羅家清

摘要：中國反壟斷立法歷經(jīng)多年，這漫長的立法過程令人深思。終于在2007年8月頒布《反壟斷法》，但是至今尚不完善。首先，《反不正當競爭法》等相關(guān)法律與該法存在諸多不協(xié)調(diào)之處；其次，該法大多數(shù)條款內(nèi)容過于簡約、抽象，可操作性不強；再次，該法規(guī)定的法律責任較輕，缺乏必要的威懾性；最后，與該法配套的相關(guān)制度立法位階低，權(quán)威性不高。

關(guān)鍵詞：反壟斷；可操作性；權(quán)威性；威懾性

中圖分類號：D9文獻標識碼：A文章編號：16723198（2014）08014901

反壟斷法在美國被稱為“自由企業(yè)大憲章”，在德國被稱為“經(jīng)濟憲法”，在日本被認為是“經(jīng)濟法的核心”。到二十世紀末，世界上已有100多個國家制定了反壟斷法，其中不僅包括了美、日、德、英等發(fā)達國家，而且還包括韓國、印度、巴基斯坦、保加利亞等發(fā)展中國家。在中國，1987年8月，按照國務(wù)院的指示，有關(guān)部門就起草了《禁止壟斷與不正當競爭條例草案》。后因指導思想發(fā)生變化，該項法規(guī)未能出臺。1993年我國出臺《反不正當競爭法》，將反壟斷問題納入其中，可以說是我國反壟斷立法的初步探索。后來，反壟斷法先后被列入第八屆、第九屆、第十屆全國人大常委會的立法規(guī)劃。在經(jīng)濟法學界，制定反壟斷法已成為學者們的共識。然而，直至2007年8月，第十屆全國人大常委會第二十九次會議終于通過了《反壟斷法》。至今，反壟斷立法依然有諸多不完善之處?？v觀二十余年的立法進程，我們必須深入檢討，總結(jié)經(jīng)驗教訓，以利于完善相關(guān)立法，推進社會主義法治進程。

1《反壟斷法》“難產(chǎn)”之檢討

從1987年有關(guān)部門起草《禁止壟斷與不正當競爭條例草案》開始，至2007年8月全國人大常委會通過《反壟斷法》，前后歷時長達二十年，這漫長的立法過程本身就值得深思。在上世紀九十年代中國開始建立社會主義市場經(jīng)濟體制之前，政府及社會各界人士大多對反壟斷的重要性和必要性缺乏清醒而全面的認識。長期以來，一些大型國有企業(yè)資金實力雄厚，其生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務(wù)在行業(yè)內(nèi)市場份額較大，具有市場支配地位。但是，這種地位往往不是通過正常的市場競爭獲得的，而是由政府投資或受政府特殊政策“保護”而形成的。這些企業(yè)甚至還具有一定的行政級別，其領(lǐng)導人也具有一定的行政級別，他（她）們與政府部門存在著千絲萬縷的聯(lián)系，在國家法律、政策的制定過程中擁有較大的話語權(quán)。憑借市場支配地位，還有政府的各種支持，能夠長期獲得穩(wěn)定的豐厚利潤，這樣的大型國有企業(yè)自然不希望反壟斷。隨著中國對外開放政策的實施，跨國公司紛紛進入中國市場，憑借雄厚的資本、豐富的經(jīng)營管理經(jīng)驗及先進的技術(shù)等優(yōu)勢，再加之曾長期享有的稅收等方面的“超國民待遇”，在中國“攻城略地”，“勢如破竹”。國內(nèi)大多數(shù)競爭對手要么“繳械投降”，要么就“壯烈犧牲”。這就造成了某些行業(yè)為外資所壟斷的局面，如計算機通訊業(yè)、飛機制造業(yè)、化妝品及電梯、醫(yī)藥行業(yè)的美資壟斷；汽車行業(yè)的德資和法資壟斷；儀器行業(yè)、儀表行業(yè)亦有類似的外資壟斷現(xiàn)象。而且，西方發(fā)達國家乃至很多發(fā)展中國家普遍重視反壟斷的情況下，而中國曾長期缺乏反壟斷法，所以這些外資巨頭對進入中國市場簡直是趨之若鶩！它們憑借壟斷地位獲取超額利潤，當然不希望中國反壟斷！很多地方政府，通常將招商引資當作重要的政績，對反壟斷的認識也嚴重不足。還有不少政府官員和學者認為，應該通過行政措施在較短的時間內(nèi)組建一批大型的本土企業(yè)（主要是國有企業(yè)或國有控股企業(yè)），這樣才能走出國門，在國際市場上與跨國公司競爭。國務(wù)院國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員曾多次強調(diào)要做大做強國有企業(yè)！在此情況下，何談反壟斷？總之，長期以來，由于種種原因，在中國政府、企業(yè)乃至學界有很難多人對壟斷的含義沒有完全弄清楚，沒有充分認識到反壟斷的必要性和重要性。同時，反壟斷必然要觸及一些既得利益階層的利益，再加之反壟斷的復雜性、專業(yè)性、艱巨性，所以盡管廣大民眾及一些中小企業(yè)備受壟斷之苦，《反壟斷法》竟然歷經(jīng)二十年，才“千呼萬喚始出來”。

2其他相關(guān)法律與《反壟斷法》存在諸多不協(xié)調(diào)之處

2007年8月30日全國人大常委會制定《反壟斷法》，次年8月1日起實施。這一市場經(jīng)濟基本法律終于頒布實施，這在中國法治建設(shè)進程中具有歷程碑意義！但是，此前制定的《反不正當競爭法》等相關(guān)法律有不少相關(guān)條款與《反壟斷法》存在不一致，甚至相抵觸等不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象。例如，《反不正當競爭法》中規(guī)定的限制競爭行為種類較少，僅有公用企業(yè)或依法獲得獨占地位的經(jīng)營者、政府及其所屬部門的限制競爭行為，搭售或附加不合理的交易條件，串通招標投標等。由于制定該法時，《反壟斷法》尚未出臺，實際上《反不正當競爭法》也扮演了反壟斷的角色。這在當時可以理解，但是，令人費解的是，直至近七年后的今天，這些條款仍未修訂或廢止！《反壟斷法》中也未明確規(guī)定如何處理這種不協(xié)調(diào)的問題。另外，對于一些依法具有市場支配地位的大型企業(yè)，如電信、鐵路、石化、金融等行業(yè)的全國性的總公司，應該通過立法明確規(guī)定。日本在這方面便制定了大量的具體法律，與該國《禁止私人壟斷及確保公正交易法》形成互補。我國以前制定了一些相關(guān)的行業(yè)監(jiān)管法律，如鐵路法、商業(yè)銀行法等，但是由于歷史的原因，當時的法律主要是強調(diào)相關(guān)企業(yè)的特有地位，對其權(quán)利規(guī)定較多，而對其義務(wù)規(guī)定較少。這顯然與反壟斷法的立法目的有沖突，但是這種不協(xié)調(diào)的現(xiàn)象仍然普遍存在。

3《反壟斷法》及其配套的具體制度不完善

3.1《反壟斷法》規(guī)定的法律責任較輕

《反壟斷法》規(guī)定的壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中三種壟斷行為所承擔的法律責任是民事責任、行政責任。其中，行政責任主要是沒收非法所得，罰款數(shù)額為相關(guān)企業(yè)上年度銷售額的1%至10%。在實際執(zhí)法過程中，反壟斷執(zhí)法機構(gòu)幾乎從來沒有按上述最高比例10%來實施處罰。如2013年8月合生元等6家被判定為價格壟斷的奶粉企業(yè)收到了國家發(fā)改委開出的史上最大罰單—6.69億元。合生元由于“違法行為嚴重、不能積極主動整改”，遭受的處罰力度最大，罰款金額達1.63億元，為上一年度銷售額6%。對濫用行政權(quán)力排除、限制競爭的行為，反壟斷法僅僅規(guī)定由上級機關(guān)責令改正；對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給與處分。而國外反壟斷法規(guī)定的法律責任普遍較重。以歐盟的企業(yè)合并控制制度為例，歐盟在1997年和本世紀初修改了相關(guān)規(guī)則，加大了處罰力度。根據(jù)歐盟理事會1/2003號規(guī)則，歐盟委員會為了實現(xiàn)終止違法行為的目的，可以采取與違法行為相適應且能夠有效地促使違法者停止違法行為的行為救濟或結(jié)構(gòu)救濟的方式。同時，新規(guī)則還提高了對違法行為的處罰金額，新規(guī)則將過去持續(xù)罰款制度中每天罰款的固定標準，改為按上一經(jīng)營年度營業(yè)額的一定比例?？梢姡M管中國反壟斷法引進了歐盟按營業(yè)額的一定比例罰款的規(guī)則，但是，歐盟實行的是持續(xù)罰款制度，如作出違法行為而不改正者，違法行為每持續(xù)一天即視為一個新的違法行為，累計計算罰款數(shù)額。這樣嚴厲的罰款制度產(chǎn)生了較大的威懾性。美國、日本、韓國等很多國家甚至針對壟斷行為，還規(guī)定了監(jiān)禁等刑事責任。

3.2《反壟斷法》配套的具體制度位階低

相對于國外的反壟斷法，我國《反壟斷法》條文較少，內(nèi)容過于簡約，可操作性不強，不能適應反壟斷執(zhí)法的需要，這就必須制定一系列相關(guān)的配套法規(guī)。但是，自《反壟斷法》頒布后，多年來，國家只制定了一部反壟斷領(lǐng)域的行政法規(guī)—《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》。該法規(guī)只有短短的5條，對銀行、保險、證券、期貨等特殊行業(yè)、領(lǐng)域的相關(guān)問題也未直接作出具體規(guī)定。反壟斷法的具體實施主要依靠其他配套的具體制度，這些制度主要由反壟斷執(zhí)法機構(gòu)—商務(wù)部、國家發(fā)改委、國家工商總局制定，如《經(jīng)營者集中申報辦法》、《反價格壟斷規(guī)定》、《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》等。依據(jù)《立法法》，這些規(guī)定、辦法等屬于規(guī)章，在國家法律體系中位階最低，法律效力也最低，權(quán)威性不高。而且，中國的反壟斷執(zhí)法機構(gòu)缺乏獨立性、權(quán)威性，因此，反壟斷法的實施阻力重重。參考文獻

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