中圖分類(lèi)號(hào)：D90 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

摘要：哈特先生的《法律的概念》一書(shū)是分析法學(xué)的代表作，其中許多觀點(diǎn)建立在對(duì)先前學(xué)說(shuō)的批判的基礎(chǔ)上，然后加以升華 ，最終形成了這篇著作。從本書(shū)中可以看到一種觀點(diǎn)即：法律就是法官所說(shuō)的。本文筆者將對(duì)這一觀點(diǎn)談一下自己的理解。

關(guān)鍵詞：法律的概念；分析法學(xué)；法律就是法官所說(shuō)

我理解“法律就是法官所說(shuō)的”這句話(huà)體現(xiàn)了以?shī)W斯丁為代表的預(yù)測(cè)輪的觀點(diǎn)，同時(shí)這句話(huà)的意思是在經(jīng)過(guò)法官或者法院適用后，法規(guī)才能真正稱(chēng)為法律。我認(rèn)為這一看法是不準(zhǔn)確的，結(jié)合哈特的承認(rèn)規(guī)則理論對(duì)這一看法的不合理性可以做出解釋。

（一）、在本書(shū)第一章中哈特就提到了“對(duì)法院將要做什么的預(yù)言……即我之所謂法律”，毋庸置疑，懲罰的可預(yù)測(cè)性是法律規(guī)則的一個(gè)重要方面；但若以為這種可預(yù)測(cè)性足以透徹地說(shuō)明一條社會(huì)規(guī)則的存在意味著什么，或說(shuō)明規(guī)則本身所包含的那種“必須”或“應(yīng)該”的要素，就令人難以接受了。哈特認(rèn)為規(guī)則實(shí)際上以某種方式——預(yù)測(cè)論全然無(wú)法解釋的方式——被包含在這種活動(dòng)中，對(duì)于法官來(lái)說(shuō)，在實(shí)施懲罰時(shí)，他以規(guī)則為指南，以對(duì)規(guī)則的違犯為懲罰違法者的根據(jù)和正當(dāng)理由，他并沒(méi)有把規(guī)則看成是一個(gè)關(guān)于他和其他人可能懲罰違法行為的聲明，雖然一個(gè)旁觀者可能這樣認(rèn)為，但規(guī)則的可預(yù)測(cè)性方面與法官的目的是不相干的，而規(guī)則所具有的指南和正當(dāng)理由地位，對(duì)他來(lái)說(shuō)才是實(shí)質(zhì)所在。

從哈特這一段的論述當(dāng)中可以看出“法官所說(shuō)的就是法律”這種說(shuō)法，在旁觀者來(lái)看可能是這樣的，但對(duì)于法官來(lái)時(shí)，情況并不如此，法官所關(guān)心的是法規(guī)所具有的指南和正當(dāng)理由地位。

（二）、在本書(shū)第三章和第四章中哈特提出了兩個(gè)問(wèn)題，分別是習(xí)慣是不是真正的法律的問(wèn)題以及若干世紀(jì)以前頒布的法律今天可能仍然是法律。對(duì)于這兩個(gè)問(wèn)題的解答可能得出了“法律就是法官所說(shuō)”這一結(jié)論，但是哈特對(duì)此給予了批評(píng)。

在關(guān)于習(xí)慣是不是真正的法律的這個(gè)問(wèn)題上，有人認(rèn)為在法院把他們適用于特定案件之前，這種規(guī)則只是習(xí)慣，絕不是法律。當(dāng)法院適用他們，并依照他們下答了生效的命令時(shí)，這些規(guī)則才第一次得到承認(rèn)?？梢愿缮娴闹鳈?quán)者默示命令其臣民遵守法官在先已存在的習(xí)慣之上“形成的命令”。對(duì)于這種觀點(diǎn)，哈特提出了兩種批評(píng)：一是習(xí)慣規(guī)則被用于訴訟之前不具有法律地位并非必然的情況。二是當(dāng)習(xí)慣是法律時(shí)，其法律地位應(yīng)歸因于主權(quán)者的默示命令，對(duì)此的批評(píng)是即使人們承認(rèn)被法院實(shí)施于特定案件之前，習(xí)慣不是法律，那就有可能把主權(quán)者未予干涉當(dāng)做規(guī)則應(yīng)被遵守之意志的默示么？對(duì)此哈特進(jìn)一步提問(wèn)那么，對(duì)習(xí)慣的法律承認(rèn)到底在于什么呢。

對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答，哈特想說(shuō)明的是習(xí)慣在被法院適用之前也可能是法律。

在關(guān)于若干世紀(jì)以前頒布的一個(gè)法律今天可能仍然是法律這一問(wèn)題（巫術(shù)法的例子）。也有說(shuō)法認(rèn)為這樣的法律在被法院適用之前不是法律。但是哈特指出無(wú)論是維多利亞時(shí)代的法規(guī)還是女王議會(huì)現(xiàn)在通過(guò)的法律，他們都是法律，在今日應(yīng)該具有相同的法律地位，即使他們所適用的的案件出現(xiàn)在法院之前，在這種案件出現(xiàn)時(shí)，法院對(duì)兩種法律時(shí)平等適用的，在這兩種情況下，都不是他們被法院適用之后才成為法律。他們作為法律的地位歸于如下事實(shí)：它們是由根據(jù)現(xiàn)在的接受規(guī)則，其立法活動(dòng)具有權(quán)威型的人們制定，而與這些人仍活著或已死去無(wú)關(guān)。

對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答哈特意在指明，幾世紀(jì)前的法律在被法院使用前也是法律。

（三）、以上三個(gè)例子說(shuō)明了法官關(guān)心的是法規(guī)所具有的指南作用和正當(dāng)理由地位，并非法規(guī)再被法院實(shí)際運(yùn)用之前不是法律，也即“法官所說(shuō)的即是法律”這種說(shuō)法是不對(duì)的，然而對(duì)這一問(wèn)題的解答從根本上來(lái)說(shuō)仍應(yīng)求助于”承認(rèn)規(guī)則“。

在哈特的學(xué)說(shuō)中，第一性規(guī)則和第二性規(guī)則的結(jié)合構(gòu)成了法律制度的中心 。其中承認(rèn)規(guī)則在第二性規(guī)則中處于基礎(chǔ)地位，承認(rèn)規(guī)則是對(duì)第一性規(guī)則中不確定性這一缺陷的補(bǔ)救。哈特指出，凡是這樣一個(gè)承認(rèn)規(guī)則被接受的地方，就為私人和官員提供了確認(rèn)主要義務(wù)規(guī)則的權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)。承認(rèn)規(guī)則在簡(jiǎn)單的國(guó)王一世情景中確認(rèn)法律的唯一標(biāo)準(zhǔn)將是簡(jiǎn)單的引證國(guó)王一世頒布法律的事實(shí)，然而在一個(gè)有各種不同的法的淵源的現(xiàn)代法律制度中，承認(rèn)規(guī)則是比較復(fù)雜的，通常包括了成文憲法、立法機(jī)關(guān)制定的法律和司法判例。多數(shù)情況下，通過(guò)把這些標(biāo)準(zhǔn)排列為相應(yīng)從屬和優(yōu)先的次序的方法，對(duì)可能發(fā)生的沖突作出規(guī)定，因此，在英國(guó)的制度中，普通法是從屬于制定法的。接著哈特進(jìn)一步說(shuō)明了，全部法律基本上或?qū)嶋H上是立法的產(chǎn)物，在英國(guó)的法律制度中，習(xí)慣和判例從屬于立法，因?yàn)榱?xí)慣法規(guī)則和普通法規(guī)則可能被法規(guī)剝奪其法的資格，然而，他們之所以具有法的資格，不是依靠立法權(quán)“默許地“行使，而是依靠一個(gè)承認(rèn)規(guī)則的認(rèn)可，承認(rèn)規(guī)則給予他們這種雖然是從屬的但卻是獨(dú)立的地位。

這句話(huà)說(shuō)明了法規(guī)之所以是法律不是因?yàn)榉ㄔ哼m用后，立法機(jī)關(guān)默許才成為法律，而是因?yàn)橛幸环N承認(rèn)規(guī)則的存在。也就是說(shuō)看似是是法院適用之后法律才能夠稱(chēng)之為法律，也就是說(shuō)法院通過(guò)承認(rèn)規(guī)則來(lái)適用法律，”……就是法“這種表達(dá)不僅可以出自法官之口，也可以出自普通人之口，只不過(guò)法院的適用與其他人的使用是不同的，因?yàn)榉ㄔ涸谶@種基礎(chǔ)上得出一個(gè)結(jié)論——一個(gè)特定規(guī)則已被適當(dāng)?shù)拇_認(rèn)為法的時(shí)候，他們的宣布就具有其他規(guī)則授予的特殊地位。真正使法規(guī)成為法律的其實(shí)是承認(rèn)規(guī)則的存在，只不過(guò)是通過(guò)法官之口表達(dá)出來(lái)罷了，至于為什么法官宣布具有這種權(quán)威性，實(shí)際上是因?yàn)榉ü俦皇谟柽@種特殊地位了。

接著哈特進(jìn)一步指出當(dāng)我們考慮法官關(guān)于一個(gè)特定的規(guī)則是有效的這種陳述，是如何在司法判決中起作用時(shí)，預(yù)測(cè)輪的錯(cuò)誤立即顯現(xiàn)出來(lái)，因?yàn)樵谧鲞@樣一個(gè)陳述時(shí)，雖然法官是在假定而不是在陳述這一制度的一般實(shí)效，但很明顯他不是在預(yù)測(cè)自己的或其他官員的行為。他所作出的一個(gè)規(guī)則是有效的陳述屬于內(nèi)在陳述，他承認(rèn)該規(guī)則符合該法院確認(rèn)什么是法的標(biāo)準(zhǔn)，他構(gòu)成了該法官的判決的理由的一部分，而不只是一個(gè)預(yù)言。

通過(guò)這段的論述，哈特再一次批評(píng)了預(yù)測(cè)輪的觀點(diǎn)，從預(yù)測(cè)輪與承認(rèn)規(guī)則的沖突中便可看出“法律即是法官所說(shuō)的“這一說(shuō)法的不合理性。

綜上，我認(rèn)為“法官所說(shuō)的即是法律“這種說(shuō)法是不準(zhǔn)確的，按照哈特的學(xué)說(shuō)，真正使法規(guī)成為法律的是由于承認(rèn)規(guī)則的存在，并不是因?yàn)槿藗儗?duì)法官將要做什么的預(yù)言，也不是沒(méi)有經(jīng)過(guò)法官的適用就不是法律，事實(shí)是法官被授予運(yùn)用這種承認(rèn)規(guī)則的特殊的權(quán)威地位，以通過(guò)承認(rèn)規(guī)則來(lái)確定法規(guī)作為一種指南和正當(dāng)理由的法律地位。

作者簡(jiǎn)介：黃強(qiáng)（1993-），男，漢族，吉林人，法學(xué)本科，單位：吉林大學(xué)法學(xué)院。