肖巧平

（作者系湖南師范大學法學院政府法治研究所所長、教授。本文系2011年教育部人文社會科學基金課題“地方人大與其常委會立法權限劃分研究”〔編號11YJA820087〕的階段性成果）

十二屆全國人大常委會立法規(guī)劃中，立法法的修改被列在第一位。而立法法的修改立法權限的劃分又是重點[1]。立法權的劃分涉及多個方面、多個層次。縱向上是中央與地方立法權限的劃分，這其中包括全國人大與地方人大，國務院與地方政府間的立法權限的劃分。橫向上是人大與政府的權限劃分，這既包括全國人大與國務院權限的劃分，也包括地方人大與地方政府的權限劃分。內(nèi)向上，存在著人大與人大常委會之間的權限劃分。本文僅就地方人大與常委會立法權限的劃分談些看法。

一、地方人民代表大會及其常委會立法權限劃分的法律沿革

1979年7月，五屆全國人大第二次會議通過了地方組織法，本法第六條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家的憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。第二十七條規(guī)定，省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會常委會在本級人民代表大會閉會期間，根據(jù)本行政區(qū)域的具體情況和實際需要，在和國家的憲法、法律、政策、法令、政令不抵觸的前提下，可以制定和頒布地方性法規(guī)。以后地方組織法雖然進行了多次修改，但對地方人民代表大會與常委會立法權限的規(guī)定沒有變化。

1982年憲法第一百條規(guī)定：“省、直轄市的人民代表大會和它們的常務委員會，在與上位法不相抵觸的情況下，可制定地方性法規(guī)，報全國人大常委會備案?！?/p>

從上可以清楚看到，憲法和地方組織法是將地方人民代表大會與常委會的立法權捆綁在一起規(guī)定的，對兩者的立法權限沒有進行劃分。盡管地方組織法用了兩個條文分別規(guī)定地方人民代表大會與常委會的立法權，而且，在規(guī)定人大常委會立法權時，增加了一個“在本級人民代表大會閉會期間的要求，但實質上并沒有劃分兩者的權限。因為從形式上看，這部法律在體例上，是將代表大會與常務委員會分別規(guī)定的，其第二章是“地方各級人民代表大會”，第三章是“縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會”，因此，對兩者的立法權用不同的條文規(guī)定，是服從于這個體例的需要。其立法本意并不是要劃分兩者的立法權限。而且從實際上看，“在代表大會閉會期間”并不構成對常委會立法的限制。

2000年的立法法第六十三條第一款對地方人大常委會與地方代表大會的立法權的規(guī)定與憲法的規(guī)定是完全相同的。但是立法法在地方人大及其常委會的立法權限劃分上有很大的突破，主要體現(xiàn)在第六十七和六十八條。六十七條規(guī)定：制定本行政區(qū)域內(nèi)特別重大事項的地方性法規(guī)，應當由該地方的人民代表大會通過；六十八條規(guī)定：地方性法規(guī)案、自治條例和單行條例案的提出、審議和表決程序，根據(jù)中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法……由本級人民代表大會規(guī)定。這兩個法條是到目前為止新中國立法史上唯一的對地方人民代表大會與其常委會立法權限的劃分，具有劃時代的意義。但遺憾的是，除了明確地方性法規(guī)、自治條例和單行條例的制定程序的規(guī)定一定要由代表大會制定外，代表大會與其常委會立法權限劃分，用的是比較模糊的“特別重大事項”。由于“特別重大事項”的模糊性、不確定性，該法關于地方人民代表大會與其常委會立法權限劃分的意義大打折扣。《中共全國人大常委會黨組關于進一步發(fā)揮全國人大代表作用加強全國人大常委會制度建設的若干意見》中對“重大事項決定權”規(guī)定的反思，可以幫助我們分析立法法對“特別重大事項”的規(guī)定。該意見提出：“法律對這項權力（重大事項決定權）的規(guī)定過于籠統(tǒng)和原則。地方組織法對地方人大與地方人大常委會重大事項決定權的規(guī)定，在文字表述上完全相同。而對什么是重大事項、提出重大事項的主體是誰，都沒有界定，哪些事項的討論決定權在代表大會，哪些在人大常委會，難以區(qū)分，致使代表大會和人大常委會在行使重大事項決定權方面存在著缺位和銜接不暢的現(xiàn)象。”同樣，由于“特別重大事項”的太原則、太抽象，其實際的效果也就像“重大事項”一樣，還是不能明確代表大會與常委會的立法權限。

二、明確地方人民代表大會及其常委會立法權限的必要性

（一）實踐證明明確地方人民代表大會及其常委會立法權限很有必要

由于法律對地方人民代表大會及其常委會立法權限沒有明確的劃分，導致在實踐中，地方人民代表大會制定的法規(guī)數(shù)量很少，法規(guī)涉及面很窄，地方人民代表大會制定法規(guī)的修改任務主要由人大常委會承擔；而大量的法規(guī)都由地方人大常委會制定。地方人大的立法權幾乎被人大常委會獨攬。如北京市人民代表大會從2001年到2014年初的時間里沒有立過法。由于人大常委會組成人員少、地域分布和專業(yè)分布不合理、委員兼職的多專職的少等，導致立法的民主性、科學性較差。針對2014年初的北京市人民代表大會通過《北京市人民代表大會代表建議、批評和意見辦理條例》等三個法規(guī)，市人大常委會相關負責人表示，“北京人大有13年沒有履行過立法權了，人代會增加法規(guī)審議議程，是時隔13年后再度行使立法權。”人代會和人大常委會的立法體現(xiàn)的民主程度不一樣，人大常委會是60多人討論審議法規(guī)，但人代會有700多人參與討論，這更能廣泛地匯集表達民意，凝聚社會共識[2]。尤其地方立法中一些涉及代表大會職權的法規(guī)，最終也是由常委會制定。這種做法倒置了本末，不合邏輯[3]。要改變這種狀況，最根本的辦法是由法律明確兩者的立法權限。

（二）明確地方人民代表大會及其常委會立法權限是提高立法質量的要求

經(jīng)過30多年的粗放型立法，解決了我國法律饑渴的問題。到2010年，我國已經(jīng)宣布中國特色社會主義法律體系已經(jīng)建成。隨著法律體系的建成，立法關注的不再是數(shù)量，而是質量。質量才是立法的生命。

粗放型立法確實解決了社會對法律的迫切需求，但這種立法也留下了后遺癥。主要是：有些法律、法規(guī)的條文內(nèi)容只作原則性規(guī)定，缺乏應有的可操作性的內(nèi)容和要求；有些法條文字的字義含糊，“重大事項”“特別重大事項”“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”等常常出現(xiàn)在法條中；有些法律、法規(guī)中的自由裁量權規(guī)定得過多、過大等等這些問題的存在產(chǎn)生了一些不良的后果：一是在法律理解上經(jīng)常引起困惑和爭議；二是在法律執(zhí)行上，使執(zhí)法不能、不愿、不敢執(zhí)行，使得法律成為一紙空文；三是在法制統(tǒng)一上，滋生了選擇性執(zhí)法、差別性司法以及內(nèi)容迥異的下位立法；四是在法律效果上，法律生效后難以實現(xiàn)立法目的；五是在法律信仰上，由于一些法律難以執(zhí)行，被人們看作是好看的花瓶、無用的制度，削弱了公眾對法律的信心和信仰[4]；六是不利于對外交往，妨礙我國的國際貿(mào)易。加入世界貿(mào)易組織后，我國相關法律、法規(guī)、規(guī)章等很可能受到國外或國際機構的審查，粗放型立法是經(jīng)不起嚴格審查的。在國際交往或國家貿(mào)易中，我們在法律方面有不少“軟肋”[5]。基于這些問題，我們不得不重視提高立法的質量。

提高立法質量已經(jīng)成為國家的立法戰(zhàn)略。習近平總書記就說過“不是什么法都能治國，也不是什么法都能治好國；人民群眾對立法的期盼，已經(jīng)不是有沒有，而是好不好、管不管用、能不能解決問題”。張德江委員長也多次提到：增強法律的可執(zhí)行性、可操作性。針對一些法律規(guī)定比較原則、需要制定的配套法規(guī)和規(guī)章過多等問題，強調要科學嚴密設計法律規(guī)范，能具體就盡量具體，能明確就盡量明確，努力使制定和修改的法律立得住、行得通、切實管用[6]。

三、修改立法法，明確地方人民代表大會與其常委會的立法事項的建議

（一）關于明確地方人民代表大會與其常委會立法事項的基本思路

第一，不宜將代表大會的立法事項全部框在“特別重大事項”里面

學術界在提到我國立法權限劃分時，有些會提到要進一步劃分地方人民代表大會與其常委會的立法權，而建議基本是對立法法中的“特別重大事項”細化，列舉基本的事項。如曹康泰列舉的“特別重大事項”包括規(guī)范人民代表大會及其常委會職權的事項、對本行政區(qū)域內(nèi)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展以及行政管理有重大、長期影響的事項；嚴重影響公民權利和利益的事項；常務委員會認為應當提請代表大會制定地方性法規(guī)的其他特別重大的事項[7]。

崔卓蘭等在理解立法法第六十七條時，提出地方人民代表大會至少應當就下列事項立法：一是涉及地方權力機關依法行使職權的事項，如人民代表大會和常務委員會的工作程序、地方性法規(guī)的制定程序、人民法院和人民檢察院的工作程序等；二是涉及本行政區(qū)域內(nèi)的帶有全局性、根本性并且特別重要的事項，如計劃生育、義務教育等。其他事項，如果地方人民代表大會根據(jù)本地區(qū)的特殊情況，認為是本地區(qū)需要重點解決的問題，也可以制定地方性法規(guī)[8]。筆者認為重大事項決定權是一項特指了的權力，是除立法權、任免權等以外的一項權力。最直接的理由就是憲法和地方組織法的規(guī)定。在這些規(guī)定了重大事項決定權的法律中，明確地把重大事項決定權與立法權、任免權、監(jiān)督權分列。

筆者認為，在修改立法法關于地方人民代表大會與其常委會的立法權劃分時，不要局限在“特別重大事項”上做文章，而要從科學性的角度，重新作出規(guī)定。因為“特別重大事項”不能涵蓋人民代表大會立法的所有事項，也即有些事項不好涵蓋在“特別重大事項”之中。

立法法的“特別重大事項”來源于“重大事項”。“重大事項”的直接淵源是憲法第一百零四條。除憲法外，地方組織法也提到了重大事項。依據(jù)這些法律的規(guī)定，人大就享有了重大事項決定權。學術界對重大事項決定權有不同的看法[9]。但筆者認為重大事項決定權是一項特指了的權力，是除立法權、任免權、監(jiān)督權等以外的一項權力。因此，特別重大事項也是特指了的權力，不包括立法權等。因此，不能把立法權的事項當成特別重大事項。而且，立法法是在“特別重大的事項”之外，用另一個條文規(guī)定了地方立法程序要由人民代表大會制定法規(guī)。

所以，修改立法法中地方人民代表大會與其常委會的立法權限時，不應該把人民代表大會的立法事項全部歸結到“特別重大的事項”中，而應該依據(jù)事項的性質分別作出規(guī)定。即至少不應該把人民代表大會與常委會職權方面的事項框入“特別重大的事項”之中，而應單列。

第二，如何細化“特別重大事項”

前面筆者提到，重大事項是特指了的事項，是一項獨立的職權，與立法權、任免權、監(jiān)督權是分開的。特別重大事項是重大事項中特別重要的那部分，因此，立法法還是要保留特別重大事項由代表大會制定地方性法規(guī)的規(guī)定。

如何規(guī)定特別重大事項？怎么界定特別重大事項？

從目前的理論研討、實踐做法、法規(guī)規(guī)定看，有以下幾種方式：

一是列舉。如上所述，曹康泰、崔卓蘭、朱力宇等通過列舉的方式將特別重大事項進行了界定又如《黑龍江人民代表大會及其常務委員會立法條例》《山西省地方立法條例》《西藏自治區(qū)立法條例》都對特別重大事項進行了列舉。這是最常用的方法。

二是采用類比方法來確定。劉將認為，當一個事項在全國被認為是重大事項而由全國人代會通過立法時，地方也宜由人代會通過相關實施立法這也是發(fā)揮地方人代會立法作用最可行的方式[10]。

三是由代表大會確定?！侗本┦兄贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)條例》規(guī)定，特別重大事項由市人民代表大會主席團認定。

第二種方法從理論上看，似乎是可行的。但從實踐情況來看，并不能完全解決問題。因為從法律上看，全國人民代表大會與其常委會的立法事項本身也沒有得到明顯的區(qū)分；從立法實踐看，全國人民代表大會與其常委會兩者在立法事項方面比較亂。有些性質和重要性差不多的法律，一部分是由全國人大制定的，而另一部分卻是由全國人大常委會制定的。這種狀況在立法法之前比較嚴重。比如工會法由全國人大制定，勞動法卻由全國人大常委會制定；繼承法由全國人民代表大會制定，而收養(yǎng)法由全國人大常委會制定；義務教育法由全國人大制定，高等教育法卻由全國人大常委會制定。但立法法實施之后，仍然沒有徹底改變，如行政處罰法由全國人大通過，而行政許可法、行政強制法以及國家賠償法卻是由全國人大常委會通過等等。還有一點很重要，那就是，地方特別重大的事項具有地域性。如對地方影響特別重大的工程項目、對當?shù)厝嗣裆钣刑貏e重大影響的決策等。所以，這不是一個完整的方案，但可以作為地方特別重大事項立法參考的一個因素。當然，如果全國人大與其常委會的立法權限明確、具體了，這也不失為一個可操作的方案。

對于第三種方法，當時的北京市人大常委會副主任梁國尚是這樣解釋的：具體的認定實際上就是大會主席團在對提請大會審議的法規(guī)案，研究是否列入會議議程時，對其中屬于規(guī)定特別重大事項的立法項目，加以認定。實踐中可能主要是以下兩種情況:一方面，由常委會提請代表大會審議的法規(guī)案，除法律規(guī)定應當由代表大會制定法規(guī)的事項和規(guī)范代表大會自身活動的事項外，一般應是屬于規(guī)定特別重大事項的立法。對于常委會提出的作為規(guī)定特別重大事項的法規(guī)案，盡管已經(jīng)過常委會會議討論決定，但依照法定程序也必須由大會主席團最后認定。另一方面，除常委會之外的其他提案人向大會提出的法規(guī)案，有的可能是屬于特別重大事項的立法，有的也可能是對其他事項的立法。對此，大會主席團需要加以鑒別，凡是屬于規(guī)定本行政區(qū)域特別重大事項的法規(guī)案，應當列入大會會議議程進行審議，對其他的法規(guī)案，可以列入大會會議議程進行審議，也可以區(qū)別情況作其他處理[11]。

但這里有一個問題，就是如果應該屬于特別重大的事項，而常委會沒有提請代表大會審議，該怎么辦？前面有大量的數(shù)據(jù)說明，一些屬于特別重大事項的立法都是常委會“代勞”了。北京市人民代表大會13年里沒有立過法。難道是這13年，北京市沒有夠得上“特別重大”的事項？所以，該方案還是不能解決代表大會與其常委會的立法權限，它是建立在常委會的“自覺”上為前提的，從某種意義上講，它把特別重大事項的決定權最終還是交給了常委會。因為，在以上兩種情形中，由常委會之外的其他提案人向大會提出的法規(guī)案能夠成為特別重大事項的可能性微乎其微。

當然，我們可以拋開這種“一事一決”的方式，設計另一方法，即由代表大會“捆綁決定特別重大事項”，就是代表大會專門就什么是特別重大事項作出決定。而這樣與在立法條例中作出規(guī)定，沒有什么區(qū)別。所以，這也不是周全的方案。

因此，筆者認為第二、第三種模式有比較明顯的缺陷，不是最好的方案。首選模式是對特別重大事項進行列舉。然后，再用一個兜底性的規(guī)定來彌補列舉不周延可能出現(xiàn)的問題。

（二）細化地方人民代表大會與其常委會立法事項的具體設想

第一，明確規(guī)定人民代表大會職權事項的立法由人民代表大會立法。如代表大會的議事規(guī)則、代表議案、建議、意見、批評的提出和辦理；討論、決定重大事項；代表的考核等方面的法規(guī)都應由代表大會制定?？紤]到代表大會和常務委員會的實際立法能力，可以在此基礎上，進一步規(guī)定代表大會可以授權常委會就代表大會職權事項立法。但要體現(xiàn)代表大會自己立法是首選，授權常委會立法是補充和例外。

第二，規(guī)定常委會行使職權的重要事項應該由代表大會制定法規(guī)。如常委會討論、決定重大事項的規(guī)定；議事規(guī)則；常委會工作條例等。完全屬于常委會自身的內(nèi)部事項，如常委會組成人員的考核、常委會工作機構的設置等，可以由常委會自身決定。

第三，規(guī)定人大常委會和專門委員會在立法審議中爭議重大的問題可以提交代表大會決定。立法審議中發(fā)生重大爭議，說明分歧巨大、難以決斷。與其少數(shù)人爭議不斷、甚至擱置審議，還不如讓更多的人來決斷?！岸鄶?shù)人智慧優(yōu)越于少數(shù)人智慧”雖不能說是絕對的真理，但卻是基本的事實。

第四，明確下列事項為特別重大事項，由代表大會制定法規(guī)。一是本行政區(qū)域內(nèi)政治、經(jīng)濟、教育、科學、文化、衛(wèi)生、環(huán)境和資源保護、民政、民族等工作中涉及全局的、有重大和長期影響的事項二是嚴重影響公民權利和利益的事項；三是其他特別重大的事項。

注釋：

[1]《爭議立法法修改》，法制日報社、法治周末網(wǎng)http∶//www.legalweekly.cn/index.php/Index/article/id/3951。

[2]《北京市人大將首試網(wǎng)絡直播審議發(fā)言13年來首次行使立法權》，http∶//politics.people.com.cn/n/2014/0112/c1001-24090983.html，人民網(wǎng)。

[3]參見肖巧平：《省級地方人民代表大會立法事項評述》，載《人大研究》2013年第3期。

[4]參見梁超：《宜粗不宜細的立法原則應修改》，載《學習時報》2012年1月9日第5版。

[5]2009年1月26日，WTO公布了“美國訴中國知識產(chǎn)權保護和執(zhí)行相關措施”一案專家組報告，該報告裁決中國部分敗訴。案件專家組報告最為突出的特點是，WTO對于案件中涉及爭端的我國國內(nèi)相關法律、行政法規(guī)、司法解釋、執(zhí)法措施等均予以全面審查并作出相應法律評判，這意味著我國的立法、司法和行政措施要在具體案件中接受WTO的全面檢驗。WTO專家組通過審查，發(fā)現(xiàn)諸多立法技術問題。這些問題往往導致我們被動的局面。

[6]參見2014年全國人大常委會工作報告。

[7]參見曹康泰：《中華人民共和國立法法釋義》，中國法制出版社2000年5月版。

[8]參見崔卓蘭、于立深、孫波、劉福元：《地方立法實證研究》，知識產(chǎn)權出版社2007年版；朱力宇：《地方立法的民主化與科學化問題研究——以北京市為主要例證》，中國人民大學出版社2011年4月版。

[9]對于重大事項決定權與其他四權的劃分主要有以下幾種觀點：一是決定權核心說。這種觀點把決定權視為地方人大及其常委會最重要、最根本的職權，處于核心地位，其他權力都是決定權的派生形式和重要保障。二是四權交叉說。認為，人大四權的劃分不具有絕對性，是相互交叉的既有聯(lián)系又有區(qū)別。三是四權并列說。認為重大事項決定權和其他三權有著明確的界分，和其他三權是并列的關系。

[10]劉將：《地方人民代表大會立法情況分析》，載《北京人大》2011年第1期

[11]梁國尚：《對特別重大事項立法問題的審視與思考》，載《法學雜志》2001年第4期