張念偉 ZHANG Nian-wei

（中鐵二十三局集團(tuán)第一工程有限公司，日照 276826）

（China Railway 23th Bureau Group 1th Engineering Co.，Ltd.，Rizhao 276826，China）

0 引言

建筑業(yè)作為我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，為推動(dòng)國民經(jīng)濟(jì)增長和社會(huì)全面發(fā)展發(fā)揮著重要作用。近幾年來，建筑業(yè)快速發(fā)展，廣大的民工付出了辛勤的勞動(dòng)和汗水，在建設(shè)中發(fā)揮著積極作用，做出了巨大貢獻(xiàn)。但是與此同時(shí)，安全事故也時(shí)有發(fā)生，事故發(fā)生后，及時(shí)合理的按照相關(guān)法律規(guī)定進(jìn)行處理，有利于保護(hù)民工合法權(quán)益，也有利于維護(hù)工程項(xiàng)目及建筑企業(yè)的穩(wěn)定和正常的生產(chǎn)經(jīng)營。

1 人身傷害賠償與工傷賠償?shù)母拍罴皡^(qū)別

1.1 人身傷害賠償?shù)母拍睿焊鶕?jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第一條規(guī)定，人身傷害賠償是指自然人因生命、健康、身體遭受侵害，賠償權(quán)利人起訴請(qǐng)求賠償義務(wù)人賠償財(cái)產(chǎn)損失和精神損害的法律制度。

1.2 工傷的概念：是指勞動(dòng)者在已經(jīng)與用人單位已經(jīng)建立勞動(dòng)關(guān)系的情況下，從事職業(yè)活動(dòng)或者與職業(yè)活動(dòng)有關(guān)的活動(dòng)時(shí)所遭受的傷害和職業(yè)病傷害。

1.3 人身傷害賠償與工傷賠償有很多不同，但主要區(qū)別有以下三個(gè)方面：①前提和條件不同，人身損害一般是基于雇傭、幫工、交通事故或者是第三者身份等的發(fā)生的身體損害，工傷的前提基于是勞動(dòng)關(guān)系，這是區(qū)分人身傷害賠償還是工傷的根本依據(jù)。②適用法律和賠償?shù)捻?xiàng)目及標(biāo)準(zhǔn)不同，人身傷害賠償案件按照《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》及最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)賠償，工傷按照國務(wù)院《工傷保險(xiǎn)條例》和各省的工傷保險(xiǎn)條例實(shí)施細(xì)則規(guī)定的項(xiàng)目和標(biāo)準(zhǔn)賠償；③賠償主體不同，人身損害案件的主體可以是企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)團(tuán)體及自然人，工傷的賠償主體是用人單位或社保機(jī)構(gòu)。

2 建筑工程項(xiàng)目民工人身傷害賠償與工傷賠償?shù)姆治雠c認(rèn)定

建筑施工企業(yè)工程項(xiàng)目中相對(duì)于一般的工廠式企業(yè)情況比較特殊，那就是民工人數(shù)多、流動(dòng)性強(qiáng)，而且涉及到工程合法分包、違法分包、轉(zhuǎn)包、以及分包、轉(zhuǎn)包單位是否具備用工主體資格等等，是否與建筑施工企業(yè)建立勞動(dòng)關(guān)系是區(qū)分民工人身傷害賠償與工傷賠償?shù)母疽罁?jù)，具體分為以下幾種情況：

2.1 建筑工程施工企業(yè)或工程項(xiàng)目部直接簽訂勞動(dòng)合同的民工在工作中或從事與工作有關(guān)的活動(dòng)受到傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。我國《勞動(dòng)合同法》第十條規(guī)定：“建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同”，因此，簽訂書面勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為已經(jīng)與民工建立了勞動(dòng)關(guān)系，民工變成了職工，受到傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，社保機(jī)構(gòu)為賠償主體，如建筑施工企業(yè)未給該勞動(dòng)者繳納工傷保險(xiǎn)，則該建筑施工企業(yè)為賠償義務(wù)主體，承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

2.2 建筑工程施工企業(yè)或工程項(xiàng)目部雖未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，但已建立用工關(guān)系的民工在工作中或從事與工作有關(guān)的活動(dòng)受到傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。我國《勞動(dòng)合同法》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起即與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系”，因此雖未簽訂勞動(dòng)合同，但已實(shí)際用工的勞動(dòng)者因工受傷，亦應(yīng)屬于工傷。

2.3 建筑工程施工企業(yè)將工程分包、轉(zhuǎn)包給具備用工資格的單位，與該分包或轉(zhuǎn)包單位建立勞動(dòng)關(guān)系的民工，在工作中或從事與工作有關(guān)的活動(dòng)受到傷害應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷，社保機(jī)構(gòu)或該分包、轉(zhuǎn)包單位為賠償主體。這里的分包即包括合法分包也包括違法分包?！豆ｋU(xiǎn)條例》第二條規(guī)定：“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì)、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶（以下稱用人單位）應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn)，為本單位全部職工或者雇工（以下稱職工）繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)”。根據(jù)以上規(guī)定，用人單位是繳納工傷保險(xiǎn)的主體，該用人單位的勞動(dòng)者因工受到傷害構(gòu)成工傷，因此，用人單位是否具備用工資格是判斷是否構(gòu)成工傷和賠償義務(wù)主體的重要前提，是否違法分包、轉(zhuǎn)包或是否具備施工資質(zhì)并不是判斷工傷與否的依據(jù)。

2.4 建筑工程施工企業(yè)將工程分包、轉(zhuǎn)包給不具備用工資格的組織或自然人招用的人員在工作中受傷的民事責(zé)任。這里，不具備用工資格的組織或自然人招用的人員在工作中受傷是工傷呢還是人身傷害賠償呢？這一問題在目前在司法實(shí)務(wù)存在爭議。

第一種意見是按照工傷處理，理由是：勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》第四條規(guī)定：“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程（業(yè)務(wù)）或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任”，在這里“具備用工主體資格的發(fā)包方”顯然是建筑施工企業(yè)，“用工主體責(zé)任”理解為工傷賠償責(zé)任，故建筑施工企業(yè)應(yīng)該承擔(dān)工傷賠償責(zé)任。

第二種意見是按照人身傷害賠償處理，理由是：《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條第二款規(guī)定：“雇員在從事雇傭活動(dòng)中因安全生產(chǎn)事故遭受人身損害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道接受發(fā)包或者分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或者安全生產(chǎn)條件的，應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這里“不具備用工資格的組織或自然人”應(yīng)該理解為雇主，因此，“不具備用工主體資格的組織或自然人，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者”應(yīng)該確定為雇傭關(guān)系，在工作中受到傷害的，應(yīng)該按照人身傷害賠償處理。筆者贊同第二種意見。

2.5 建筑工程項(xiàng)目臨時(shí)雇傭的民工在工作中或從事與工作有關(guān)的活動(dòng)受到傷害應(yīng)當(dāng)按照人身傷害賠償處理。這里的雇傭關(guān)系是指受雇人（民工）與雇傭人（工程項(xiàng)目部）約定，由受雇人為雇傭人提供勞務(wù)，雇傭人支付報(bào)酬的民事法律關(guān)系，一般是以完成一項(xiàng)工作為目的，并不是在用人單位連續(xù)、穩(wěn)定地工作，不具有長期、持續(xù)、穩(wěn)定的特征。這種臨時(shí)雇傭關(guān)系不是勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)該按照人身傷害賠償處理。

2.6 建筑工程項(xiàng)目以外的第三人發(fā)生傷害事故應(yīng)該按照人身傷害賠償處理。民法通則第一百二十五條規(guī)定：在公共場所、道旁或者通道上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。第一百二十六條規(guī)定：建筑物或者其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落造成他人損害的，它的所有人或者管理人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任，但能夠證明自己沒有過錯(cuò)的除外。第三人受到人身傷害，并不是基于工作關(guān)系，應(yīng)按人身傷害賠償處理。

3 總結(jié)

建筑業(yè)是我國國民經(jīng)濟(jì)的支柱產(chǎn)業(yè)，據(jù)國家統(tǒng)計(jì)局統(tǒng)計(jì)，2012年我國建筑業(yè)農(nóng)民工總數(shù)達(dá)4832萬人，廣大農(nóng)民工是建筑企業(yè)從事施工生產(chǎn)活動(dòng)不可或缺的重要力量，為國家經(jīng)濟(jì)建設(shè)做出了不可磨滅的貢獻(xiàn)。依法、及時(shí)、公平公正的處理民工傷害事故，切實(shí)保護(hù)民工的合法權(quán)益，是企業(yè)、政府、司法機(jī)關(guān)乃至全社會(huì)的共同的責(zé)任。

[1]王利明著.民法·侵權(quán)行為法[M].

[2]李明著.析勞動(dòng)合同、雇傭合同和勞務(wù)合同關(guān)系[M].

[3]《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》、《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《工傷保險(xiǎn)條例》、勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》等法律法規(guī).