馬明和

（作者系湖北省宜昌市人大常委會內(nèi)務(wù)司法委員會辦公室主任）

地方人大常委會如何對法定職權(quán)范圍內(nèi)的規(guī)范性文件實(shí)施備案審查，其系統(tǒng)理論的研究滯后、完備制度的構(gòu)建滯后、審查技術(shù)的總結(jié)滯后，這可能是履行規(guī)范性文件備案審查之責(zé)的人大常委會機(jī)關(guān)工作人員的普遍感受。我國立法法等有關(guān)法律以及國務(wù)院行政法規(guī)，對規(guī)范性文件備案審查的主體、職責(zé)、程序、法律后果等已作出一些原則性規(guī)定。不少專家學(xué)者為促進(jìn)規(guī)范性文件備案審查制度的實(shí)施也相應(yīng)進(jìn)行了許多解讀闡釋。因此本文不涉足規(guī)范性文件備案審查的“權(quán)力架構(gòu)及運(yùn)行”問題，僅從實(shí)際履行規(guī)范性文件備案審查工作的技術(shù)基礎(chǔ)層面作一些粗淺的探討。

一、規(guī)范性文件審查的核心問題

“文無定式而有格。”規(guī)范性文件作為給人們的行為提供標(biāo)準(zhǔn)和指明方向的，并以成文形式所表現(xiàn)、以一定社會主體的強(qiáng)制力保障實(shí)施的行為規(guī)范結(jié)合體，在文件取向、形式、結(jié)構(gòu)、內(nèi)容和編制技術(shù)上都有相對固定的“式和格”。審查規(guī)范性文件離不開對這些“式和格”的評判，但判斷是非的“功夫”并不在“權(quán)力”狀態(tài)如何，而在對規(guī)范性文件構(gòu)造規(guī)律把握和運(yùn)用的技術(shù)能力。概括起來講，應(yīng)當(dāng)全面把握的有三大核心問題：

一是判斷文本三元邏輯結(jié)構(gòu)的規(guī)范性。即“權(quán)力的設(shè)定”與“權(quán)利的限定”是否平衡；“行為的規(guī)定”與“程序的控制”是否配套；“責(zé)任的界定”與“救濟(jì)措施的交待”是否對應(yīng)。這三元邏輯結(jié)構(gòu)，在現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章的編制上都是相當(dāng)完備的，否則立法機(jī)關(guān)就無法實(shí)現(xiàn)所期待的實(shí)施效果。不享有立法權(quán)的地方國家機(jī)關(guān)制定的規(guī)范性文件，盡管其權(quán)力主體與相對人權(quán)利、管理行為與控制程序、責(zé)任追究與救濟(jì)途徑各不相同，但形成一個(gè)完備的規(guī)范性文本都不能沒有這三元邏輯結(jié)構(gòu)。即使有少數(shù)規(guī)范性文件不宜完整地表現(xiàn)出這三元邏輯結(jié)構(gòu)，但也應(yīng)當(dāng)作出“另有所依”“行有所指”的指向性規(guī)定。

二是判斷文本三種材料運(yùn)用的適當(dāng)性。即文中“原則”的設(shè)定是否能夠統(tǒng)領(lǐng)、覆蓋全篇；文中的“規(guī)則”的編制是否能夠連接、維系全篇并提供了行為標(biāo)準(zhǔn)；文中“概念”的使用是否準(zhǔn)確、一致，通篇無矛盾無歧義。可以說，任何規(guī)范性文件都是由“原則”“規(guī)則”“概念”這三種材料構(gòu)成的。其中“原則”既是文件的“神”“魂”“綱”，又為人們的行為提供導(dǎo)向、指明方向；“規(guī)則”既是文件內(nèi)容的“鏈條”、環(huán)環(huán)相扣，又為人們的行為提供“允禁范圍”和“標(biāo)準(zhǔn)”，對此若再作細(xì)化判別，則應(yīng)當(dāng)分清“規(guī)范性規(guī)則”和“標(biāo)準(zhǔn)性規(guī)則”編制的適當(dāng)性；“概念”是所有文件的基本材料在規(guī)范性文件中使用“概念”的要求必須是“精當(dāng)確切”，同一概念始終用同一詞匯表達(dá)，“涉人”“涉物“涉事”三大概念，對權(quán)力主體和管理相對人來說，都只能有一種確定的解釋。

三是判斷文本三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)把握的科學(xué)性。即文件本身“合法”，與上位法的精神一致，“原則”“規(guī)則”有根據(jù)、有出處，無違法性的“創(chuàng)設(shè)”；文件設(shè)置的所有規(guī)范“合理”，權(quán)力主體、權(quán)利主體公允，符合實(shí)際需要和可能；文件施行“適用”，操作性上基本滿足權(quán)利主體權(quán)益保障和權(quán)力運(yùn)行所需。把握這“三項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)的能力，可以說“功夫”全在文外。判斷其是否“合法”，就必然要對相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行系統(tǒng)搜索和綜合運(yùn)用，而并不只是對照規(guī)范性文件的直接依據(jù)法進(jìn)行檢驗(yàn)；判斷其是否“合理”和“適用”，更需要比文件的制定者“多觀幾面”，“深看幾層”，全方位地作出利弊權(quán)衡。實(shí)際狀況就是如此，許多規(guī)范性文件合法，但放到不同社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的地區(qū)、千差萬別的人文環(huán)境中檢驗(yàn)就不一定合理。即使“合法”又“合理”，實(shí)施條件不成熟、時(shí)機(jī)選擇不恰當(dāng)也很難有操作上的適用性。諸如權(quán)力主體有法定職權(quán)但不一定有充分履職的行為能力，權(quán)利主體有法定權(quán)益但不一定有切實(shí)的保障條件等種種情形，在實(shí)踐中可以說不勝枚舉。一言概之，保證規(guī)范性文件合法、合理、適用，既是規(guī)范性文件制定者的追求，更是規(guī)范性文件審查人應(yīng)當(dāng)“技高一籌”的綜合素質(zhì)要求。

二、規(guī)范性文件審查的必備條件

從基層的實(shí)踐來看，要高質(zhì)高效、無錯(cuò)無漏地實(shí)施規(guī)范性文件審查，至少應(yīng)當(dāng)具備下列條件：

一是有一個(gè)高素質(zhì)的審查班子。起草規(guī)范性文件絕對不能“一支筆”，審查規(guī)范性文件也應(yīng)當(dāng)是由各具專長的多人形成的群體。有擅長研究文件構(gòu)思、結(jié)構(gòu)規(guī)律的，有熟悉法律、法規(guī)、規(guī)章依據(jù)并精通相應(yīng)法理的，有能透徹了解管理對象的過去、現(xiàn)狀及發(fā)展趨勢的，有對語法、邏輯、修辭相當(dāng)精通并能評價(jià)每種表達(dá)的社會效果的，還要有能對“挑出的毛病”再“挑毛病”的。這種班子面對一個(gè)規(guī)范性文件，應(yīng)熟悉文中的權(quán)力主體，了解每一項(xiàng)權(quán)力來源，弄清相關(guān)依據(jù)法之間的關(guān)系，把握文件的基本功能定位，綜觀文件的覆蓋范圍，預(yù)測文件施行的社會效果，最終能夠形成明確、肯定的審查意見。

二是充分了解文件形成的背景情況。地方人大常委會審查規(guī)范性文件，保障其合法、合理、適用，最終目的是要使該文件對某一方面的管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)具有節(jié)制合力。因此，全面、準(zhǔn)確地判斷某一規(guī)范性文件是否具有合法的節(jié)制合力，首先必須充分了解文件形成的背景。其中包括：（1）文件的規(guī)劃立項(xiàng)來源，是黨委決定提出的？是人大代表議案或政協(xié)委員的提案提出的？是法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)？這些都要弄清楚。（2）文件立項(xiàng)規(guī)劃的銜接過程，與上級人大、政府、部門文件立項(xiàng)規(guī)劃的關(guān)系，與本級權(quán)力機(jī)關(guān)通過的國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展計(jì)劃的關(guān)系，與黨和國家有關(guān)專項(xiàng)政策導(dǎo)向的關(guān)系，等等。（3）分析“條件成熟與否”。一看法律、政策導(dǎo)向或規(guī)定是不是已經(jīng)明確，二看實(shí)際狀態(tài)和發(fā)展趨勢是不是已經(jīng)明了，三看“經(jīng)驗(yàn)積累”是不是已經(jīng)公允，四看相關(guān)矛盾是不是已經(jīng)充分暴露。（4）重點(diǎn)弄清“有授權(quán)”和“非禁止”的情況。即該項(xiàng)文件的“依據(jù)法”是“特別授權(quán)”還是“一般授權(quán)”，對文件制定機(jī)關(guān)有限定還是無限定等。若法律法規(guī)只授權(quán)省一級機(jī)關(guān)制定的，市縣級機(jī)關(guān)就不宜先行出臺該規(guī)范性文件。

三是全面梳理文件形成的政策法律依據(jù)和事實(shí)依據(jù)。包括本級過去的現(xiàn)在的相關(guān)文件，現(xiàn)行有效的相關(guān)法律法規(guī)，上級和本級相關(guān)部門的規(guī)范；文件制定機(jī)關(guān)對該文件制定的必要性、可行性論證材料借鑒參考的已經(jīng)成功施行的同類文本；文件形成過程中的重大爭議事項(xiàng)及其利弊分析和評價(jià)結(jié)果；對施行過程中可能出現(xiàn)難題的預(yù)測及解決方案；有關(guān)專家論證、部門會商協(xié)調(diào)、舉行聽證或通過其他方式征求社會公眾意見的材料等等。必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)請規(guī)范性文件起草、審核工作的人員面對面地介紹文件的重大爭議事項(xiàng)、管理成本分析和社會效果預(yù)測、評估情況。

三、規(guī)范性文件審查的重點(diǎn)內(nèi)容

審查規(guī)范性文件無疑是一種嚴(yán)格的法律行為審查規(guī)范性文件具體內(nèi)容的合法性、適當(dāng)性雖然難以窮盡列舉，但著重點(diǎn)還是可以把握的。

依據(jù)維護(hù)國家法制統(tǒng)一和保障文件有效施行的需要來看，一是防止與國家基本法律規(guī)范相悖。審查人往往習(xí)慣于對照文件的上位依據(jù)審查，而忽略國家有關(guān)基本法律規(guī)范。特別是有關(guān)國家機(jī)關(guān)組織法的，有關(guān)民事基本法的，有關(guān)市場主體基本法的有關(guān)社會基本法的，如物權(quán)法、民法通則、公司法、合同法、勞動法、資源法等，實(shí)踐中有些“零售式”的規(guī)范性文件，孤立地看沒有問題，但若放到更大的范圍，更深的層次來檢驗(yàn)，就可能與國家立法目的和宗旨相背離，甚至直接與基本法的原則相違背。尤其是行政管理性規(guī)范性文件，與物權(quán)法、公司法、合同法、勞動法、基層群眾自治組織法撞車的情形屢見不鮮。二是防止權(quán)力主體、權(quán)能不適格和設(shè)置越權(quán)、侵權(quán)性規(guī)則。特別是對市縣級行政機(jī)關(guān)而言，如果沒有特別授權(quán)，就不能創(chuàng)設(shè)非法定的制度，不能創(chuàng)設(shè)普遍涉及公民、法人或其他組織重大切身利益的事項(xiàng)不能規(guī)定司法、社團(tuán)、基層群眾自治組織的權(quán)能，不能賦予或剝奪法定機(jī)構(gòu)、組織的法定權(quán)能，不能規(guī)定市場主體的設(shè)立、分離、合并、解散、破產(chǎn)事項(xiàng)，不能創(chuàng)設(shè)行政許可、行政處罰、行政強(qiáng)制、行政征收、行政處分，不能規(guī)定指定經(jīng)營、壟斷經(jīng)營、專賣行為，不能規(guī)定稅務(wù)、基金、金融、證券、海關(guān)、商檢、外匯等中央專屬權(quán)事項(xiàng)，不能規(guī)定限制、剝奪涉及公民身份資格的事項(xiàng)等。三是防止文件的表達(dá)技術(shù)不適格。規(guī)范性文件必須條理清楚、協(xié)調(diào)嚴(yán)謹(jǐn)、合乎邏輯、簡潔適用；規(guī)范性文件的形式、名稱、正文、獎(jiǎng)懲措施都符合現(xiàn)行法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和國際慣例；規(guī)范性文件中全篇規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)及每一個(gè)規(guī)則的邏輯結(jié)構(gòu)，均應(yīng)當(dāng)完整、普遍適用、明確肯定、環(huán)環(huán)相扣；規(guī)范性文件的文字表述使人一看就懂，容易理解和掌握，不會發(fā)生歧義，禁止使用外國語、地方語、非法定計(jì)量單位，同時(shí)符合人們的思維習(xí)慣和觀察的順序性。四是防止文件的章、節(jié)、條、款、項(xiàng)、目排序含混，給文件的適用者帶來麻煩。一個(gè)規(guī)則不能散編在多條之中；多項(xiàng)規(guī)則應(yīng)當(dāng)分項(xiàng)列舉，補(bǔ)充性規(guī)則或排除性規(guī)則應(yīng)表達(dá)確切；禁止性規(guī)范、義務(wù)性規(guī)范、授權(quán)性規(guī)范絕對分明且與前兩類規(guī)范制裁措施相對應(yīng)這些內(nèi)容看似文件編制者的事，并非是文件審查者的責(zé)，但文件的全部內(nèi)容只能通過文字表述才能成文，一字之差導(dǎo)致是非顛倒是常有的事?？傊?，文件審查機(jī)關(guān)與文件備案機(jī)關(guān)所追求的目標(biāo)本來就是一致的，在文件生效之前使之完備必然使文件制定機(jī)關(guān)和接受備案的機(jī)關(guān)都處于主動的地位。