赫夢(mèng)瑤

摘 要：在啟蒙運(yùn)動(dòng)之后，人們對(duì)刑法的角色和定位有了新的認(rèn)識(shí)，促使人們對(duì)嚴(yán)刑酷法產(chǎn)生了強(qiáng)烈反對(duì)，主張刑罰輕緩的思想，這也成為了刑法謙抑思想理論之源。刑法謙抑思想也開始慢慢得到宣揚(yáng)，也受到人們的重視和倡導(dǎo)。刑法謙抑思想對(duì)我國(guó)刑事政策有著重要作用。它能夠是刑法人權(quán)得到保障，也能彌補(bǔ)我國(guó)刑事政策的不足之處。從而使得我國(guó)的刑法更具有人性化的一面，本文對(duì)刑法謙抑性作了初步的探索和研究。

關(guān)鍵詞：刑法謙抑性；刑法經(jīng)濟(jì)性；刑法寬容性；刑法有限性

前言

刑法謙抑性是由日本刑法學(xué)理論導(dǎo)入到我國(guó)的，出現(xiàn)在刑法主觀主義與客觀主義在爭(zhēng)斗的過程中，在維護(hù)個(gè)人權(quán)利的同時(shí)防止刑法成為一種侵害人權(quán)的工具。我國(guó)近年來刑法界的學(xué)者們?yōu)榱巳藱?quán)保障的需要，主張刑法謙抑性理念。刑法謙抑性理念對(duì)于我國(guó)的法律也有著深遠(yuǎn)的意義，以往的經(jīng)驗(yàn)和實(shí)例表明：并不是刑法所規(guī)定的范圍越寬，刑罰就越嚴(yán)厲，犯罪的人數(shù)就會(huì)少，想通過嚴(yán)酷的刑罰來控制犯罪的做法是不理想的。由此，刑罰謙抑性的探索和研究對(duì)我國(guó)刑事法的文明有著推動(dòng)作用。

一、刑法謙抑性的含義

前言，指思義，即謙和抑制的意思，“刑法謙抑性”的提出者日本學(xué)者平野龍一，他在《刑法總論》中寫到，在危害他人利益時(shí)，不是只有依靠刑法來解決，也可以采取其他方法來解決才是最理想的方式。在社會(huì)統(tǒng)治手段不能夠給予行使或者行使的手段過于強(qiáng)烈，那么只有行使刑法來做調(diào)整。

1.刑法的補(bǔ)充性和最后性

刑法謙抑性的價(jià)值蘊(yùn)含的補(bǔ)充性是有日本學(xué)者平野龍一等與我國(guó)學(xué)者陳興良等人所提倡和倡導(dǎo)的，其意思就是針對(duì)違法行為的制裁應(yīng)該首先考慮制裁力弱的措施。這種觀點(diǎn)的設(shè)定在于，第一、刑法并不是作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系唯一的法律手段，還可以采取其他的法律手段做調(diào)整，比如：行政制裁和民事制裁。第二、刑法一直處于我國(guó)現(xiàn)代法律體系的候補(bǔ)形勢(shì)。而其他部門則處于前置地位。第三、當(dāng)其他部門對(duì)違法行為的調(diào)整沒有效果的時(shí)候，而刑法將發(fā)揮它的保障作用。由此得出刑法是在人們通過其他調(diào)解手段沒有結(jié)果的時(shí)候不得已才選擇的，刑法存在的本身就是否定和替代其他強(qiáng)烈的手段。對(duì)此也存在一些疑惑：

（1）觀察是根據(jù)現(xiàn)代法律分析得出來的，并沒有考察它的歷史性，在中外法律的發(fā)展史上，也存在過刑民不分的法律格局，而我們國(guó)家則是以“以禮人刑”的模式。隨著社會(huì)文明的不斷提高和法律的不斷發(fā)展，為了調(diào)整社會(huì)利益的需要，形成了很多法部門。刑法都有著自己調(diào)整的范圍，不需要用其他調(diào)整方式來替代。

（2）而這種思維方式蘊(yùn)含著刑法就是無所不能的，這也導(dǎo)致刑法走向了謙抑精神的反面。刑法候補(bǔ)角色也是在其他部門調(diào)解無果迫不得已才選擇的，其中蘊(yùn)含著刑法是有能力干預(yù)公民社會(huì)。刑法作為候補(bǔ)手段解決其他不能解決的問題。也體現(xiàn)了刑法的保障作用。

2.刑法的緊縮性

刑法的緊縮性是刑法謙抑性價(jià)值蘊(yùn)含之一，是陳興良通過對(duì)法的考察得出的結(jié)論。他提出，不管中西法律文化存在著差異，但是它們發(fā)展的過程卻有一個(gè)共同的趨勢(shì)，是刑法在法律體系中比重的越來越低，這則是刑法的緊縮性。而刑法的緊縮性作為刑法謙抑性的價(jià)值蘊(yùn)含是不合理的。

首先，對(duì)于比重越來越低，這種抽象調(diào)查是不科學(xué)的。在刑法與法律體系變遷的考察中，刑法與法律體系自身的結(jié)構(gòu)和功能都在發(fā)生變化，這種沒有參照系的比較，所得出的結(jié)論也是沒有說服力的，很容易被推翻。

其次，隨著社會(huì)發(fā)展，人類文明程度的提高，意識(shí)的多元化，特別是個(gè)人意識(shí)，刑法調(diào)整范圍的擴(kuò)大，充分適應(yīng)人類忍耐力降低的需要。

最后，刑法的緊縮性是有法律學(xué)者在考察法律發(fā)展史所得出的結(jié)論，也這個(gè)結(jié)論并沒有專業(yè)的術(shù)語，所以刑法的緊縮性不能解釋為刑法本應(yīng)該是什么樣子，它只能描述刑法本來的樣子。

3.刑法的寬容性

寬容的定義指待人、接物，容別人所不容，解別人所不能解；寬以待人，容人大量。是一個(gè)色彩濃厚的詞語。“謙抑”是在強(qiáng)調(diào)刑法自身的限縮和內(nèi)斂，而這種“內(nèi)斂”恰恰體現(xiàn)了自身外在的“寬容”。陳興良教授指出刑法的寬容性，不單單是刑法輕重的問題，更是刑法在調(diào)整社會(huì)與人關(guān)系的同時(shí)應(yīng)該把握的。

4.刑法的有限性

刑法的不完整性都是基于對(duì)刑法的萬能主義思想，也體現(xiàn)了刑法本身的局限性。刑法不應(yīng)該參與社會(huì)公民所有的行為，即便有一定違法行為。刑法的作用是有限的，并不是萬能的。刑法的不完整性是指刑法不可能完全做到調(diào)整社會(huì)關(guān)系的一種手段。刑法的不完整性主要在法律自洽性上體現(xiàn)。所以導(dǎo)致刑法的不完整是刑法自身的不足，刑法自身的不足也決定著刑法在實(shí)施效果上的有限性，而刑法的有限性更加體現(xiàn)了刑法謙抑性的價(jià)值蘊(yùn)含。

刑法的有限性，是一種無賴的選擇。以有限的刑罰面對(duì)無限的犯罪。國(guó)家刑法的設(shè)定，只能發(fā)揮刑罰的作用，實(shí)現(xiàn)避免犯罪為目的，而不可能通過刑罰來消除犯罪。刑罰也有在使用時(shí)難以奏效的，首先是未成年人犯罪，由于他們心智不成熟，對(duì)刑罰認(rèn)識(shí)薄弱，不知道刑罰會(huì)給自己帶來什么不利與痛苦，所以他們不能像成年人那樣對(duì)刑罰產(chǎn)生畏懼。其次激情犯，因?yàn)閷?shí)施犯罪行為時(shí)，情緒激動(dòng)并未考慮到犯罪后所要收到刑罰制裁。再次，對(duì)于傳統(tǒng)的自然犯罪，比如故意傷害，故意殺人等，人們都能知道刑罰的作用，都會(huì)產(chǎn)生一種畏懼感，但現(xiàn)代社會(huì)新型的犯罪行為不斷出現(xiàn)，沒有人知道，這種就很難起到威懾作用。

刑罰是組織人們犯罪的一種手段，犯罪行為的產(chǎn)生有著復(fù)雜的背景和諸多因素的結(jié)果。實(shí)踐證明，刑罰的輕重與犯罪率的高低是不成比例關(guān)系的。刑罰是有限的，我們不應(yīng)該將防止犯罪的任務(wù)完全交給刑罰來完成。刑罰也不能解決所有的犯罪行為，并不是任何情況都能適用的，在某些情況下不能使用刑罰手段。

5.刑法的經(jīng)濟(jì)性

新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)和法律的經(jīng)濟(jì)分析的興起為刑法經(jīng)濟(jì)性提供了更加精致的分析視角和分析工具。與傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)學(xué)有多不同，新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)將制度自身作為一種稀缺資源，所以制度的本身并不是無限的存在，無償?shù)墓┙o，在制度設(shè)計(jì)和選擇時(shí)人們對(duì)此是要付出代價(jià)的，稀缺資源也是人們必須要考慮的機(jī)會(huì)成本。要設(shè)計(jì)一套完整的刑事制裁方案，就需要一個(gè)犯罪行為模型，這一模型不需要太過復(fù)雜，由于犯罪人對(duì)他所預(yù)期的收益高于他所預(yù)期的成本，導(dǎo)致的犯罪行為。該收益是因?yàn)榉缸镄袨椴煌挠行位蛘邿o形的滿足。而成本就是不同的現(xiàn)金支出，犯罪時(shí)間的機(jī)會(huì)成本與刑事處罰的預(yù)期成本。與邊沁式的功利主義原則，犯罪被懲罰的嚴(yán)重性理應(yīng)最大化社會(huì)福利不同，經(jīng)濟(jì)分析學(xué)派是基于懲罰主義。所以犯罪政策應(yīng)該有正確的規(guī)定和制度，即正確的制度就是懲罰那些有罪之人，錯(cuò)誤的制度是懲罰那些無辜的人。

結(jié)束語

刑法謙抑性思想是由古代社會(huì)的“恤刑”、“慎刑”演變而來的，具有很豐富的內(nèi)涵。隨著人類社會(huì)文明的進(jìn)步，刑法謙抑性思想得到不斷的發(fā)展。在現(xiàn)今刑法改革期間，人們更加重視刑法謙抑性思想，刑法謙抑性思想之所以受到人們的極度重視，原因是因?yàn)槲覈?guó)刑法文法有著濃厚的重刑化的思想，要消除重刑化觀念必須依靠謙抑性思想。

（作者單位：沈陽市渾南區(qū)人民檢察院）

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