高 磊

（遼寧大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 沈陽 110036）

為權(quán)利而斗爭，是魯?shù)婪颉ゑT·耶林《為權(quán)利而斗爭》一書的核心觀點。他斷言，斗爭是法的生命，和平是法的目標(biāo)，斗爭趨向和平，斗爭實現(xiàn)法的發(fā)展。[1]然而，21 世紀(jì)的今天相比19 世紀(jì)發(fā)生了耶林不可想象的變化，他的經(jīng)典理論也需后人進一步反思、繼承和發(fā)展。

1 斗爭形式的新發(fā)展與為權(quán)利而妥協(xié)

法律是正義文字的表述抑或形諸文字的恐怖；它有正義和非正義之分，即有良法與惡法之別。 那么，面對有效的惡法，國民可否以及如何挑戰(zhàn)法律？ 近代資產(chǎn)階級用拳頭、寶劍和火炮從封建地主階級手中流血奪回本屬于自己的權(quán)利的暴力斗爭形式早已被拋棄，取而代之的是國民的反抗權(quán)，其顯著特征之一就是非暴力。

阿圖爾·考夫曼將國民反抗權(quán)分為不法國家內(nèi)的反抗權(quán)與法治國家內(nèi)的人民不服從。和耶林激進的斗爭不同，反抗權(quán)以補充性為要件，且反抗者要因破壞制定法而接受行為的法律后果。 其中，不法國家的反抗權(quán)可能是武力的， 但須以國家當(dāng)權(quán)者極度濫用國家公權(quán)力為前提；而法治國家原則上只有服從，例外情形才會存在人民不服從，而這種法治國家內(nèi)的人民不服從以公開、非武力、依據(jù)良知為特征。[2]

從耶林到考夫曼，為了權(quán)力，從積極斗爭到處于補助地位的反抗；從不法國家到法治國家，反抗權(quán)的內(nèi)容從相對的非暴力到絕對的非暴力，這是社會文明的進步。 法治的進步使得爭取權(quán)利的方式在不斷變革，這是一個法治提升與國民因忠實于法律而妥協(xié)的漫長過程。 從這里，也就折射出了為權(quán)利而妥協(xié)的前瞻性的重大意義。 這里的隨著法治水平的不斷提高而需要國民反抗的程度越來越低的妥協(xié)顯然不是指消極的避讓，而是社會發(fā)展的客觀規(guī)律。

2 為權(quán)利而妥協(xié)的理論定位

為權(quán)利而妥協(xié)有其豐富內(nèi)涵。權(quán)利是目的，妥協(xié)是手段，是要通過妥協(xié)的途徑獲取權(quán)利；為權(quán)利而斗爭和為權(quán)利而妥協(xié)有著一致的最高目標(biāo)——權(quán)利， 只是二者達至這一目的的路徑不同——一為斗爭，一為妥協(xié)。 需要特別指出的是，為權(quán)利而妥協(xié)中的“權(quán)利”的“利”不是力量的“力”，國民從來都不應(yīng)為“權(quán)力”而妥協(xié)，一個無需過多言說的道理是，天賦人權(quán)，人民主權(quán)；國民沒有理由為本來就屬于自己的東西而苦苦哀求！

更深入一層，應(yīng)當(dāng)將為權(quán)利而妥協(xié)提升為和民主、法治等一樣的法的理念，而不僅僅將妥協(xié)看作是手段和方式。德沃金主張，規(guī)則的不同是對立性的，原則的不同是競爭性的；這種相對和諧的法律現(xiàn)象，使得實踐者能得出唯一正確的答案。 這種理論與為權(quán)利而斗爭相契合。 批判法學(xué)派則認為，規(guī)則和原則都處在各自的對立、沖突環(huán)境中，而這種矛盾的、充滿緊張關(guān)系的不和諧又是法律的中心現(xiàn)象，卻非邊緣現(xiàn)象，就讓實踐者不能得到唯一正確的答案。 此種理論與為權(quán)利而妥協(xié)相暗合。

在法律帝國內(nèi)，若主張和諧是法律現(xiàn)象的中心，充滿沖突的緊張關(guān)系是法律現(xiàn)象的邊緣，則“為權(quán)利而斗爭”處于原則的地位，“為權(quán)利而妥協(xié)”便是例外；反之，若主張沖突是法律現(xiàn)象的核心，和諧狀態(tài)是法律現(xiàn)象的邊沿，則“為權(quán)利而妥協(xié)”是原則，“為權(quán)利而斗爭”是例外。換言之，法律現(xiàn)象越是和諧，越是需要為權(quán)利而斗爭；反之，法律現(xiàn)象越是沖突，越是需要為權(quán)利而妥協(xié)。

3 “妥協(xié)”理念在當(dāng)下法治現(xiàn)狀的運行

我國的法治水平還尚待提高，即使是法治發(fā)達的西方國家，距離完美的法治還存在鞭長莫及的距離。 在我國的低水平的法治現(xiàn)狀下，為權(quán)利而斗爭，還有存在的余地。當(dāng)然，這里的斗爭和前述的反抗權(quán)相類似，而不是耶林意義上的暴力。

在生活事實中，當(dāng)權(quán)力和權(quán)利對抗（敵對、排斥）時，為權(quán)利而斗爭，以保障權(quán)利不受權(quán)力侵害而得以享有；當(dāng)權(quán)利和權(quán)利沖突（在同一主體矛盾的存在）時，為權(quán)利而妥協(xié)，以求福利最大化。后者如，人行道上的綠燈正亮，交警不讓過，需為權(quán)利而斗爭；人行道上的紅燈亮?xí)r，需為權(quán)利而妥協(xié)，不去過馬路，因為在此場合下，行動自由和人身安全出現(xiàn)了沖突，此時你選擇了人身安全，這屬于“權(quán)利內(nèi)部排他性的理性選擇”。 換言之，為權(quán)利而斗爭是權(quán)利的外部關(guān)系的處理原則；為權(quán)利而妥協(xié)是權(quán)利的內(nèi)部關(guān)系的處理原則。

由此，將上述橫向關(guān)系進行跨越式推論，可在縱向關(guān)系上得出以下結(jié)論：在初級法治國，“為權(quán)利而斗爭”處于主導(dǎo)；在高級法治國，“為權(quán)利而妥協(xié)”位于統(tǒng)領(lǐng)。 在中國當(dāng)下，自然始終以“為權(quán)利而斗爭”為主，當(dāng)且僅當(dāng)權(quán)利與權(quán)利內(nèi)部沖突時，方有“為權(quán)利而妥協(xié)”。

4 風(fēng)險社會中的為權(quán)利而妥協(xié)

考夫曼的風(fēng)險社會理論與貝克的風(fēng)險社會概念不同，考夫曼的風(fēng)險社會是民主、法治、多元的社會，而寬容是這個多元風(fēng)險社會中的一項重要美德。 因為寬容，所以多元并存，而多元是民主的本質(zhì)，國民因民主而愿意信仰體現(xiàn)自己意志的法律，從而達到法治。妥協(xié)，雖不完全是寬容理念，但卻與寬容在內(nèi)容上存在著交叉。 妥協(xié)，尤其體現(xiàn)了平等、自由、開放的協(xié)商過程，與哈貝馬斯的商談理論有內(nèi)在的契合之處。 因而，妥協(xié)的前提是存在協(xié)商，當(dāng)然法治意義上的妥協(xié)要求平等、自由的協(xié)商，而協(xié)商體現(xiàn)了民主，民主則意味著多元，多元并存的社會將是人權(quán)得到充分彰顯的高水平的法治社會。

［1］[德]魯?shù)婪颉ゑT·耶林.為權(quán)利而斗爭[M].胡寶海，譯.北京：中國法制出版社，2004.

［2］[德]阿圖爾·考夫曼.法律哲學(xué)[M].劉幸義，譯.北京：法律出版社，2011.