程婉秋

冷戰(zhàn)結束后，世界格局開始逐步向多極化方向發(fā)展，在科學技術不斷進步的同時，世界各國之間的經(jīng)濟往來日益頻繁，作為經(jīng)濟和社會生產(chǎn)力發(fā)展到一定階段的必然產(chǎn)物，各國之間的經(jīng)濟依賴日益增強。近年來，大國為了增強其整體經(jīng)濟實力，極力擴大和深化經(jīng)濟一體化，在這樣的一個大背景下，自由貿易區(qū)的建立無疑可以提高在國際上的經(jīng)濟話語權，鞏固自身在經(jīng)濟格局中的領導地位。

作為國際經(jīng)濟合作的初級發(fā)展階段，自由貿易區(qū)的建立不僅能夠有效降低企業(yè)的投資成本，擴大外貿企業(yè)的市場，有利于企業(yè)進行優(yōu)化配置，而且更有利于同其他國家或者地區(qū)開展自由貿易，吸引外資企業(yè)進入我國，帶來更大的經(jīng)濟效益。2013年8月，國務院正式批準設立中國（上海）自由貿易試驗區(qū)，標志著我國第一個自由貿易區(qū)的建成，在該自由貿易區(qū)內，有許多不同于園區(qū)外的經(jīng)濟政策，本文擬從自由貿易區(qū)負面清單這一方面，具體闡述我國自由貿易區(qū)內實行的負面清單的相關法律問題。

一、問題的提出

不同于傳統(tǒng)的自由貿易區(qū)，中國（上海）自由貿易試驗區(qū)是根據(jù)本國法律法規(guī)在本國境內設立的區(qū)域性經(jīng)濟特區(qū)。這種方式屬一國境內關外的貿易行為，即某一國在其轄區(qū)內劃出一塊地盤作為市場對外做買賣，對該地盤的買賣活動不過多的插手干預、且對外運入的貨物不收或優(yōu)惠過路費。上海自由貿易實驗園區(qū)是我國順應全球經(jīng)濟發(fā)展的新趨勢，所實施的更加積極主動開放戰(zhàn)略的一項重大舉措。

不同于一般的保稅園區(qū)，上海自由貿易區(qū)具有很多新的特點，尤其是其中的負面清單的外商準入模式，它超越了行政機關的權利范疇，其需要的法律突破超越改革開放初期的“特區(qū)”，相應的優(yōu)待也是前所未有。這就要求我們對負面清單有一個清楚以及全面的認識，從法律的層面對其進行規(guī)范和引導，使上海自由貿易區(qū)對我國的新一輪的改革開放發(fā)揮巨大的有利影響。

負面清單是一種國際通行的外商投資管理辦法，其含義是指對于外商投資企業(yè)來說，在清單中公開列出一些與國民待遇不相符的管理措施，即在清單中列明企業(yè)不能投資的領域和產(chǎn)業(yè)。上海自由貿易區(qū)的負面清單的制定主要由上海市完成，其在負面清單中羅列了190項特別措施，禁止類38項，限制類152項。然而在我國其他地區(qū)一直實行的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》中，大概是157項限制、禁止類措施。由此可以看出，負面清單中的限制產(chǎn)業(yè)和管制措施甚至比目錄中有過之而無不及，那么把自由貿易區(qū)外的幾乎所有的管制都移植到自由貿易區(qū)內，是否與自由貿易區(qū)戰(zhàn)略設計的終極目標相沖突呢？

因此，本人認為要切實解決上海自由貿易區(qū)的有關負面清單規(guī)定的準入的相關問題，依法合理有效促進自由貿易區(qū)的發(fā)展，就應借鑒國外有關自由貿易區(qū)中負面清單的先進經(jīng)驗，結合我國的特定國情以及歷史與現(xiàn)狀，在學術界已有的研究成果基礎上，考察我國關于自由貿易區(qū)負面清單規(guī)定的行業(yè)準入的法律困境和問題，為改革自由貿易區(qū)開放程度進一步作以下對策研究：堅持深化貿易自由化路徑，以保護國內企業(yè)以及外商投資企業(yè)的權益角度出發(fā)，改革自由貿易區(qū)行業(yè)準入的相關法律制度，從實體法與程序法上構建出更加完善、高效的自由貿易區(qū)商事主體的準入模式，以改變上海自由貿易區(qū)行業(yè)準入范圍過窄的現(xiàn)象，確保自由貿易區(qū)內貨物貿易的自由化。

二、各國及地區(qū)對于自由貿易區(qū)有關負面清單的經(jīng)驗與總結

（一）新加坡自由港

新加坡作為全球運輸網(wǎng)絡中的重要的節(jié)點，一直奉行自由貿易政策，對進出口以及轉運業(yè)務限制較少，同時只有較少的關稅限制，除四類貨物之外的其他所有貨物進入新加坡都免關稅。自由貿易協(xié)定使新加坡與全球多數(shù)國家之間沒有貿易限制。同時，新加坡也是東南亞自由貿易協(xié)定成員。新加坡自由貿易園區(qū)的最主要的特點就是整個新加坡都近似于一個自由貿易園區(qū)，在這個園區(qū)里，貿易自由，限制很少，其貿易園區(qū)的負面清單范圍相對狹窄，這也是新加坡港能成為世界上吞吐量最大的港口之一的因素。

（二）美國紐約港自由貿易區(qū)

紐約港對外貿易區(qū)于1979年由美國國會批準設立，面積8.41平方公里，是美國最大的海港，同時也是世界最大海港之一。該區(qū)的主要政策為：產(chǎn)品進入美國之時可以按照綜合稅率征稅，在原材料進口方面可以不征收關稅，而園區(qū)內的企業(yè)的增值稅只有3%，對于進入園區(qū)的外商投資企業(yè)平等對待，沒有國別的限制，僅由海關和相關港務局對外商投資企業(yè)進行基本的資格背景審查。負面清單最早起源于美國式的國際投資協(xié)定，可以追溯至美國在“二戰(zhàn)”之后簽訂的友好通商航海條約。而1994年美國、加拿大、墨西哥三國簽訂的北美自由貿易協(xié)定則成為日后負面清單的范本。

（三）中國香港自由港

中國香港實行最徹底的自由貿易政策。《中華人民共和國香港特別行政區(qū)基本法》第一百一十五條規(guī)定：“香港特別行政區(qū)實行自由貿易政策，保障貨物、無形資產(chǎn)和資本的流動自由?！逼渥杂少Q易政策表現(xiàn)在四個方面：對進出口貿易不受限制；不設關稅壁壘；進出口手續(xù)極為簡單；海關檢查和衛(wèi)生檢驗手續(xù)便捷。香港實行“居民待遇”的投資政策，不管投資資金來源于中國香港本地還是海外，也不管所有制形式如何，在中國香港地區(qū)設立并經(jīng)營企業(yè)均享受同等的“居民待遇”。

上述自由貿易區(qū)從設立伊始，就明確在該國家的政府管轄之下，均設置于海關關境之外，接受海關治外法權的保護，在這塊“境內關外”性質的區(qū)域里，各個國家對于外商投資企業(yè)的準入并沒有規(guī)定過多的限制，對外貿易方式比較寬松，同時這個區(qū)域也是關稅的豁免區(qū)。

自由貿易全區(qū)的設立初衷是為鼓勵對外貿易和日常的國際商務的發(fā)展，是經(jīng)濟政策的一部分，其基本功能是進行貿易上的互通有無，免除進入?yún)^(qū)域內的貨物的稅費，放松對于外商企業(yè)準入環(huán)節(jié)的限制，加快貨物、人員、資金以及信息的流動和傳遞，促進對外的國際商務。 以上自貿港區(qū)的政府都進行了相應的立法，隨后才建立的自貿港區(qū)，為了保障自由貿易區(qū)內的經(jīng)濟良性發(fā)展，嚴密的法律法規(guī)是必不可少的，用法律法規(guī)來規(guī)范自由貿易園區(qū)內的各種經(jīng)濟活動，使投資經(jīng)營者和管理者有法可依、有章可循。正是因為完備的法律體系，政府對于自由貿易區(qū)的管理也體現(xiàn)出高效、靈活的一面，這使得這些自貿園區(qū)顯示出了旺盛的生命力。

總而言之，通過探討新加坡自由貿易區(qū)、紐約自貿港區(qū)、中國香港自貿港的發(fā)展規(guī)律，總結出一系列先進的理論與經(jīng)驗，讓我們可以清楚地看到，要合理、有效的發(fā)展上海自由貿易區(qū)，就應當擴大外商的進入范圍，縮小負面清單的相關限制，國外自由貿易區(qū)“管住卡口，管出不管進”的相關政策，無疑值得我們在對上海自由貿易區(qū)相關行業(yè)進入問題上學習和借鑒。

以往，我國對外商投資的管理一貫為設置正面清單，即外商投資參照國家發(fā)改委、經(jīng)貿委和外經(jīng)貿部聯(lián)合發(fā)布的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導目錄》開展。這份“白名單”中明確了鼓勵類、限制類和禁止類的外商投資項目，但外商即使是投資鼓勵類項目，亦需要經(jīng)政府相關部門的審批。負面清單指的是凡是針對外資的與國民待遇、最惠國待遇不符的管理措施，或業(yè)績要求、高管要求等方面的管理措施均以清單方式列明。簡言之，負面清單是為投資領域而列出的“黑名單”，其管理思路是除名單之外，法無禁止即合法。上海自由貿易區(qū)的負面清單幾乎是將區(qū)外的所有管制都移植到了自由貿易區(qū)內，難道自由貿易區(qū)內的市場準入比區(qū)外還要嚴格？

三、對上海自由貿易區(qū)負面清單的管理模式的探索

上海自由貿易區(qū)的成立，標志著上海國際貿易中心建設邁上了新的臺階。國務院總理李克強指出，將上海自由貿易園區(qū)作為我國推動改革和提高經(jīng)濟開放程度的一塊“試驗田”，這將是本屆政府拓展新的經(jīng)濟增長空間，打造經(jīng)濟特區(qū)的升級版的重要舉措，這一舉措不只是上海加快轉型的重大舉措，同時也是一項關系到改革開放全局的重要國家戰(zhàn)略。就我國國情而言，經(jīng)歷了三十多年的改革開放，擴大自由貿易區(qū)的市場準入、縮小負面清單的限制范圍，不僅具有必然性，而且也有其必要性。此次上海自由貿易區(qū)的建立，必須充分利用國際分工和國際經(jīng)濟技術合作這個良好的外部環(huán)境，以彼之長補己之短，加快我國社會主義市場經(jīng)濟的進程。因此，必須深化貿易自由化路徑，從立法、司法、行政等多種方面，對自由貿易區(qū)行業(yè)禁入的有關問題做出全局化的應對措施，在注重國家安全的前提下，更加積極主動的對外開放，使其成為撬動中國新一輪改革開放的支點。

（一）縮小負面清單的限制范圍

我們應當在保障國家經(jīng)濟安全的總則下，縮小負面清單的限制范圍。上海自由貿易區(qū)的設立目的不是要建成世界上集裝箱吞吐量最大的港口，而是要做轉口貿易和離岸貿易，其中要吸引跨國公司的總部進入上海自由貿易區(qū)，并且要構架大宗商品的交易平臺。根據(jù)中國經(jīng)濟發(fā)展的需要，進一步擴大投資領域、商貿服務、專業(yè)服務、文化和社會服務等其他領域的開放程度，縮小負面清單的相關規(guī)定，加快對外開放的腳步，進一步達到自由貿易區(qū)設立的目的和宗旨。應當按照公平準入的原則，暫?；蛘呷∠顿Y者資質的要求、股權比例、經(jīng)營范圍等準入限制措施，對內外資實施公平的準入標準。對于關系國計民生的重要支柱產(chǎn)業(yè)，國家應當做出禁止或者限制性條款，禁止外商投資企業(yè)從事經(jīng)營管理活動，但是對于其他產(chǎn)業(yè)，可以進一步放開，出臺相應政策鼓勵企業(yè)在自由貿易區(qū)開設分支機構，最終實現(xiàn)國民待遇。在服務業(yè)領域，我國政府對其壟斷經(jīng)營的現(xiàn)象非常嚴重，市場準入限制過多，但是隨著我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，國民收入不斷提升，尤其是北京奧運會和上海世博會的成功舉行，服務業(yè)在我國的重要性日益突出。正因如此，在自貿園區(qū)內對于服務業(yè)更應該減少限制，給外資企業(yè)與我國企業(yè)一個公平的競爭平臺，加快服務業(yè)發(fā)展，提升中國的流通產(chǎn)業(yè)的整體競爭力。實踐證明，不管是制造業(yè)還是服務業(yè)，凡是開放比較徹底、積極參與全球資源競合的領域，都會有較好的發(fā)展。

經(jīng)濟發(fā)展程度越高的國家，限制的程度則越低，也就是說開放程度越高。作為外資最為青睞的投資地之一的我國，在市場開放程度和對外資管理上都有提升的空間，而“負面清單”的模式不僅是經(jīng)濟管理的重要變革，也是開放市場，提供公平的、非歧視性的內外資本投資環(huán)境的新的嘗試。同時，作為世界貿易投資談判的敲門磚，“負面清單”也為我國和國際市場起到了更好的銜接作用。正因如此，我們更應該學習經(jīng)濟發(fā)達國家的先進經(jīng)驗，縮小負面清單的相關限制，加大開放程度，有了開放的市場，穩(wěn)定的環(huán)境，才能吸引外資進入我國市場，促進我們經(jīng)濟水平的提升。

（二）相關法律法規(guī)的建設保障市場的進一步開放

我們應當加快建設相關法律法規(guī)規(guī)范上海自貿園區(qū)，使其穩(wěn)定運行。要進一步開放市場，縮小負面清單對于行業(yè)準入的范圍，證明會有更多的外資涌入自由貿易區(qū)，這也就要求我國政府必須盡快出臺相應的法律法規(guī)，以此作為自由貿易區(qū)健康良性運營的保障。例如歐盟創(chuàng)設了一系列相關的法律對其成員國自由貿易區(qū)的建立進行規(guī)范；韓國自由貿易園區(qū)也制定了《制定和經(jīng)營關稅自由區(qū)培育國際物流基地的相關法律》、《自由貿易園區(qū)法案》等四部法律來對其國內的自由貿易區(qū)進行管理。相比較而言，我國處于自由貿易區(qū)的實驗階段，還沒有與之相關的法律法規(guī)，在立法方面顯得不夠完善，特別是缺乏國家層面一級的立法，這無疑會給自由貿易區(qū)的發(fā)展帶來一系列的問題。因此，加快有關自由貿易區(qū)管理立法，以法律的形式從國家的高度來實施統(tǒng)一管理是非常必要的。

在自由貿易區(qū)外，我國對外資企業(yè)一直實行的是“符合雙軌制”的立法模式，對于涉及本國投資者的投資關系用一套法律進行調整，而對于涉及外商投資者的投資關系則由一系列“外資法群”進行規(guī)范，主要是以《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》以及《外資企業(yè)法》為主體的外商投資企業(yè)組織法體系。在自由貿易區(qū)內，現(xiàn)在是暫停實施這三部法律，但是并沒有新的法律來進行規(guī)范。我國可以在自由貿易區(qū)內采取“簡單雙軌制”的立法模式，即制定統(tǒng)一的外商投資法典，以此作為調整外國投資的基本法律，并輔之以其他直接相關的外資法律制度，從而實現(xiàn)外資法律體系的系統(tǒng)化和規(guī)范化。相對于區(qū)外的“復雜雙軌制”而言，“簡單雙軌制”顯然更加適合上海自由貿易區(qū)的發(fā)展模式，并且與我國的經(jīng)濟、政治體制相適應，能夠更好的促進上海自由貿易區(qū)的發(fā)展與完善。

（三）建立與負面清單相適應的相關監(jiān)管體系

上海自貿區(qū)設立的初衷是建立一個更加開放的市場，吸引更多的外商投資企業(yè)進入我國市場，以此加強我國的整體經(jīng)濟實力。為了實現(xiàn)這個目標，縮小負面清單的相關市場準入限制是未來的發(fā)展趨勢。更加開放的市場必然需要一個與之相適應的更加完善的監(jiān)管體系來支撐其健康順利的運行。我們應該充分借鑒外國自貿區(qū)的監(jiān)管體系，建立起適應我國發(fā)展模式的相關制度。

正確認識和處理深化對外經(jīng)濟體制改革和發(fā)展開放型經(jīng)濟的關系，充分利用兩個市場、兩種資源，優(yōu)化資源配置，提高對外經(jīng)濟效益，建立一個適應國際經(jīng)濟通行規(guī)則的有利于上海自由貿易區(qū)的運行機制，進一步擴大上海自由貿易區(qū)的開放程度，通過發(fā)展開放型經(jīng)濟，提高我國的綜合國力和市場競爭力。

結語

上海自由貿易區(qū)作為我國全力推進改革的一個縮影，其實驗意義遠遠超越了第一輪以開放促改革時建立的深圳經(jīng)濟特區(qū)，它不是一兩項稅收優(yōu)惠措施，也不是招商一兩家骨干企業(yè)，而是機制和體制的真正全面創(chuàng)新和升級。隨著世界自由貿易園區(qū)的功能從單一化走向多元化、從一區(qū)獨自發(fā)展走向多區(qū)聯(lián)動發(fā)展，自由貿易園區(qū)已經(jīng)超越了地域限制、經(jīng)濟發(fā)展水平限制和經(jīng)濟制度限制，向多種功能綜合、產(chǎn)業(yè)集群發(fā)展的方向邁進。

縮小自由貿易區(qū)負面清單的范圍，對負面清單進行必要調整是自由貿易區(qū)將來發(fā)展的趨勢，進一步放寬市場，提高監(jiān)管的效率和水平，積極推進有關自由貿易區(qū)的相關立法問題，打造出一個從經(jīng)濟體制到監(jiān)管體制再到行政體制改革的綜合的上海自貿實驗園區(qū)，使其成為一個符合國際通行慣例、鼓勵科技創(chuàng)新、自由開放競爭的市場經(jīng)濟環(huán)境。