葉 強

1 問題的提出

考諸當前體育學界和體育法學界的研究成果，已然蔚為大觀，二者之間相互借鑒已經成為體育學發(fā)展的趨勢。在體育學和體育法學相互靠近的過程中，有一個問題可以作為元問題提出來:如何理解憲法中的體育世界（即體育規(guī)范）和生活中的體育世界（即體育現(xiàn)象）之間的關系。憲法作為國家的根本法，涵攝了生活世界中的主要事物。這些事物在社會的發(fā)展中，經由法律規(guī)范的管理，又不斷經歷著憲法化的歷程［25］。不論是以體育現(xiàn)象為研究對象的體育學，還是以體育法為研究對象的體育法學，都會面對來自憲法的評判，不同的是，前者影響著憲法，后者以憲法為最終依據(jù)。

此元問題的總結是對當下糾纏不清的三個問題的提煉:一是，對體育概念抑或體育本質的認識，體育概念是定位于身體教育、運動還是游戲，人們莫衷一是［21］；二是，對體育權利的認識，《中華人民共和國體育法》（以下簡稱《體育法》）修改完善的方向是保障公民的體育權利，而對體育權利的來源和內容卻沒有一致意見［31］；三是，對體育行政管理體制改革的認識［4］。若要對這些問題有一個清晰的理解，就不得不訴諸于憲法文本，細致地考察憲法規(guī)范。

在進入正文之前，有必要對本文的核心術語“體育條款”和“體育規(guī)范”做一界定?，F(xiàn)行憲法（即1982年制定的《中華人民共和國憲法》）有五處提到體育，分別是“第一章總綱”中的第21條第2款，“第二章公民的基本權利和義務”中的第46條第2款，以及“第三章國家機構”中三處散見于各類行政機構的職能項。本文主要是以前兩個條款為研究對象，后三處略去不提，并將第21條第2款定義為體育條款，將第46條第2款稱作受教育權條款。

2 憲法之外體育概念的爭議

在詞源學上，通常人們將巴勒克澤爾的《論兒童的體育》（1760）及盧梭的《愛彌爾》（1762）作為“體育L’Educa-tion physique”一詞出現(xiàn)的時間節(jié)點。英語“physical education”，于1876年引入日本，開始譯作“體育教育”、“身體教育”和“關于身體的教育”等，后由教育家近藤鎮(zhèn)三簡化作“體育”，1886年成為固定的共同用語［20］。這一時期的體育活動主要限于學校以內，典型的如瑞典、德國和法國，不過英國的歷史略有不同。19世紀的英國，工業(yè)革命蒸蒸日上，戶外運動開始盛行，這就將“sport”引入了人們的視野。Sport源于古拉丁語，在公元900—1400年間，古法語借用為lesport，中世紀傳入英國，變?yōu)閐esport或disport，原指將注意力從先前的工作上移開。在使用中慢慢丟掉了了前綴di，于17世紀以sport的形式固定下來。這個詞在從15世紀到19世紀的演化中，逐漸有了娛樂、休閑、賭博、炫耀、比賽、競爭等含義［32］?？梢哉f，正是sport的出現(xiàn)，攪亂了“physical education”語義的一池清水。特別是如象棋、橋牌這樣的益智類游戲和釣魚這樣的休閑娛樂活動成為了體育運動項目之后，人們越發(fā)地感到迷茫，禁不住要問:還有什么項目不是體育？

2.1 引發(fā)體育概念爭議的緣由:身心關系

隨著研究的深入，人們對體育的認識也越來越全面，在撇開過去將體育的內涵糾纏于只限于“身體教育”還是也包括“競技運動”的論爭之外，近來有三種觀點值得重視。第一種是體育的游戲觀，這種觀點自從荷蘭的人類學家約翰·赫伊津哈提出，到目前已經形成了“play-gamessports”的豐富理論［1］。第二種是體育的身體觀，這種觀點著重從社會（society）、身體（body）和自我（self）的三者關系探究身體對于體育的意義［26］。第三種是體育的自由觀，這種觀點認為體育是源自人的生命沖動和創(chuàng)造，進而內化為自我意識的綿延和升華，最終實現(xiàn)人的自由的跨越［29］。應該說，這三種觀點從身體活動、身體和心智三個面向直指體育的內核，非常新穎，倘若將它們和先前的觀點進行比較，會發(fā)現(xiàn)若干共同點。在過去長期的爭論中，不論是身體教育主張的教育觀，還是競技運動主張的運動觀，以及其他從文化的角度理解體育的觀點，都會圍繞著身體和心智的層面展開，這樣就迫使人們思考體育概念爭議背后的哲學觀點，我們將它歸結為這樣的一對矛盾:身心關系。

從歷史上看，身心一元論還是身心二元論的哲學主張直接影響到人們對體育的認識。著名的體育哲學家羅伯特·麥基考夫寫到，身心關系對于體育教學者而言非常重要，在某種程度上，我們所知道的和所能夠教授的都取決于我們關于身心關系的哲學立場。在一個既定的文化中，如若認為身心一體，而不是認為身心二分，那么身體就會得到尊重和體現(xiàn)出價值。在這樣的文化體系中，運動、游戲和體育都會更有價值［34］。長期以來，身心二元論在西方思想史上都占據(jù)重要地位。到了近代，笛卡爾的二元論集眾家之長，完成了心靈觀的轉向，主要表現(xiàn)在:把世界分為心和物兩大類，把人看作是由心和身組成的統(tǒng)一體，心靈不再是靈魂的一部分，而就是靈魂本身，其內部所擁有的東西是感覺、思想和情感。最后，他論證靈魂和身體是兩種完全不同的實體:精神的惟一屬性是思維，沒有廣延，而身體只有廣延卻不能思維［7］。由此，身體就屈尊于精神之下，體育也就沒有太大價值了。

洛克是較早地從一元論的觀點來理解身體的學者，在《教育漫話》開篇，他就論述到:“健全的心智寓于健康的身體。”［33］緊隨其后，盧梭在《愛彌兒》中系統(tǒng)闡述了他的心身合一的自然主義體育思想。在他看來，“身體必須要有精力，才能聽從精神的支配……身體愈弱，它的要求愈強烈；身體愈壯，它愈能聽從精神的支配”［15］。正是源自于洛克、盧梭以及其他一些思想家的努力，體育越來越成為學校教育和社會生活的重要內容。在繼古代的奧林匹克運動之后，體育的新時代終于開始了。

近代早期在體育概念東傳中國的過程中，人們大多是從教育的角度來理解體育。例如，中國人對體育下的第一個定義也就是在《蒙學讀本》第二編的編輯大意中即是如此:“泰西之學，其旨萬端，而以德育、智育、體育為三大綱。德育者，修身之事也；智育者，致知格物之事也；體育者，衛(wèi)生之事也；蒙養(yǎng)之道，于斯為備?！保?0］這一定義道出了體育屬于教育之一，但是其目的在于促進衛(wèi)生。不過，在承認體育為教育之一時，有學者對此進行了反思，認為“但以教育分為德智體三部分，實與近代教育以個人整體為中心之原則相違，故吾人不敢茍同……所謂身體之教育者，即傳統(tǒng)的二元之遺毒，亦即以人之身體視為解剖臺上尸體之見解也……故體育之意義，乃以身體活動為方式之教育也”［24］。從這里可以看到:本來體育是身心一元論的產物，而將“體育”理解為“身體教育”又體現(xiàn)了身心二元論的觀點。換句話說，如果承認教育中含有一部分體育的內容，那么，“身體教育”的提法就有問題。且不說“身體教育”的內容是什么，單問:身體是如何接受教育呢？目前，關于身體教育的主張并沒有回應這個問題。有學者認為，身體教育的本質是教育，是促進人身體發(fā)展的教育，是促進人的身體科學全面發(fā)展的教育。使人認識身體和發(fā)展身體是身體教育的本質屬性，是與德育和智育相區(qū)別的本質屬性［6］。這種觀點有一個認識上的錯誤，因為“認識身體”也就是學習關于身體的知識，此屬于智育的內容，而“發(fā)展身體”是通過體育運動或者體育鍛煉來完成的，單單靠教育是不能完成的?；氐健吧眢w是如何接受教育呢”這一問題，它首選要經過行為者的大腦，再由大腦發(fā)出指令指揮人的身體?？梢姡词故窃诔姓J體育是教育的一部分的前提下，體育也不是“身體教育”，它應該由兩部分構成:一是行為者接受關于身體結構和身體鍛煉的知識的教育；二是行為者通過有規(guī)則的運動或者鍛煉來實踐這些知識。至于是競技運動還是非競技運動，它僅僅只是實踐和豐富這些知識的一種方式，當然，這是從教育的角度來理解體育的觀點。

通讀《愛彌兒》全篇，盧梭也并沒有從“身體教育”的角度來理解體育。首先，作為語詞的“體育”，在《愛彌兒》上篇中出現(xiàn)得非常晚，而且僅出現(xiàn)一次:“所有那些研究過古代生活方式的人都認為，正因為他們有了體育鍛煉，所以才有那樣的體力和智力，使他們和現(xiàn)代的人有明顯的區(qū)別?！保?5］注意，譯者是以“體育鍛煉”的方式翻譯出來的，之所以特別強調這一點，是因為根據(jù)盧梭在前文的敘述，主人公愛彌兒在嬰兒和兒童這兩個階段內主要是進行身體活動、增強體質和訓練感官，為理智做好準備以及進行意志上的磨礪等，并沒有賦予這兩個階段內接受諸于身體知識還是其他文化知識的內容。如果將人的成長都歸結為教育的過程，那么，勞動也是教育，比賽也是教育，世間萬事萬物都具有教育的面向。從這個意義而言，“身體教育”和“勞動教育”一樣，只具有名稱的意義，并不能代表實體，而真正的實體是“體育鍛煉”，因為“體育鍛煉”（或者說是身體活動）才是愛彌兒在嬰兒和兒童階段的主要課程。

如果撇開教育來談體育，則目前關于體育的觀點主要是從身體方面進行界定，即依據(jù)人體發(fā)育、動作形成和機能的規(guī)律，以各項運動為基本手段，以達到發(fā)展身體、增強體質、提高運動技術水平、豐富社會文化生活的身體活動［27］。這種定義照顧到了體育的獨特性和目的性，不過還可以繼續(xù)完善。如若要完整地貫徹身心一元論的觀點，則體育的概念似乎非常簡單，只應包含兩個方面即可:知的一面，學習和理解身體知識以及掌握運動技能；體的一面，身體鍛煉或者運動。至于體育的目的，是增強體質，是道德教育，是休閑娛樂，還是作為謀生的手段抑或是從中盈利，都可以不予考慮。

2.2 憲法文本與體育概念爭議的解決

回到憲法文本，我們發(fā)現(xiàn)了這樣一些細節(jié):第一，體育條款是與醫(yī)療衛(wèi)生條款放在一起的，二者共同的目標是促進人民的體質和健康；第二，在受教育條款中，憲法使用的是“體質”，并沒有出現(xiàn)“體育”一詞；第三，在憲法其他三處出現(xiàn)體育的地方，都是“教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育”并列使用。從憲法解釋的原理出發(fā)，憲法這樣規(guī)定自然有一定的深意，依循憲法解釋體系化的要求，可以將憲法條文解釋為一個概念清楚、內部融貫、邏輯統(tǒng)一的體系。

首先，體育與醫(yī)療衛(wèi)生的差異現(xiàn)在是非常明了的，二者的連接點在于目的的相似性，前者增強體質，后者促進健康。從科學上來說，經常進行體育運動，能夠改善大腦的供血狀況、消除大腦疲勞、使人思維敏捷等［14］。在概念上，“體質”來自于中國古代的中醫(yī)養(yǎng)生領域，最早見之于明代張景岳的《景岳全書·雜證謨·飲食門》，目前體質已經形成了一套相對穩(wěn)定的評價標準，包括身體的形態(tài)結構、身體功能的水平、心理的特征、適應能力等方面［9］。這一體質概念其實也包含了身心兩個方面，它恰好與身心一元論主張的體育觀相吻合。在這個意義上，它也與現(xiàn)代強調的身心健全的“健康”意義吻合。從條文安排上講，將兩個目的相近的條文安排在一起，也是出于憲法起草的要求?？赡苓€有一個重要的原因是與一定時期人們的認識有關系。例如，世界上最早將體育寫入憲法的是1874年瑞典憲法，在條款設置上，1874年憲法的體育條款與教育體系、文化活動、獎學金、科學研究等領域的規(guī)定合并為同一條，但是到了1999年修改憲法的時候，將這些領域都單獨設置了條款［3］。而中國憲法與毛澤東同志的體育思想緊密相連，在《體育之研究》中，毛澤東認為“運動力體育之最重要者”，即運動是體育最重要的組成部分。1952年6月10日，其在中華全國體育總會成立大會上題詞“發(fā)展體育運動、增強人民體質”，由此確立了憲法文本中體育條文書寫的基調，此后憲法經歷了幾番調整，在1982年憲法里又恢復了最初的提法。

其次，再來看受教育權的規(guī)定。第46條受教育權分作兩個條款，第一款為一般規(guī)定，第二款強調了國家在發(fā)展青少年的品德、智力和體質等方面的義務?！捌返?、智力和體質”與“德育、智育、體育”的提法略有不同。關于德智體的說法，最早見之于梁啟超1901年發(fā)表的《南?？迪壬鷤鳌罚渲袑懙健暗掠?、智育、體育三者，為教育上缺一不可之物”。陶行知先生最早制定了中學德智體全面發(fā)展校訓，他于1924-1929年期間兼任私立安微中學校長任上實踐了這一教育思想。毛澤東同志在1917年發(fā)表的《體育之研究》中也說“體育一道，配德育與智育，而德智皆寄于體”，即使在1956年談到知識分子的問題時，他也還在說“我們的教育方針，應該使受教育者在德育、智育、體育幾方面都得到發(fā)展，成為有社會主義覺悟的有文化的勞動者”［17］。1978年憲法第一次使用了“德育、智育、體育”的提法，但是到了1982年憲法，就替換為“品德、智力、體質”了。為何要改變用語習慣呢？結合憲法第19條教育條款來理解會更加清楚。第19條第2款規(guī)定了各種學校教育措施，第3款是針對學校教育以外的受教育者，如工人、農民和國家工作人員等，在這一款中，具體的教育內容是“進行政治、文化、科學、技術、業(yè)務的教育”，并沒有將體育涵蓋其中。若再結合憲法中其他出現(xiàn)體育的三處地方中將“教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育”并列使用，結論就一目了然了:體育和教育在制憲者看來分屬不同的領域，不是一回事。

然而分析至此并沒有結束，雖然體育和教育不是一回事，但是二者卻有關聯(lián)，這一關聯(lián)正是通過第46條受教育權條款建立起來的。前面提到，將教育分為“德育、智育、體育”三個方面有失偏頗，但是在教育的目的上，卻可以實現(xiàn)青少年在品德、智力和體質等方面的全面發(fā)展。也就是說，教育和體育在目標上有重疊的地方，至少在憲法層面上二者都有增強體質的目的。如果從身心一元論的觀點繼續(xù)推進，甚至可以得出教育也是體育的觀點，因為人們在體育的過程中，也可以學會公平競爭、體育運動技能等品德和智力等方面的內容，只是教育相比體育而言，內容更廣泛，不僅限于身體知識和身體鍛煉這一塊罷了。但是體育相比教育而言，也有其自身的特殊性。人們通常理解的教育是學校教育，學校教育的時間因人而異，但是都只占據(jù)人生命中的一小部分，而人的體育時間卻是終其一生。再者，人們在學校接受體育教育的法定時間也相對較短，更多的是通過課外時間和課余時間進行體育鍛煉。一旦人們的學習時間不夠，就會擠占運動時間，如此一來體質發(fā)展就會受到影響，而這正是第46條第2款特別強調國家要保障青少年德智體全面發(fā)展的重要性。

綜上，在理清了教育和體育的關系之后，回到身心一元論的觀點來理解體育，特別是從體育條款的規(guī)定出發(fā)，體育可以做如下定義:在學習和理解身體知識以及掌握運動技能的基礎上的身體運動。

3 體育作為基本權的論證

以上通過憲法條款之間的關聯(lián)理清了體育的內涵，可是辨明體育的內涵僅是邁出了第一步，因為詞語是為意義服務的，而憲法規(guī)范的意義主要表現(xiàn)為一系列基本權利和基本義務。所以，接下來需要分析體育的權利性質，分析憲法是否可以推導出體育基本權。在推導體育作為基本權的路徑上，有兩種選擇:一是從法理延伸到規(guī)范，二是直接從規(guī)范入手。第一種解釋路徑跳出了實證法的范疇，屬于外圍論證；第二種解釋路徑雖然依循已有的法律框架，但是需要運用一套科學的解釋技巧。以下先從規(guī)范論證開始，規(guī)范論證不足以支撐結果時，再求助于法理論證。

3.1 一體化的解釋方案

目前，學界在體育權利的研究上也已取得了豐富的成果，如體育權利的性質［22］、體育權利的證成［23］、體育權利的分類［8］以及世界各國憲法中體育權利的比較［2］等。例如，在論證為什么體育是一項基本權時，通常這樣論證:1）因為體育是一項人權；2）世界人權公約都有涉及，如《世界人權宣言》、《國家文化合作原則宣言》、《體育運動國際憲章》等都確認了；3）所以體育是一項基本權，中國也應該如此對待［5］。如果仔細推敲，這樣的論證至少有兩個方面的缺陷:1）混淆了基本權和法律權利的界限；2）沒有深入憲法文本內進行擴展。也就是說，沒有就憲法已有的條款之間的關聯(lián)進行深入研究。基本權在歷史發(fā)展的過程中，誕生于與國家的對抗，它是對國家權力的限制。在法律關系上，它是公民與國家之間的關系?；緳嗪头蓹嗬跈嗬男再|、權利的內容、調整的對象、保障的階段上都有差異［12］。現(xiàn)代社會，通常認為憲法上規(guī)定的權利都是基本權，憲法以外規(guī)定的權利都是非基本權。如果從法理上貿然推斷憲法上沒有規(guī)定的權利就是基本權，勢必要引起憲法的變遷，這不利于維護憲法上的安定性。所以，在推斷體育是否能構成一項基本權時，一定要從憲法文本出發(fā)進行憲法解釋。

由于憲法本身并沒有直接規(guī)定體育基本權的條款，在此運用一體化的解釋技術，通過查找關聯(lián)條款進行間接的推導。依據(jù)與體育的關聯(lián)度，大體上可以將憲法條款分為兩類:一類是直接相關的條款，主要是體育條款和受教育條款；另一類是間接相關的條款，主要是第33條第3款（人權條款）、第35條結社條款、第37條第1款（人身自由條款）、第42條勞動權條款、第43條休息權條款和第47條文化權條款。

3.1.1 與體育直接相關的條款的分析

前面通過體育與教育這兩個詞匯在憲法條款中的使用，理清了體育的內涵，但是就條款本身而言，如何認識體育條款和受教育權條款之間的關系，進而尋找體育基本權成立的線索，仍有待深入探討。在學理上，體育條款規(guī)定在“總綱”中，為基本國策條款，而受教育權條款規(guī)定在“公民的基本權利和義務”中，屬于基本權條款?；緡吆突緳嗍莾深愋再|不同的憲法規(guī)范，通常不能直接從基本國策中推導出基本權，否則，基本國策和基本權的界限就模糊了。二者首先在規(guī)范的構造上存在區(qū)別，但是，最根本的區(qū)別在于憲法效力的差異上?；緡叩男Я?，先后有方針條款、憲法委托、國家目標等理論，近來有學者嘗試著從弱社會權的角度對此予以分析［30］，而基本權的效力對應著國家一系列義務，主要是消極義務、給付義務和保護義務。弱社會權雖然在較低程度上賦予了基本國策的基本權形態(tài)，但是，這種理論并不能經常得到司法機關的承認，一般只是作為輔助條款對基本權的內容進行說明。

還有一種新的理論來對基本國策進行闡述，因為基本國策大多是國家對于某一項事務的宣誓，如體育條款就是國家宣誓要發(fā)展體育事業(yè)。借助于社會國原則，這種理論將國家發(fā)展體育的任務劃分為三項:社會形成、社會安全與社會正義，然后分別賦予國家相應的任務［11］。這一解釋方案細分了基本國策的內容，為體育立法的完善提供了指引，但是卻不能構成對國家權力的直接約束，而且考慮到我國憲法的特殊之處，其在解釋體育條款時沒有和受教育條款綜合，這就促使我們提出一種新的解釋路徑，即用體育條款補充受教育權條款。

依據(jù)受教育權條款，學生的受教育權包含有體育知識的傳授和體育鍛煉的踐行。體育知識的傳授相對容易解決，而體育鍛煉的開展則依賴于兩個有效的前提:1）相對充分的課余課后時間，如果學習時間擠占了學生的全部時間，則體育鍛煉缺乏時間的保證；2）相對完善的運動設施，也就是要有滿足學生需求的體育器材和場地，如果沒有運動設施，學生體育鍛煉不能在空間上開展。如果這兩個前提缺乏，學生則可以基于受教育權提出相應的權利主張，一是關于時間分配權的主張，二是關于體育設施請求權的主張。暫且將時間分配權的主張擱置，單獨談論學生針對體育設施請求權的主張能否擴大為一般的群眾？

目前體育分作三部分:群眾體育、競技體育和學校體育?；仡櫺轮袊w育事業(yè)發(fā)展的歷史，可以看到競技體育和學校體育都是在群眾體育的基礎上發(fā)展而來的，比如說建國之初的體育管理體制是以團中央為主管領導，以中華全國體育總會為具體操作，以教育部、中華全國總工會等部門系統(tǒng)為各方協(xié)作［28］。只是在后來的演進中才逐漸形成了今天這樣的三分格局。若從屬和種的關系來說，群眾體育、競技體育和學校體育都屬于體育的子項目，應該共有體育的基本屬性，能否由此推斷學校體育中學生享有的權利主張，群眾也應該享有呢？從體育條款的文字敘述看，應該可以作如此解釋。

但是，用體育條款來補充受教育權條款，僅僅只能從直觀上推導出國家在發(fā)展群眾體育事業(yè)上所應該采取的措施，并不能直接推斷群眾就當然享有這些權利。因為這并沒有打消人們的疑慮:如果體育是一項基本權，為什么憲法不直接說呢？

一項權利是否為基本權，這是依據(jù)它在國家中的重要地位決定的。受教育權之所以規(guī)定為一項基本權，是因為它與國家的成長息息相關，如果沒有高素質的人才作為支撐，一個國家在現(xiàn)代國際社會的劇烈競爭中必將淘汰，而且教育對于一個人的成長也至關重要，教育很大程度上決定了一個人在社會中的地位。至于學生在受教育階段享有的體育權利，這也是依據(jù)體育和教育之間的關系決定的，毛澤東同志在《體育之研究》中對此有過精辟的論述:“體者，載知識之車而寓道德之舍也。兒童及年入小學，小學之時，宜專注重于身體之發(fā)育，而知識之增進道德之養(yǎng)成次之?！保?9］也就是說，在人的青少年時期，體育對于人體骨骼和身心健康發(fā)展有著不可替代的作用，惟其如此才需要在受教育權條款中加以特別強調。

假如承認這種解釋有道理，那么現(xiàn)在的問題是:為什么要人為地按照年齡將一個人分成兩個時間段，先前一階段內體育很重要，后一階段內體育就不那么重要了呢？是不是就如先前在體育概念的論戰(zhàn)中持“體育真義觀”的學者主張的那樣，因為前后兩個階段內的“體育”不一樣，體育就是學校體育？如果這么理解，當然是對這一問題做簡單化處理了。因為一旦假定后一個階段內的“體育”不是體育，那為什么又要規(guī)定體育條款呢？

一種合理的解釋應該這樣:體育應該在人的生命時間段內做統(tǒng)一定義，只是因為體育在青少年階段的特殊性，憲法才做出特殊對待。這一特殊性表現(xiàn)在:學校體育是其他一切體育活動的基礎。雖說人不是一生下來就接受學校教育，體育活動也不是從學校開始，但是在學校里每個人接受了最完整的身體知識和體育技能的學習，這對于他以后自覺地從事體育鍛煉大有益處。這樣說來，至少從體育條款和受教育權條款的區(qū)別看，學生針對體育設施請求權的主張還不能擴展到一般的群眾，但是通過對這兩個條款之間的聯(lián)系進行分析后發(fā)現(xiàn)，賦予體育作為基本權的屬性不存在理論上的障礙，因為群眾體育和學校體育都有針對體育設施的需求。

3.1.2 與體育間接相關的條款的分析

再來看與體育間接相關的條款，人權條款作為兜底條款賦予了國家保護人權的一般義務，體育權可以被其抽象地涵蓋；結社條款可以擴展到公民組織和參加體育社會組織的權利；人身自由條款保護公民可以自由地參加體育鍛煉和自由地選擇體育項目的權利；勞動權條款可以用來保護職業(yè)運動員的合法權益；休息權條款用來保護公民能夠開展體育鍛煉的時間和設施；文化權條款可以保護運動員在競技運動中所享有的知識產權。從這些條文來看，似乎都可以涵蓋體育權利的內容，這樣，體育就不能作為一項基本權了。

一般而言，基本權都是本源性的權利，如果一項權利能夠從其他權利中推導出來，這項權利就喪失了基本權的特性。不能因為一項權利的子權利散見于其他條款中，就推論需要一項基本權來實現(xiàn)對各個子權利的收攏，這實則是立法需要解決的問題?？扇繇樦鴳椃l文的邏輯，就必然要得出“體育不是基本權”的主張。

然而，憲法中為什么又要規(guī)定體育條款呢？現(xiàn)代立憲主義要求，憲法應該盡量避免使用政策性的條款，應該更多的使用權利話語。從體育條款與受教育權的關聯(lián)看，體育本來可以規(guī)定在憲法的基本權利章節(jié)中，可是卻規(guī)定在總綱中。通常這樣的規(guī)定都有其現(xiàn)實的考慮，即社會權都有其實現(xiàn)的成本。經濟社會文化權利作為社會權，都仰賴國家的財政投入，如果國家財政投入不足，權利的實現(xiàn)都是空話。憲法文本中若過多地規(guī)定不能實現(xiàn)的社會權，這部憲法就成了不能充分實施的“名義憲法”。體育若作為基本權，顯然屬于社會權的一種，它主要依靠國家投入資金建設公共體育設施，而這在目前競技體育體制的背景下顯然是很難實現(xiàn)的。可見，目前在憲法上還不能得出體育是基本權的主張。

3.2 賦予體育作為一項基本權的意義

若要賦予體育作為基本權的地位，這就需要更加深入考察體育在憲政框架下的特殊意義以及體育的制度安排。這包括兩個方面:第一，體育對于中國人的意義；第二，理應充分認識群眾體育對于競技體育發(fā)展的意義。

3.2.1 體育對于中國人的意義

中國的近代史，是一段飽受屈辱的歷史。如何救亡圖存，是當時的清政府和知識界迫在眉睫的大事。為此，以林則徐、魏源為代表的知識分子通過譯介西學，睜眼看世界；而以奕昕、曾國藩、張之洞等人為代表的洋務派則通過引進西方先進技術富國強兵。中國人強兵、強種、強國的體育觀念，最初來自于洋務派對西洋體操（即現(xiàn)代體育）的粗淺認識。洋務派在“中體西用”的思想指導下，開始編練新式軍隊，創(chuàng)辦最早的軍事學堂，興辦最早的軍事國防工業(yè)和民族工業(yè)，并向海外選派留學生，在這一過程中，引進了西洋體操［16］。關于體育與強國的關系，時人多有論述，嚴復在《原強》、康有為在《大同書》、蔡鍔在《軍國民篇》、梁啟超在《新民說》中都有闡釋。而當時的學校體育也秉持這一觀念，如1904年清政府頒布的《奏定學堂章程》就明確規(guī)定各學堂一體練習兵式體操，以肄武事。

這些思想和實踐深深影響了青年時期的毛澤東。在其《體育之研究》中，開篇即道出了寫作此文的原因，“國力苶弱，武風不振，民族之體質日趨輕細，此甚可憂之現(xiàn)象也”。該文用心良苦，即是用體育喚醒人民的斗志，通過強身健體，讓個體自立、讓民族自強。毛澤東的體育思想延綿發(fā)展，最后反映在憲法之中。憲法規(guī)定體育:一方面可以喚醒民族記憶，提升民族凝聚力，而這就是中華體育精神的核心所在。在一個積貧積弱的時代，精神的豐富能比物質財富的供給產生更大的效用，體育是中國走向富強的重要保證。另一方面，體育也是展現(xiàn)一個人的精神氣概，實現(xiàn)力量、意志和勇氣升華的過程。不得不說，體育是延續(xù)武力、戰(zhàn)爭等身體對抗的現(xiàn)代過程，西方現(xiàn)代體育的誕生就經歷了一個由武力到表演的轉變過程。16世紀初最流行的是各式各樣的兵器比武、長矛比武和騎馬比武，它體現(xiàn)了貴族階層的一種精神寄托，從而一切戰(zhàn)斗都轉變?yōu)楸硌萘耍?8］。體育作為尚武精神的重現(xiàn)，積極引導中國人的精神氣質，可以延綿和傳承中國人的命脈和文化。

3.2.2 群眾體育是競技體育發(fā)展的基礎

由于歷史的原因，中國發(fā)展體育事業(yè)的路徑逐漸偏向于競技體育。2008年12月17日，國家體育總局公布了《2007年中國城鄉(xiāng)居民參加體育鍛煉現(xiàn)狀調查公報》，調查結論表明，體育鍛煉場地設施的缺乏仍然是影響城鄉(xiāng)居民參加體育鍛煉的主要原因。

從長遠來看，群眾體育發(fā)展不足會嚴重影響到競技體育發(fā)展的基礎?，F(xiàn)有的競技體育體制是由體育行政、運動訓練、運動競賽和財政支持四大系統(tǒng)支撐的，其中，體育人才的培養(yǎng)是一個大問題。目前，競技體育后備人才培養(yǎng)體系主要依賴于各類體育運動學校、競技體育學校、各級各類少兒體校和業(yè)余體育運動學校［13］，可是，專門的體育院校培養(yǎng)競技體育人才的模式已造成了很多問題，因為在校學生主要以體育訓練為主，缺乏一些必要的文化知識和謀生技能，一旦這些人不能從競技體育中獲得應有的回報，則他們的生存成為巨大社會問題。而在群眾體育中培養(yǎng)體育人才已經有了成功范例，如參加廣州2010年亞洲殘疾人運動會的中國代表團總共有448名，分別來自全國31個省、自治區(qū)、直轄市和新疆生產建設兵團，運動員中有公務員、現(xiàn)役軍人、工人、農民、學生、自由職業(yè)者，均為業(yè)余運動員，最后仍然獲得了金牌185枚、銀牌118枚、銅牌88枚的獎牌第一的好成績。

將體育上升到基本權的高度，是為了扭轉群眾體育發(fā)展不足的局面，督促國家更多地發(fā)展體育公共設施，更充分地發(fā)揮群眾的力量，形成各項體育事業(yè)齊頭并進、協(xié)調發(fā)展的局面。

4 余論

“推進國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化”是十八屆三中全會公報的主題之一，從憲法的層面認識體育，推動體育體制改革的發(fā)展，進而影響《體育法》的修改，應該是題中應有之意。雖然《體育法》的修改在《十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃》（2013年12月12日）和《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》（2013年11月12日）中都沒有提及，但是本著研究的精神，還是有必要從憲法的高度先行謀劃。

新中國成立之初，體育管理機構相對簡單。1952年，教育部設置了體育處，作為主管全國學校體育工作的機構。同年又成立了中華全國體育總會，行使體育行政機關的職能。當年底，中央人民政府委員會第19次會議通過《關于增設中央人民政府機構的決議》，決定成立“中央人民政府體育運動委員會”，并由其接管中華全國體育總會。1979年，中國奧委會獲得了在國際奧委會中的合法地位。在體育的機構和組織設置上，存在著教育系統(tǒng)和體育系統(tǒng)的分隔，以及體育組織功能的有效發(fā)揮問題。

就體育基本權的實現(xiàn)而言，體育管理組織的冗余容易導致在提供服務的過程中機構職責不清、資源浪費等現(xiàn)象。在世界范圍內，推進體育組織的整合，提高體育機構、組織的管理效率是發(fā)展趨勢，如英國的文化、傳媒與體育部、法國的體育與自愿組織部、韓國的文化體育觀光部等。而在那些以社會管理為主的國家，如美國1998年通過的《奧林匹克和業(yè)余體育法》確立了美國奧委會作為發(fā)展業(yè)余體育以及參加奧運會的領導地位。

在前文中，從身心一元論的立場綜合利用文義解釋和體系解釋的方法，從認知和身體活動兩個方面界定了體育，在論證體育作為基本權的過程中，特別提到了體育與教育的緊密聯(lián)系，并且指出了目前群眾體育發(fā)展中的困境。一旦將體育作為基本權來理解，認作是每個公民享有的參與體育和從事體育活動的權利，那么，就要打破學校體育和群眾體育之間的二元化，實現(xiàn)二者在公共體育設施上的共享，且競技體育的發(fā)展也應該調整思路。從這個意義上，可以從組織優(yōu)化的角度思考體育法修改中的體制問題。

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