒定”，它對被告人人身自由予以限制，為鑒定提供保障。歸納這些觀點，鑒定留置在性質(zhì)上應(yīng)當(dāng)屬于羈押性強制措施之一。

第二種觀點認(rèn)為鑒定留置不同于對被告人身體強制性侵犯，與羈押不同［15］。其理由主要有:其一，為了調(diào)查被告人的精神狀態(tài)或身體狀況而將被告人送入鑒定場所，這一過程屬于調(diào)查而非強制措施。其二，羈押的目的是為了收集不利于被告人的證據(jù)，其過程與結(jié)果往往為了指控犯罪;而鑒定留置之目的在于獲取被告人精神病鑒定報告。它不會對被告人產(chǎn)生更加不利的后果，反而可能得到免除被告人刑事責(zé)任的結(jié)果。

實際上，判斷鑒定留置的性質(zhì)無法回避一點:它是否為一種具有羈押性的措施。如果對此回答是肯定的，那么鑒定留置應(yīng)當(dāng)同拘留、逮捕等羈押措施一樣受到嚴(yán)格的“司法化”或“準(zhǔn)司法化”的程序控制，以防止權(quán)力濫用的現(xiàn)象發(fā)生。鑒定留置的時間也就必須計入羈押期間。如果對此回答是否定的，則鑒定留置自然無需通過司法化程序加以控制。

筆者認(rèn)為鑒定留置是一種“羈押性措施”。必須強調(diào)的是，“羈押性措施”有別于“羈押性強制措施”。依據(jù)刑事訴訟法“強制措施”的內(nèi)涵，強制措施是為了保障偵查、起訴、審判活動的順利進(jìn)行，而授權(quán)刑事司法機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人采取的限制其一定程度人身自由的方法。例如，拘傳、取保候?qū)?、監(jiān)視居住、拘留和逮捕都是通常意義上的強制措施。強制措施除了具有限制人身自由的特征以外，還必須滿足另一要件——保證訴訟順利進(jìn)行之目的，即它是為防止妨礙訴訟的行為發(fā)生而采取的強制手段。而上文歸納的第一種觀點，學(xué)者們只認(rèn)識到精神病鑒定過程“限制人身自由”的特征，但對于其“防止妨礙訴訟而采取的強制手段”缺乏充分的理由，其結(jié)論難以成立。在鑒定留置的過程中當(dāng)事人的人身自由受到限制，這點符合羈押的基本特征。從精神病鑒定的實踐狀況，可以看到目前司法精神病鑒定的實施過程短則數(shù)日，長則須持續(xù)半年之久，根據(jù)程序法治的基本理念，人身自由的價值是無價的，公民的人身自由未經(jīng)法定程序不受剝奪或限制，人身自由的剝奪和限制必須通過“司法化”或“準(zhǔn)司法化”的程序，而刑事訴訟法將犯罪嫌疑人進(jìn)行精神病鑒定的時間一律不計入辦案期限的做法在實踐中存在不妥之處，它客觀上限制被鑒定者人身自由(大部分情況下針對犯罪嫌疑人，也有少數(shù)情況下針對被害人實施精神病鑒定)，無形中造成犯罪嫌疑人實際上處于羈押狀態(tài)。

同時，筆者也不贊同對上文歸納的鑒定留置性質(zhì)的第二種觀點。必須承認(rèn)鑒定留置在性質(zhì)上具有一定的“羈押性”。盡管鑒定留置之目的乃為了獲取犯罪嫌疑人、被告人精神狀態(tài)的鑒定報告，其結(jié)果可能是有利于他們的，但不能據(jù)此認(rèn)為犯罪嫌疑人必須對司法鑒定活動在他們身上耗費的時間“買單”，更不足以否定鑒定留置的羈押性質(zhì)。退一步講，即使鑒定結(jié)果證明犯罪嫌疑人精神是不正常的、屬于依法不負(fù)刑事責(zé)任的情形，但是犯罪嫌疑人在鑒定過程中受到的人身自由限制與審前羈押具有等同的效果——人身自由已經(jīng)受到了限制。因此，必須承認(rèn)鑒定留置是一種具有羈押性質(zhì)措施的事實，其羈押之目的在于滿足專家進(jìn)行精神疾病鑒定檢查的需要，必須認(rèn)識到鑒定留置僅僅是手段，鑒定活動才是目的，我們才能夠防止鑒定留置對公民人身自由造成濫用的后果。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》沒有對精神病鑒定從準(zhǔn)備到實施的精密規(guī)制，實際上，這恰恰是因為立法沒有意識到司法精神病鑒定過程中對當(dāng)事人人身自由限制的羈押特征。隨著公民權(quán)利保障意識提升、法治進(jìn)一步完善，將鑒定留置作為一種“羈押性措施”加以規(guī)制是比較合理的。

(二)我國鑒定留置闕如的成因追問

我國刑事訴訟法中沒有“鑒定留置”制度，對被告人作精神病鑒定的時間不計入辦案期限，沒有明確能否折抵刑期，這一現(xiàn)象折射出我國刑事司法鑒定過程對當(dāng)事人主體地位的缺失，亦即存在一種“鑒定客體化”的現(xiàn)象。司法精神病鑒定的過程雖然需要對當(dāng)事人的人身自由進(jìn)行限制，以配合鑒定人完成鑒定工作，但是根據(jù)“不得強迫自證其罪”的原則，犯罪嫌疑人、被告人并沒有這一配合的義務(wù)——對精神病鑒定期間人身自由的限制保持一種容忍、接受的態(tài)度。“不得強迫自證其罪”是對犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)益給予保障的一項刑事司法準(zhǔn)則，其基本內(nèi)涵是犯罪嫌疑人、被告人具有反對自我歸罪的權(quán)利，在西方法治國家，其基本含義還包括:當(dāng)事人沒有義務(wù)向控訴方提供任何可能使自己陷于不利境地的陳述［16］。因此，犯罪嫌疑人是否具備刑事責(zé)任能力的證明責(zé)任不應(yīng)當(dāng)由其來承擔(dān)，犯罪嫌疑人并沒有容忍精神病鑒定對其造成的人身自由限制的義務(wù)。

但在我國對精神病鑒定期間的規(guī)定問題上，存在當(dāng)事人“鑒定客體化”的問題，即在我國司法鑒定程序立法指導(dǎo)思想、實踐操作觀念中，司法機關(guān)、鑒定機構(gòu)對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的忽視，造成當(dāng)事人在鑒定過程中無法就鑒定行為造成的人身自由限制、干預(yù)隱私權(quán)利的情形提出異議、尋求權(quán)利救濟。例如，被鑒定者對因精神病鑒定而限制自己人身自由的容忍，等等。深挖問題的思想根源可以發(fā)現(xiàn):受傳統(tǒng)職權(quán)主義訴訟觀念的影響，刑事訴訟立法過程中將司法鑒定視為司法機關(guān)依照職權(quán)采取的手段，淡化對當(dāng)事人權(quán)利的尊重和保護(hù)。在司法精神病鑒定中，由于鑒定結(jié)果關(guān)乎被鑒定者是否具備刑事責(zé)任能力，這一決定當(dāng)事人命運的鑒定啟動權(quán)牢牢掌握在司法機關(guān)手中，而精神病鑒定過程中對當(dāng)事人造成的人身自由限制，既不被視為羈押性措施，又不需經(jīng)過令狀主義，更無明確可以折抵刑期，造成被鑒定者訴訟地位的客體化，難免引發(fā)有失程序正當(dāng)?shù)姆亲h。

(三)完善精神病鑒定程序的思考

從長遠(yuǎn)觀之，我國精神疾病司法鑒定中的“鑒定留置”問題應(yīng)當(dāng)引起立法的重視，建立類似于德國與我國臺灣地區(qū)的“鑒定留置”制度確有必要。(1)鑒定留置的適用范圍。鑒于精神病鑒定的周期較長，鑒定過程客觀上對當(dāng)事人的人身自由造成一定限制，依據(jù)法律保留原則的基本要求，必須對其適用范圍進(jìn)行明確規(guī)制?？山梃b德國鑒定留置之目的限于確定犯罪嫌疑人、被告人精神狀態(tài)的做法，限定對犯罪嫌疑人、被告人進(jìn)行精神病鑒定才可以采取鑒定留置程序。檢查身體情況不宜作為鑒定留置之目的，因為身體狀況容易被擴大解釋，要防止執(zhí)法中隨意濫用這一制度，造成實踐中變樣走形。(2)鑒定留置的決定程序。由于鑒定留置在性質(zhì)上類似于羈押性措施，根據(jù)我國憲法及程序法治的基本理念，公民的人身自由未經(jīng)法定程序不受剝奪或限制。因此，鑒定留置的決定程序必須通過“司法化”或“準(zhǔn)司法化”的權(quán)力控制，才能體現(xiàn)程序法治的基本特質(zhì)。可以考慮在實現(xiàn)審判中心主義架構(gòu)的情況下，借鑒德國、我國臺灣的做法，將鑒定留置程序采取法官保留原則。同時，為了加強對當(dāng)事人權(quán)利的保護(hù)，須進(jìn)一步規(guī)定鑒定留置程序的決定必須由法官在聽取鑒定人、辯護(hù)律師意見的基礎(chǔ)上作出。(3)明確規(guī)定鑒定留置的時間可以用于折抵刑期。為了保證偵查工作有足夠的時間保障，在作出精神病鑒定的時間不計入辦案期限的同時，必須作出權(quán)衡，即在法官作出有罪判決的情況下，必須將鑒定留置的期間從刑期折抵。(4)建立鑒定留置的救濟程序。對于法官作出鑒定留置決定的，可以對該決定提出復(fù)議或者其他救濟。

從近期來看，有必要對司法精神病鑒定的啟動程序和鑒定期限進(jìn)行漸進(jìn)式規(guī)制。首先，通過“準(zhǔn)司法化”的程序控制啟動精神病鑒定的決定權(quán)。目前，偵查中決定對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的權(quán)力掌握在偵查機關(guān)手中。為了防止偵查人員不當(dāng)濫用對犯罪嫌疑人啟動精神病鑒定而變相延長偵查辦案期限，必須改變目前精神疾病鑒定由偵查機關(guān)自行決定的做法。可以考慮將精神疾病鑒定啟動權(quán)交由同級人民檢察院行使，通過報請檢察院審查批準(zhǔn)實現(xiàn)權(quán)力的必要控制。其次，對精神病鑒定從決定啟動到司法鑒定機構(gòu)受理之間的時間必須納入偵查辦案期限。改變當(dāng)前刑事訴訟法對精神病鑒定的受理期限、鑒定期限等方面規(guī)制粗糙的現(xiàn)狀，從而敦促偵查機關(guān)穩(wěn)妥、及時地辦理委托精神病鑒定的相關(guān)手續(xù)。再次，對于因精神病鑒定時間過長的，應(yīng)當(dāng)考慮在法官最終作出被告人有罪判決時將精神病鑒定的時間用于折抵刑期。

五、結(jié)論

司法實踐中對犯罪嫌疑人作司法精神病鑒定的時間因案而異，長短不一。鑒定的過程對當(dāng)事人的人身自由造成一定程度的限制。目前《刑事訴訟法》對犯罪嫌疑人作精神病鑒定的時間不計入辦案期限的規(guī)定顯然不盡合理。它既影響到犯罪嫌疑人未決期間人身自由的限制，也影響到案件的訴訟進(jìn)展。我國有必要借鑒德國及我國臺灣的“鑒定留置”制度，建立符合我國刑事訴訟特征的鑒定留置制度。將可能限制人身自由的精神病鑒定決定程序通過“司法化”的方式加以控制。在近期改良的舉措上，至少也應(yīng)當(dāng)采取“準(zhǔn)司法化”的決定程序，并對精神病鑒定從啟動到司法鑒定機構(gòu)受理委托鑒定之間的時間納入到辦案期限，從而提高司法精神病鑒定程序的正當(dāng)性。

［1］高保林．精神疾病司法鑒定理論與實踐典型案例分析［M］．北京:中國檢察出版社，2001:5．

［2］王廣俊，劉國慶．司法精神病鑒定實用指南［M］．北京:中國人民公安大學(xué)出版社，2010:17．

［3］陳衛(wèi)東，程雷，孫皓，等．刑事案件精神病鑒定實施情況調(diào)研報告［J］．證據(jù)科學(xué)，2011(2):205．

［4］顧莉君，唐開明．精神病司法鑒定期限規(guī)范執(zhí)行之思考［J］．人民檢察，2010(1):80 -83．

［5］宋英輝．中華人民共和國刑事訴訟法精解［M］．北京:中國政法大學(xué)出版社，2012:183．

［6］林鈺雄．論鑒定留置［J］．月旦法學(xué)雜志，2004(10):51 -65．

［7］德國刑事訴訟法典［M］．李昌珂，譯．北京:中國政法大學(xué)出版社，1995:21 -22．

［8］克勞思·羅科信．刑事訴訟法［M］．吳麗琪，譯．北京:法律出版社，2003:317．

［9］林俊益．刑事訴訟法概論:上［M］．臺北:新學(xué)林出版股份有限公司，2012:558．

［10］林鈺雄．刑事訴訟法:上冊總論編［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2005:329．

［11］張麗卿．鑒定留置與鑒定證據(jù)(一)［J］．司法周刊，2004(1):2．

［12］蔡墩銘．刑事訴訟法概要［M］．臺北:三民書局股份有限公司，2012:144 -145．

［13］王戩．略論“鑒定留置”——由鄧玉嬌案說起［J］．中國司法鑒定，2009(6):12 -14．

［14］吳常青．論鑒定留置［J］．江西公安?？茖W(xué)校學(xué)報，2007(1):95 -99．

［15］萬毅，陳大鵬．論鑒定留置的若干法律問題［J］．中國司法鑒定，2008(1):14 -17．

［16］宋英輝．外國刑事訴訟法［M］．北京:法律出版社，2006:30．