劉亞昌, 王 超

(1.河北省滄州市人民檢察院， 河北 滄州 061001；2.中國建設銀行河北省分行， 石家莊050000)

逮捕是強制措施中對人身自由與權利克減最為嚴厲的一種，刑事司法出于人權保障的憲政理念，明確規(guī)定了逮捕適用中的必要性條件，其目的就在于防止偵查機關提請(報請)逮捕權的濫用。在1996年《刑事訴訟法》的基礎上，修訂后的《刑事訴訟法》在逮捕必要性的規(guī)定上進行了修改與完善，具有實際的進步意義。但是，結合具體司法實踐，筆者認為僅有逮捕必要性規(guī)定并不能保證適用逮捕措施的妥當性。合適的做法是引入逮捕必要性證明機制，對偵查機關提請(報請)逮捕過程進行刑事訴訟監(jiān)督。通過權力制衡，達到保證人權與打擊犯罪相協(xié)調的司法目標。

一、相關文獻回顧

《刑事訴訟法》修訂實施前，司法實踐中，我國逮捕權運行的整體狀況堪憂。一方面，多年來我國的審前羈押率一直居高不下。根據(jù)統(tǒng)計，從1991年到2011年的21年，平均審前羈押率為91.1%。有7個年份檢察機關批準、決定逮捕的人數(shù)多于起訴人數(shù)。進入到2010年以后審前羈押率才開始低于80%，但仍高于70%。[1]另一方面，無必要逮捕卻批準(決定)逮捕案件比率一直高位運行。以判處自由刑與逮捕人數(shù)比率為例，2002—2009年全國法院判處被告自由刑(含徒刑以上刑罰及拘役)與逮捕人數(shù)之比分別為：70%、74%、69%、70%、70%、69%、72%、72%，綜合8年數(shù)據(jù)，判處自由刑人數(shù)與逮捕人數(shù)的平均比為：71%[1]。至少可以得出，有近三成的案件無逮捕必要。雖然修訂前的《刑事訴訟法》明確規(guī)定了逮捕必要性要件，但是逮捕必要性審查的弱化甚至虛置導致了上述我國逮捕率居高不下,捕后輕刑化嚴重的狀況。

為了避免司法實踐中出現(xiàn)上述情況，《刑事訴訟法》修訂前，一些學者和實務界人士進行了理論探索①。普遍認為由于逮捕必要性審查的形同虛設、功能的異化以及因為法律規(guī)定的模糊而造成理解、適用混亂，從而導致了錯捕、濫捕等情況。在此基礎上，分別提出了逮捕必要性認定“聽證模式”[2]、 “準司法化、類型化、明確化、延伸化”的審查模式[3]、“司法審查模式”[4]的基本構想。針對未成年犯罪嫌疑人的特點，更有學者提出了以案例指導為核心的逮捕必要性證明制度。

《刑事訴訟法》修訂后，逮捕及其必要性條款進行了較大幅度的修改。為了避免錯捕、濫捕等重現(xiàn)和反復，部分學者和實務界人士投入了更大的精力和熱情進行研究②。在此基礎上，提出了一些建設性意見和建議。典型的有“從加強逮捕必要性證據(jù)提供、提高審查公開性及建立案例指導制度等方面來加以規(guī)范逮捕必要性審查”[5]。更有論者進一步指出，“借此機會，可以考慮逮捕程序的改革，主要方向是使其適度的司法化，在一定程度上實現(xiàn)相對中立性、公開性、對審性、以及審、批統(tǒng)一性的要求”[6]。通過構建“維護控辯雙方的權利、義務平等，使雙方能夠在程序運作過程中，充分表達各自觀點、發(fā)表辯論，為裁判者提供充足的心證素材”的正當化程序，促成逮捕程序的訴訟化[7]。統(tǒng)合現(xiàn)有專家學者觀點，不難發(fā)現(xiàn)強化證據(jù)支持，提高審查公開性、參與性，確保公信力的“準司法審查”程序應當成為今后認定逮捕必要性的趨勢和不二選擇。

其實從域外先進立法例來看，逮捕必要性(羈押必要性)均為聲請逮捕(羈押)的必要條件。對包括逮捕必要性(羈押必要性)在內的逮捕(羈押)事項進行司法審查，也是法定事項。如美國的“令狀原則”、日本的“法官處分原則”、我國臺灣地區(qū)的“法官保留原則”等[8]，均通過確立第三方裁決原則、言辭審理原則，在充分保障犯罪嫌疑人權利的基礎上，以證據(jù)證明方式判斷、裁決包括逮捕必要性(羈押必要性)的逮捕(羈押)事項是否成立。以我國臺灣地區(qū)為例，“聲請羈押必須合乎犯罪嫌疑重大、有羈押原因且有羈押必要等三要件，始能準予羈押”?！耙勒兆杂勺C明之要求，對于羈押的三要件，若已證明至令法院相信‘很有可能如此’的程度者，即判定合乎要件。”[9]

對比發(fā)現(xiàn)，國內的相關研究尚未達到域外如此精細之程度。雖然部分國內學者提出了“司法審查”或“準司法審查”模式，但是如何運行，或者失于粗疏，或者根本未做探討，如關于逮捕必要性的證明對象、證明標準鮮有論者。加之，《刑事訴訟法》相關條款的修改，導致部分法律概念尚有不明之處，如逮捕必要性的內涵、社會危險性和逮捕必要性的關系等。又或在現(xiàn)有法律體系內如部分學者主張的“確立法院統(tǒng)一司法審查模式”[10]是否妥當?shù)龋嬖谝蓡枴，F(xiàn)有理論及學說未能給出正解。針對上述問題，筆者嘗試理清社會危險性、逮捕必要性內涵及邏輯關系，對目前學界的研究進行了補充?；诖侗匾允菍Ψ缸锵右扇松鐣ｋU性和基本權利的綜合價值衡量的論斷，筆者認為犯罪嫌疑人是否具有逮捕必要性是事實之于規(guī)范的問題。是否合于規(guī)范標準，從人權保障理念及正當程序原則出發(fā)，應當通過論證式的模式(證明)進行。以此為進路，筆者提出了逮捕必要性的具體證明問題，包括證明對象、證明標準以及舉證責任等具體問題，從而彌補了現(xiàn)下研究的不足。進而在現(xiàn)有憲法、法律框架下探討符合我國國情的“準司法審查模式”，這種探討有效克服了理論探討與司法實踐相脫節(jié)的窘境，便于司法實踐的轉化。

二、修改后的《刑事訴訟法》對逮捕必要性的規(guī)定及其疑問

(一)新《刑事訴訟法》對逮捕必要性的規(guī)定

1.一般規(guī)定

修改后的《刑事訴訟法》第79條第一款規(guī)定：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的犯罪嫌疑人、被告人，采取取保候審尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的，應當予以逮捕?！睂Ρ?996年《刑事訴訟法》，新《刑事訴訟法》在表述上首先將“采取取保候審、監(jiān)視居住等方法，尚不足以防止發(fā)生社會危險性”修改為“采取取保候審尚不足以防止發(fā)生下列社會危險性的”。其次將“有逮捕必要的”刪除。再次將“社會危險性”細化。復次進一步完善了逮捕的適用條件。最后進一步理順取保候審、監(jiān)視居住與逮捕的關系。

監(jiān)視居住與取保候審都是對犯罪嫌疑人、被告人限制人身自由的強制措施，在限制自由的程度上有很大不同。但是1996年《刑事訴訟法》卻規(guī)定了相同的適用條件，其本身就不符合“比例原則”。修改后的《刑事訴訟法》將監(jiān)視居住定位于減少羈押的替代性措施，并且規(guī)定了不同于取保候審的適用條件。這樣就構建起比例原則下的強制措施適用體系：

2.徑行逮捕、“轉捕”規(guī)定

新《刑事訴訟法》第79條第二款對徑行逮捕進行了規(guī)定，即：“對有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處十年有期徒刑以上刑罰的，或者有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，曾經故意犯罪或者身份不明的，應當予以逮捕。”

根據(jù)該條第三款，“轉捕”規(guī)定是指“被取保候審、監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人、被告人違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重的，可以予以逮捕”。

(二)新法條在理解適用中的疑問

新《刑事訴訟法》(《刑事訴訟法》以下簡稱《刑訴法》)對逮捕及必要性條件進行了完善，但是在具體理解與適用中存在以下疑問：一是對比1996年《刑訴法》，新《刑訴法》刪除了“有逮捕必要的”一句，是否意味著在逮捕過程中不再進行逮捕的必要性考量，即：只要認為存在社會危險性就應當予以逮捕？新《刑訴法》第79條第一、二、三款分別規(guī)定了三種不同的逮捕情形，如果僅把“采取取保候審等強制措施尚不足以防止發(fā)生社會危險性”作為逮捕必要性認定的話，是否意味著在第二、第三兩種情形下不需要進行逮捕必要性考量。二是社會危險性和逮捕必要性的關系是怎樣的。三是社會危險性和逮捕必要性如何認定。在新《刑訴法》頒布前，逮捕必要性考量在“司法實踐中被歪曲、被濫用的現(xiàn)象十分普遍。有的偵查人員和檢察官認為，任何一個犯罪嫌疑人都有逮捕的必要，因為根據(jù)日常生活經驗和趨利避害的本能，任何一個犯罪嫌疑人都有實施上述六種行為的可能。”“導致了審查逮捕工作在司法實踐與人權保障優(yōu)先、兼顧保護社會利益的雙重價值追求目標上往往會出現(xiàn)差異?！盵11]針對上述問題，以下作詳細論述。

三、對逮捕必要性和社會危險性的分析

關于逮捕必要性與社會危險性的關系，筆者認為社會危險性是逮捕必要性的邏輯前提；而逮捕必要性是對犯罪嫌疑人的社會危險性和其基本權利，通過比例原則進行的價值處斷；社會危險性和逮捕必要性都是適用逮捕措施的必備要素。

(一)社會危險性是逮捕必要性的邏輯前提

認定犯罪嫌疑人具有逮捕必要性的前提是其具有社會危險性，否則無逮捕必要。《刑訴法》第79條從不同方面，直接或間接地明確了逮捕須具有社會危險性。

從理論上來講，社會危險性是指犯罪嫌疑人給社會帶來新的危險可能性[12]。具體內容包括兩個方面，即犯罪嫌疑人罪行危險性和人身危險性。罪行危險性是指基于犯罪嫌疑人的罪行因素致使犯罪嫌疑人可能給社會帶來的危險性?？疾齑箨懛ㄏ祰一虻貐^(qū)，一般通過犯罪性質認定社會危險性。如我國臺灣地區(qū)將放火罪、準放火罪、強制性交罪、強制猥褻罪、傷害罪等，德國將謀殺罪、故意殺人罪、種族滅絕罪、故意重傷罪等認定為具有社會危險性，在一定條件下需逮捕犯罪嫌疑人。人身危險性是指基于犯罪嫌疑人人身因素可能給社會帶來的危險性，具體包括妨礙刑事訴訟順利進行的危險和繼續(xù)危害社會的可能[13]。以此觀之，應當認為我國《刑訴法》第79條第一款的第(三)、(五)項屬于妨礙刑事訴訟順利進行的危險，第(一)、(四)、(六)項屬于繼續(xù)危害社會的可能?！缎淘V法》第79條第二款所規(guī)定的徑行逮捕的三種情形，從理論上來講屬于法定社會危險性的特殊情形。其中，“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”宜認定為罪行危險性；“曾經故意犯罪”、“身份不明”則應認定為屬于人身危險性的范疇。而《刑訴法》第79條第三款所規(guī)定的“轉捕”情形究其根本就是對人身危險性的具體闡述。

(二)逮捕必要性是針對社會危險性的價值考量

按照現(xiàn)代漢語的理解，“必要”是指不可缺少，非這樣不可。必要性就是相對于選擇性而言的一種事物傾向。其實從根本上講，必要性就是指行為之于目的在價值衡量中的不可或缺性。由此觀之，逮捕的必要性就是指逮捕行為之于逮捕目的或意義的不可或缺性。“每條法律規(guī)則的產生都源于一種目的，即一種實際的追求。”[14]逮捕也不例外。在理論界，就刑事訴訟中逮捕的目的和意義存在著較多爭議。有人認為：“逮捕的目的主要是為了保證犯罪嫌疑人、被告人能夠始終參與刑事訴訟，保證刑事追訴機關依法查明犯罪事實和證據(jù)，保證法院能夠依法從事審判，防止犯罪嫌疑人、被告人毀滅、偽造、變造證據(jù)或者串供，保證刑事判決能夠依法順利進行等?！盵12]有人認為：“逮捕的意義已經不只是程序上的意義，還具有預防犯罪，安撫社會大眾等意義?！盵15]還有人認為：“逮捕的意義除保證偵查和審判工作順利進行之外，還在保障犯罪嫌疑人、被告人人權方面具有重要意義?！盵12]無論如何，逮捕在保障刑事訴訟程序順利進行，以及預防犯罪、防止社會危險性繼續(xù)和反復方面的意義基本上能夠達成一致。而“逃避追訴”、“再次犯罪”以及“擾亂社會秩序”等均屬于社會危險性的范疇。從解釋論的角度講，逮捕的必要性就是因為社會危險性行為使得非逮捕行為不能保證偵查或審判工作順利進行，亦不能預防犯罪或防止社會危險性的發(fā)生和反復。從這個意義上講，逮捕必要性問題是針對社會危險性的逮捕制度的目的與價值問題。既然《刑訴法》第79條直接或間接地規(guī)定了社會危險性條件，而逮捕必要性又是針對社會危險性的價值處斷，故在適用第79條時，在不同情形下，均應進行逮捕必要性判斷。雖然在法條上刪掉“有逮捕必要”字樣，但是“逮捕必要性仍是逮捕條件之一，社會危險性僅是裁量逮捕必要性的關鍵環(huán)節(jié)”[16]。

四、逮捕必要性的認定——逮捕必要性證明

既然社會危險性是逮捕必要性的前提條件，而逮捕必要性又是逮捕措施的必備要素，那么在司法實踐中如何認定逮捕必要性呢？筆者認為應當通過證明程序來確定。其理由如下：其一，這是證據(jù)裁判規(guī)則的客觀要求。從刑事訴訟證明的內涵上來說，在我國刑事訴訟證明是指以公安、司法機關及其辦案人員為主要主體，當事人及其辯護人、代理人參與所進行的收集、運用證據(jù)以認定案件事實的訴訟活動，即貫穿于刑事訴訟全過程中查明案件事實真相的活動。這種活動不僅體現(xiàn)在審判階段也體現(xiàn)在審查逮捕階段。[17]從根本上來說，無論是審判還是逮捕審查都是一種司法活動，其運行都離不開證據(jù)，都應奉行證據(jù)裁判原則。修改后的《刑訴法》通過第48、53、57條進一步明確了證據(jù)裁判規(guī)則。作為程序法事實的逮捕必要性自然需要證據(jù)證明。其二，基于人權保障理念和刑法謙抑原則。我國新《刑訴法》首次明確將“尊重和保障人權”納入基本原則。逮捕，作為刑事訴訟過程中最為苛刻的強制羈押措施，從人權保障的理念出發(fā)，應當謹慎為之。從刑法謙抑原則出發(fā)，應當符合比例原則，其適用受到嚴格限制，無必要且妥當不予使用。這就要求“除了嫌疑人的確存在逮捕的必要外，還要求嫌疑人涉嫌犯罪的可能性達到一定的程度”?！岸@種判斷則需要以證據(jù)為基礎，來確定其是否達到了逮捕證明標準?！盵18]防止檢察機關在逮捕必要性把握上的主觀臆斷和執(zhí)行偏差。其三，切實貫徹執(zhí)行新《刑訴法》《刑事訴訟規(guī)則》(《刑事訴訟規(guī)則》以下簡稱《刑訴規(guī)則》)，發(fā)揮檢察機關刑事訴訟監(jiān)督職能，改變偵查機關積習的現(xiàn)實要求?！缎淘V規(guī)則》第328條明確規(guī)定：“報請逮捕時應當說明犯罪嫌疑人的社會危險性并附相關證據(jù)材料?！痹诜ǖ膶嶋H運行中，1996年《刑訴法》只明確了“有犯罪事實”這一證明對象，加之執(zhí)行中的種種原因，部分機關“以抽象的危險性代替了具體的、客觀的危險性，放棄了對逮捕必要性要件的實質性審查”，“法定的逮捕三要件被簡化為一要件”，“構罪即捕”，導致錯捕、濫捕現(xiàn)象時有發(fā)生[10]。即使是在新《刑訴法》生效以后，改觀成效仍值得商榷。以筆者所調研的H省C市為例，從2013年1月1日至8月1日該院共受理職務犯罪案件30件。在初次移送的案卷材料中無一例外的缺少逮捕必要性證據(jù)和證明。這一方面說明偵查機關逮捕必要性證明的規(guī)范性執(zhí)法理念尚未確立；另一方面也說明國家立法層面對逮捕必要性證明的進一步明確和規(guī)范緊要而迫切。其四，修訂后的《刑訴法》《刑訴規(guī)則》完善了檢察機關訴訟監(jiān)督的程序，從而為逮捕必要性證明程序的確立提供了法律依據(jù)。如《刑訴法》第86條規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕，可以訊問犯罪嫌疑人；有下列情形之一的，應當訊問犯罪嫌疑人：其一，對是否符合逮捕條件有疑問的；其二，犯罪嫌疑人要求向檢察人員當面陳述的；其三，偵查活動可能有重大違法行為的。人民檢察院審查批準逮捕，可以詢問證人等訴訟參與人，聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見?！薄缎淘V規(guī)則》第10章更是作了詳細規(guī)定。

以下，筆者將以新《刑訴法》《刑訴規(guī)則》為基礎，嘗試對我國逮捕必要性的證明對象、證明標準以及舉證責任等幾個方面內容予以釋明。

(一)證明對象

所謂證明對象是指系爭案件的待證事實，包括直接事實、間接事實和輔助事實。目前我國理論界的通說認為，證明對象“主要是指公安司法機關及其辦案人員在刑事訴訟中需要運用證據(jù)予以證明的事實情況”[17]。1996年《刑訴法》以及新《刑訴法》均未對刑事證明對象的范圍做出界定。雖然2012年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》(以下稱《解釋》)對此做了部分規(guī)定，但是，《解釋》主要針對法院在審判階段需要“運用證據(jù)證明的案件事實”，而公安司法機關在偵查、審查起訴階段需要“運用證據(jù)證明的案件事實”未能涵括在內。

依照學理解釋，刑事訴訟過程中證明對象范圍，除去免證事實外，應當包括實體法事實與程序法事實。其中關于逮捕等強制措施的申請、變更、撤銷以及合法性等屬于待證的程序法事實。[19]逮捕的申請、變更、撤銷等都由一定要件構成，這些要件的成立、變更或者消滅決定著逮捕法律關系的成立、變更或撤銷。所以說逮捕要件是引起逮捕法律關系的法律事實，故此逮捕構成要件當然成為申請、變更、撤銷逮捕措施的證明對象。以臺灣地區(qū)羈押措施為例，“聲請羈押必須合乎犯罪嫌疑重大、有羈押原因且有羈押之必要等三項要件”[9]，該地區(qū)《刑訴法》第101條明確規(guī)定：“檢察官得到場陳述聲請羈押之理由及提出必要之證據(jù)?！币嗉?，申請羈押必須證明合乎“犯罪嫌疑重大、有羈押原因且有羈押之必要等三項要件”。

我國現(xiàn)行《刑訴法》對逮捕必要性的構成要件未作明確規(guī)定，根據(jù)上文所分析應該包括：犯罪嫌疑人具有社會危險性，對其適用逮捕措施具有必要性。這里需要強調一下，社會危險性的證明不是逮捕必要性的證明，從邏輯上來講，社會危險性證明是逮捕必要性證明的組成部分。逮捕必要性的證明是在社會危險性證明的基礎上，根據(jù)比例原則證明“采取取保候審不足以防止發(fā)生法定社會危險”。再者，如果只需證明存在社會危險性，那么法律只需規(guī)定“有證據(jù)證明有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰，存在法定社會危險性，應當予以逮捕”即可?？梢?，立法的本意要求不僅要證明存在“社會危險性”，還要證明“采取取保候審不足以防止社會危險性”。在司法實踐中，偵查部門在提請(報請)逮捕時，除要對“有犯罪事實”、“可能判處徒刑以上刑罰”進行證明外，重點要對“犯罪嫌疑人具有社會危險性，對其適用逮捕措施具有必要性”進行證明。

除要證明上述要素外，相關證據(jù)是否要予以證明？根據(jù)《刑訴規(guī)則》第67條規(guī)定：“人民檢察院經審查發(fā)現(xiàn)存在刑事訴訟法第54條規(guī)定的非法取證行為,依法對該證據(jù)予以排除后,其他證據(jù)不能證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的,應當不批準或者決定逮捕?！睋?jù)此，檢察機關在審查逮捕階段亦須對相關證據(jù)的合法性予以審查。與此相對應的，偵查機關須對證據(jù)的合法性予以證明。

此外，在徑行逮捕的情況下，偵查機關須對“可能判處十年有期徒刑以上刑罰”、“曾經故意犯罪或者身份不明”予以證明。在“轉捕”情形下須對“違反取保候審、監(jiān)視居住規(guī)定，情節(jié)嚴重”予以證明。

(二)證明標準

所謂證明標準是指依照法律規(guī)定認定案件事實所要求達到的程度或標準[17]。而逮捕必要性的證明標準是指司法機關依照法律規(guī)定認定逮捕必要性所依據(jù)的證據(jù)應該達到的證明程度。關于證明標準，英美法系國家及日本等國采取主觀性證明標準，即法官有相當?shù)睦碛上嘈呕蛘咦阋詰岩煞缸锵右扇藢嵤┝朔缸镆约坝邢喈數(shù)拇侗匾?。如美國?lián)邦法院認為，“當執(zhí)行逮捕的官員掌握有可以合理地相信其為真實的信息，根據(jù)這些信息所獲悉的事實情況本身足以使有合理謹慎的人相信犯罪已經發(fā)生或正在實施時，‘合理根據(jù)’就存在了，但執(zhí)行逮捕的官員只是主觀上相信逮捕是有根據(jù)的，不足以證明逮捕符合‘合理根據(jù)’的要求，必須有其他證據(jù)”[20]。《日本刑事訴訟法》第199條第2款規(guī)定，法官認為有相當?shù)睦碛勺阋詰岩上右扇藢嵤┝朔缸飼r，應當根據(jù)檢察官或司法警察官的請求簽發(fā)逮捕證，“但認為顯然沒有逮捕必要的，不在此限”。臺灣地區(qū)學理認為逮捕證明標準“并不要求至無合理懷疑之確信程度；依照自由證明之要求，對于包括‘犯罪嫌疑重大’之要件，若已證明至令法院相信‘很有可能如此’的程度，即可判定合乎要件。不過單純的串證猜測，當然不足到達此一程度”[9]。

借鑒世界各國的先進立法例，同時結合我國的司法實踐，筆者認為：一方面，我國的逮捕必要性證明標準不必達到審判中的證明標準，當然也不能只是單純的揣測或臆想；另一方面，逮捕必要性證明標準是對所有待證對象證明所達到的整體程度，至于單個待證對象的證明標準應該根據(jù)其特質有所區(qū)別。具體而言：由于逮捕是刑事訴訟過程中最嚴厲的強制措施，關涉公民的自由與權利。關于逮捕的申請與適用應當慎之又慎，這就決定了關于逮捕必要性的證明應該達到一定高的程度，否則就是對人權的忽視與踐踏。另一方面，為了及時有效地打擊犯罪，維護廣大公民的利益，需要對犯罪嫌疑人的權利予以限制或者剝奪，但是在短時間內不可能取得審判階段所需要的證據(jù)。綜合權衡，總體的逮捕必要性證明應該僅次于審判階段的證明標準，應當為“證據(jù)優(yōu)勢標準”或稱“高度蓋然性標準”，即有充足證據(jù)表明犯罪嫌疑人符合逮捕必要性的構成要件，應當予以逮捕，或者使人有充足理由相信犯罪嫌疑人符合逮捕必要性的構成要件，應當予以逮捕。

對于單個待證對象：對“社會危險性”應該采取較低的證明標準，“有一定證據(jù)證明或者有跡象表明”即可。對“有犯罪事實”、“可能判處徒刑以上刑罰”應該采取與整體逮捕證明標準相同的標準，即達到“證據(jù)優(yōu)勢標準”或稱“高度蓋然性標準”。對于證據(jù)合法性的證明標準，應當達到“排除合理懷疑”的程度。

(三)舉證責任

在公訴案件中，由控方承擔舉證責任，這里的控方是指偵查機關，即公安機關和檢察機關中的偵查部門。由其在不能提出證據(jù)或提出證據(jù)達不到法律規(guī)定的要求，而承擔其主張不能成立的后果。其理由如下：根據(jù)無罪推定的原則，任何人在未經裁判機關生效裁判前不得確定其有罪。通過控方的程序性證明活動，使得程序性偵查措施的開啟獲得了合法性與正當性，與此同時限制了國家刑罰權可能出現(xiàn)的濫用[20]。一旦控方不能通過證據(jù)達到逮捕的證明標準，犯罪嫌疑人將不受逮捕，從而有效保護了被追訴人的基本權利。從經濟分析法的角度講，這種責任分配方式符合“證明責任分配給最容易接近相關事實的當事人”原則。

偵查機關在逮捕審查中所承擔的舉證職責包括：運用相關證據(jù)對犯罪嫌疑人是否符合逮捕必要性要件予以證明，對于證據(jù)的能力予以證明，促使上述證明達到相應的證明標準。

五、逮捕必要性證明程序

普遍認為，相較1996年《刑訴法》，新《刑訴法》在逮捕必要性的判斷標準上確實進行了細化，操作性進一步增強。但是，由于目前我國逮捕程序仍屬于科層式模式，逮捕必要性證明亦采取了封閉式、書面化的單方審查模式，所以導致逮捕必要性證明程序性不足。因此，如何規(guī)范逮捕必要性程序，是今后立法及司法實踐的重點。以下，筆者結合新《刑訴法》《刑訴規(guī)則》進行重點闡述。

(一)移送程序

根據(jù)《刑訴法》第79、85條以及《刑訴規(guī)則》第328條規(guī)定，偵查機關在提請(報請)逮捕犯罪嫌疑人時，除提交提請(報請)逮捕書，移送證明犯罪嫌疑人涉嫌犯罪、判處徒刑以上刑罰的案卷材料、證據(jù)外，還要說明犯罪嫌疑人具有逮捕必要性，隨案移送證明犯罪嫌疑人具有逮捕必要性的證據(jù)或者證明材料。且該證據(jù)或證明材料要達到上文所述證明標準。

(二)審核程序

根據(jù)《刑訴法》第86、87、88、165條以及《刑訴規(guī)則》第10章的規(guī)定，檢察機關在收到上述案卷材料以后，除對“罪責條件”、“刑罰要件”進行審核外，著重要對逮捕必要性進行全面審查。主要包括以下幾個方面的內容：

1.堅持證據(jù)的全面審查

首先要審查是否隨案移送證明逮捕必要性的證據(jù)材料。根據(jù)《刑訴規(guī)則》第328條明確規(guī)定：“報請逮捕時應當說明犯罪嫌疑人的社會危險性并附相關證據(jù)材料。”針對司法實踐中，偵查機關經常不對逮捕必要性進行證明或者存在不隨案移送證明逮捕必要性的證據(jù)材料等不規(guī)范現(xiàn)象，應該明確：缺少上述證據(jù)材料的，案件管理部門不予受理，已經受理的，退回偵查機關。

其次核實相關證據(jù)是否具有證據(jù)能力和證明力。一般來講，檢察機關應當根據(jù)《刑訴法》《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》以及《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等法律、法規(guī)，對偵查機關提交的逮捕必要性證據(jù)能力進行審核。如果在審查過程中，發(fā)現(xiàn)偵查人員以非法方法收集證據(jù)的或者當事人、辯護人、訴訟代理人提起申訴、控告的，檢察機關應當根據(jù)《刑訴法》第54條及《刑訴規(guī)則》第65、66條規(guī)定著重對偵查機關取得證據(jù)的合法性予以審查，包括審查取證主體、途徑、方法、手段、對象、證據(jù)形式等是否合法。經審查，認為屬于非法證據(jù)的，依法予以排除；認為屬于瑕疵證據(jù)，責令偵查機關補正或作出合理說明，否則，予以排除，不作為逮捕必要性的認定依據(jù)。

最后評判相關證據(jù)是否達到了證明逮捕必要性的標準。結合上文所分析的逮捕必要性證明標準，就現(xiàn)有合法證據(jù)進行“事實”見諸“規(guī)范”的評判。

2.堅持既審核移送材料，又注意聽取犯罪嫌疑人、辯護律師以及相關參與人的意見

一是堅持對自偵案件的犯罪嫌疑人“每案必提”。對于公安機關提請逮捕的案件，認為存在《刑訴法》第86條以及《刑訴規(guī)則》第305條情形的，必須訊問犯罪嫌疑人。在訊問時，一方面要使犯罪嫌疑人對涉嫌犯罪進行全面供述，以核對其與偵查機關提交訊問筆錄之間的差異。另一方面在聽取供述時，也要注意聽取犯罪嫌疑人的辯解，判斷其是否合法、合情、合理。最后對于產生的疑問進行重點核實。通過審核移送材料結合犯罪嫌疑人供述，綜合判斷犯罪嫌疑人的逮捕必要性。

二是注重聽取犯罪嫌疑人辯護律師的意見?！凹媛爠t明、偏信則暗”， 注重聽取犯罪嫌疑人辯護律師的意見。因為辯護律師可能從專業(yè)的角度為檢察機關提供從案卷材料所無法獲得的信息,為檢察機關作出正確的裁量提供別樣的角度。另外，這也是檢察機關所必須遵守的法律規(guī)定。根據(jù)《刑訴法》第85條的規(guī)定：“人民檢察院審查批準逮捕可以聽取辯護律師的意見；辯護律師提出要求的，應當聽取辯護律師的意見?！?/p>

根據(jù)《刑訴規(guī)則》第309條第二款的規(guī)定：“辯護律師提出不構成犯罪、無社會危險性、不適宜羈押、偵查活動有違法犯罪情形等書面意見的，辦案人員應當審查，并在審查逮捕意見書中說明是否采納的情況和理由?！睂τ谠摽钜?guī)定如何具體操作，筆者認為：檢察機關收到辯護律師的意見后，一般都要與移送材料進行比對。對于出現(xiàn)的分歧和矛盾，檢察機關應當列明，書面通知提請(報請)機關核實并予以說明。必要時，檢察機關也可以自行調查核實。對于偵查機關不能說明或者檢察機關調查屬實的，應當采納辯護律師的意見。否則，不予采納，并書面說明理由。

三是對于逮捕必要性的證據(jù)和認定事實不能完全確定時，根據(jù)《刑訴規(guī)則》第308條的規(guī)定可以詢問證人、被害人、鑒定人等訴訟參與人。以期達到內心的確信。

3.條件成熟的情況下，可以探索符合我國國情的逮捕必要性聽證程序

具體思路是構造控辯審的三方機制，控方為偵查機關包括公安機關或下一級人民檢察機關；辯方為犯罪嫌疑人以及辯護律師；裁決方為檢察機關中負責審查逮捕的檢察官，并且要有書記員參加。通過通知、調查、質證及辯論等程序，最終確定是否具有逮捕必要性。當場制作的筆錄由雙方簽字后作為最終裁決的依據(jù)。逮捕必要性聽證是“檢察機關在現(xiàn)有刑訴法框架下平衡訴訟效率與人權保障的一項制度選擇”，可以有效防止“錯捕、濫捕現(xiàn)象”[21]。同時，這一制度構想的可行性及有效性也為試驗及實踐所證明[22]。

(三)決定程序

對逮捕必要性證據(jù)及說明審核后，檢察機關認為現(xiàn)有證據(jù)達到了規(guī)定的證明標準，認定證明犯罪嫌疑人具有逮捕必要性的，在認定犯罪嫌疑人具有犯罪事實，可能判處徒刑以上刑罰的基礎上，可以做出逮捕決定。否則，如果認為現(xiàn)有證據(jù)未達法定的證明標準，不能證明具有逮捕必要性的，不能做出逮捕決定。

六、結 語

逮捕是侵害人身自由和基本權利最為嚴重的強制手段，作為刑事強制處分措施的一種，逮捕措施借由國家強制力實現(xiàn)了對犯罪嫌疑人基本權利和自由的限制和約束。一般認為其正當性根據(jù)來源于“維護社會秩序理論”、“被追訴者的忍受義務理論”等。但是，逮捕措施畢竟對嫌疑人的基本權利和自由進行了限制和約束；加之，作為公權力的一種，逮捕權亦有濫用和異化的傾向。因此，從訴訟主體理念和權力節(jié)制理念出發(fā)，逮捕措施的適用一定要遵循法定原則、比例原則以及司法審查原則。從這個意義出發(fā)，上述理論和原則構成逮捕必要性及其證明機制的內生動力。

世界先進國家，無論是英美法系還是大陸法系國家，無論是采用“法官處分原則”還是采用“令狀原則”，均基于相同的司法理念，確立起包括逮捕必要性證明在內的司法審查體制。有效制約了逮捕的“肆意和妄為”，達到了追訴犯罪和保障人權的良性互動。據(jù)統(tǒng)計，與我國大陸地區(qū)同期70%左右的高羈押率形成鮮明對比，臺灣地區(qū)的審前羈押率一直保持在10%左右[23]。

文章以《刑事訴訟法》相關條款的修改為邏輯起點，以司法實踐中存在的錯誤理解和不當做法為著眼點，從社會危險性和逮捕必要性的內涵入手，明確二者之間的邏輯關系，以逮捕的功能和意義為核心，指出逮捕必要性之于逮捕措施的不可或缺性。根據(jù)逮捕措施的程序性指向理論，筆者提出以證明程序作為逮捕必要性的認定程序，著重厘清證明對象、證明標準以及舉證責任等幾個方面的內容。針對我國目前科層式的逮捕審查模式以及封閉式、書面化、單方審查式的逮捕必要性認定模式，導致的逮捕必要性證明程序性不足，筆者提出了現(xiàn)有法律體系下的審查模式，并提出在條件成熟的情況下，探索符合我國國情的“準司法審查模式”。

注釋：

① 根據(jù)中國知網(wǎng)的統(tǒng)計，2012年以前以“逮捕必要性”為題或者題目中含有“逮捕必要性”的論文有20篇；以“逮捕必要性證明”為題或者題目中含有“逮捕必要性證明”的論文有1篇。

② 據(jù)統(tǒng)計，2012年以后以“逮捕必要性”為題或者題目中含有“逮捕必要性”的論文有33篇；以“逮捕必要性證明”為題或者題目中含有“逮捕必要性證明”的論文有2篇。

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