李儀

內(nèi)容摘要：個人信息承載著尊嚴與自由等消費者基本的人格價值，這些價值之間又存在著層次差異性，而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下個人信息的再利用行為阻礙了前述價值的實現(xiàn)。為應(yīng)對此困境，本文立足于我國特殊國情，同時運用新制度經(jīng)濟學(xué)的方法并借鑒歐美立法經(jīng)驗，提出通過立法途徑規(guī)制再利用行為的基本思路；為實現(xiàn)思路，以尊嚴與自由為起點衍生出不同層級的規(guī)則，探析各層級規(guī)則的實施方式，據(jù)此約束各再利用者，從而體現(xiàn)前述價值的層次性，并有效回應(yīng)不同再利用者之間身份與力量對比差異所導(dǎo)致的現(xiàn)實問題。

關(guān)鍵詞：消費者個人信息 消費者人格價值 尊嚴 自由 層級化規(guī)則

困境解析：消費者價值實現(xiàn)的障礙

（一）詮釋個人信息及其再利用

在網(wǎng)絡(luò)與數(shù)字環(huán)境下，消費者的個性正被越來越多地表現(xiàn)為特定數(shù)字與符號—個人信息（personal information）。根據(jù)歐盟委員會數(shù)據(jù)保護工作組《關(guān)于歐洲直銷聯(lián)盟提交的直接營銷中使用個人數(shù)據(jù)歐洲行為準則的3/2003號意見》（以下簡稱3/2003號意見），消費者個人信息涵蓋其姓名、學(xué)歷職務(wù)、網(wǎng)絡(luò)用戶名、電子郵箱地址、IP地址、密碼、消費偏好、購物記錄等。

在網(wǎng)絡(luò)時代，消費者個人信息能通過多層次開發(fā)與利用來滿足不同機構(gòu)與個體的利益訴求。例如，從事電子政務(wù)活動的公共機關(guān)、提供征信與實名注冊等服務(wù)的經(jīng)營者在初始收集消費者個人信息后，也時常將該信息傳輸給他人（譬如其他營利性機構(gòu)與個體），以便這些機構(gòu)與個體接收與分析信息，進而獲取關(guān)于銷路、產(chǎn)品及服務(wù)的情報。根據(jù)歐盟委員會數(shù)據(jù)保護工作組于2005年修訂的《關(guān)于公共部門信息和私人數(shù)據(jù)保護的第3/99號意見》，前述整個過程即為個人信息的“再利用”（re-utilization）。

（二）再利用引發(fā)的困境

在自然法學(xué)視野里，個人信息承載著消費者尊嚴與自由等人格價值（G. W. F Hegel，2012）。一方面，正如歐盟3/2003號意見所言，消費者的人格標識（如個人信息）處于完整與真實的狀態(tài)，從而免受他人不當評價，這是其得到尊重的重要前提；另一方面，消費者為保持其獨立人格并發(fā)展自我，有權(quán)決定其個人信息是否以及如何被他人再利用，并獲取由此產(chǎn)生的收益。美國馬里蘭州個人信息保護法案（以下簡稱“馬里蘭州法案”）第14-3502條、公平信用報告法第602條以及我國人大常委2012年通過《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第1條即表明了這一立場。然而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下再利用對個人信息保護構(gòu)成了威脅，進而阻礙了消費者尊嚴與自由價值的實現(xiàn)。一方面，多份相關(guān)消費者個人信息再利用的調(diào)研報告顯示，隨著再利用環(huán)節(jié)的增多與效率的提高，信息失真的幾率劇增，這破壞了個人信息的真實性與完整性，消費者的尊嚴由此受損；另一方面，再利用者經(jīng)常通過自動系統(tǒng)對信息加以收集、傳輸與接收，而消費者往往難以知悉前述過程中的具體情況進而提出異議，因此其自由的實現(xiàn)受阻。

應(yīng)對思路的梳理：以比較法例為啟示

在新制度經(jīng)濟學(xué)家看來，立法者為應(yīng)對前述困境，宜通過有效的制度安排，促使再利用者關(guān)懷消費者的尊嚴與自由價值（G·霍奇遜，1993）。此前美國與歐盟已取得了相應(yīng)成果，我國立法者宜在借鑒它們的基礎(chǔ)上制定適合本國國情的法律規(guī)范。

（一）美國

根據(jù)美國1974年隱私法案第552a條，公共機關(guān)（public organ）在向他方傳輸個人信息時，有義務(wù)采取合理措施以確保個人信息的完整性，從而維護消費者尊嚴；而根據(jù)聯(lián)邦信息自由法案b（6），行政與司法機關(guān)在向他方（主要是以經(jīng)營者為主的私人機構(gòu)）傳輸個人信息之前，原則上應(yīng)當取得消費者的授權(quán)，同時防止信息被未取得授權(quán)者獲得，進而保障消費者的自由。對于私人機構(gòu)，美國馬里蘭州法案第14-3502條令其維護信息完整性，而根據(jù)該法案第14-3504條、第14-3505條與公平信用報告法第607條-第609條，該機構(gòu)應(yīng)確保信息處于隱秘狀態(tài)并防止泄露。此外美國在規(guī)制私人機構(gòu)的再利用行為時，還發(fā)揮了行業(yè)自律規(guī)范的作用，online privacy alliances的規(guī)范即為一例。

（二）歐盟

根據(jù)歐盟1995年個人數(shù)據(jù)保護指令第17條，所有再利用者均有義務(wù)采取適當技術(shù)措施，以確保個人信息的完整性；同時為確保個人信息處于保密并為消費者可控制的狀態(tài)，指令第7、12與14條規(guī)定：消費者有權(quán)知悉其個人信息被他人再利用的相關(guān)情事并提出反對。歐盟成員國的法律規(guī)范與歐盟指令保持了一致。譬如根據(jù)德國2003年聯(lián)邦個人資料保護法第一編，再利用者既有義務(wù)維護信息的完整與真實狀態(tài)，又應(yīng)確保信息不被他人獲取，除非獲取行為事前征得消費者同意。法國2004年數(shù)據(jù)文件處理及個人自由法以及英國1998年數(shù)據(jù)保護法也做了類似規(guī)定。

（三）啟示

從聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第9、10條可知，尊嚴較之于自由處于更為根本的地位。美歐立法者以尊嚴與自由為起點衍生不同的規(guī)則，從而有效地回應(yīng)了兩種價值之間的差異性，這殊值得我國立法者借鑒。另外美國的行業(yè)自律規(guī)范很難在我國發(fā)揮效用，畢竟不同于國家與企業(yè)代表共同參與交易治理活動的美國，我國是由立法機關(guān)所代表的國家主導(dǎo)這一活動的。更何況，我國通過立法這一正式制度安排方式，能有效彌補行業(yè)自律規(guī)范約束力度較弱的弊端，由此我國應(yīng)主要發(fā)揮法律這一正式制度的規(guī)制作用（James G. Match， Johan P. Olen，1989）。

思路實現(xiàn)：以規(guī)則的層級性體現(xiàn)價值的層次性

（一）維護尊嚴：安全保障與情況告知

立法者為維護消費者尊嚴，須設(shè)定規(guī)則，規(guī)定再利用者應(yīng)當以適當方式確保信息收集與傳輸?shù)陌踩裕⒎乐乖撔畔⒈蝗我鈩h改，以此來保證消費者受到公正的社會評價，同時向消費者告知與再利用相關(guān)的情況（譬如再利用者身份與利用方式），以便消費者提出異議。經(jīng)濟合作與發(fā)展組織（OECD）《關(guān)于隱私保護與個人資料跨國流通的指針》第8、9條將以上內(nèi)容表述為“信息質(zhì)量”（Information Quality）與“主體參與”（Subject Participation）原則。endprint

尊嚴是消費者首要的人格價值，它一旦喪失，消費者即失去人之為人的根本。這一點不僅得到了前述聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及我國人大常委2012年通過《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》的認同，而且在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2013年7月發(fā)布的第32次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告中反映出來；我國主流學(xué)者甚至將尊嚴視為消費者“不可剝奪之價值”的認同（楊立新，2006）。由此，前述體現(xiàn)消費者尊嚴的規(guī)則不得在任何情況下以任何理由被限制。這在德國憲法法院通過1989年日記證據(jù)案的判決已得到體現(xiàn)，另外美國公平信用報告法607（b）與馬里蘭州法案第14-3502條也有規(guī)定（張懿云，1999）。

（二）保持人格自由：征得同意與目的限定

消費者自由可以細分為保持其人格自由與發(fā)展人格自由。為實現(xiàn)前一價值，立法者宜規(guī)定：再利用者應(yīng)在征得消費者同意后方能收集其個人信息，并且一般不得將信息傳輸給他人，對此歐盟3/2003號意見中已作闡述。同時立法者還須考慮到再利用所回應(yīng)的不同利益訴求（如公共機關(guān)對提高行政與司法效率的訴求，又如經(jīng)營者對提高營運績效的訴求），規(guī)定在特定情形下，再利用者得以徑自利用信息而無須征得消費者同意，這在美國電話消費者保護法的責(zé)任豁免（Exemption of duties）部分和德國聯(lián)邦個人資料保護法第二、三編有所體現(xiàn)。

立法者在設(shè)定前述例外情形時，為了回應(yīng)再利用者在身份與能力等方面的差異問題，有必要做區(qū)分式的制度安排。公共機關(guān)在談判力量與資源掌握能力等方面相對于消費者而言處于絕對優(yōu)勢地位，故而它們對消費者的自由所構(gòu)成的威脅遠大于經(jīng)營者與個體（盧現(xiàn)祥、朱巧玲，2007）。參照歐盟指令第7條以及德國數(shù)據(jù)法第二編第一章第15節(jié)，該機關(guān)得以徑自再利用信息的情形應(yīng)限定為實施電子政務(wù)與司法活動、維護消費者及他人重大人身或財產(chǎn)利益等少數(shù)幾種；而經(jīng)營者與個體與消費者大致處于平等地位，談判力量也不如公共機關(guān)，從而對消費者自由所造成的威脅較小。故而參照美國公平信用報告法第616條，只要他們與消費者達成了協(xié)議，或者他們欲滿足的利益明顯大于消費者的自由價值時，即得以徑自利用信息。

（三）發(fā)展人格自由：收益分配

消費者有權(quán)提升自身的社會經(jīng)濟地位，從而實現(xiàn)發(fā)展其人格的自由。為尊重這一價值，立法者宜規(guī)定：經(jīng)營者出于商業(yè)目的而再利用個人信息的，應(yīng)向消費者分配由此產(chǎn)生的收益。畢竟根據(jù)羅爾斯的解說，立法者只有賦予作為個人信息主體的消費者獲取收益的權(quán)利，方能在公平的尺度下實現(xiàn)利潤的合理分配，從而激勵消費者進一步將個人信息與經(jīng)營者等共享（約翰·博德利·羅爾斯，1988）。在比較法上，美國公平信用報告法第616、617條以及法國2004年修訂的數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)文件以及個人自由法第38條都承認了消費者在個人信息之上的經(jīng)濟利益。

公共機關(guān)與個體系出于營利以外的目的而再利用個人信息，由此它們無須向消費者分配“商業(yè)”收益；而同時，消費者雖可請求經(jīng)營者分配收益，但不得阻止后者取得其應(yīng)得利益。畢竟個人信息在內(nèi)的信息資源具有公共產(chǎn)品的屬性，制度安排者不宜賦予消費者對這一資源的壟斷地位，否則將阻止社會整體效益的提高，對此德國學(xué)者柯武剛等在其著述中有詳細闡釋，以上規(guī)則在美國電話消費者保護法的責(zé)任豁免部分也有明確規(guī)定，如圖1所示（柯武剛等，2000）。

參考文獻：

1.[德]G. W. F Hegel， Hegel`s Philosophy of Right[M]， Transferred by S.W .Dyde Batoche Books Kitchcener 2001

2.胡平仁，梁晨.人的倫理價值與人的人格利益[J].法律科學(xué)，2012（4）

3.中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第32次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告[DB/OL].http：//www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/201307/t20130715_38508.htm.2013

4.白云.黑龍江個人信用信息保護意愿調(diào)查的比較研究[J].征信，2012（2）

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9.盧現(xiàn)祥，朱巧玲.新制度經(jīng)濟學(xué)[M].北京大學(xué)出版社，2007

10.[美]約翰·博德利·羅爾斯.正義論[M].中國社會科學(xué)出版社，1988

11.[德]柯武剛，史曼飛.制度經(jīng)濟學(xué)—社會秩序與公共政策[M].商務(wù)印書館，2000

12.[美]James Q Whiteman. The Two Western Culture of Privacy： Dignity versus Liberty[M]. Vol. 113， The Yale L. J. 1161（2004）endprint

尊嚴是消費者首要的人格價值，它一旦喪失，消費者即失去人之為人的根本。這一點不僅得到了前述聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及我國人大常委2012年通過《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》的認同，而且在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2013年7月發(fā)布的第32次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告中反映出來；我國主流學(xué)者甚至將尊嚴視為消費者“不可剝奪之價值”的認同（楊立新，2006）。由此，前述體現(xiàn)消費者尊嚴的規(guī)則不得在任何情況下以任何理由被限制。這在德國憲法法院通過1989年日記證據(jù)案的判決已得到體現(xiàn)，另外美國公平信用報告法607（b）與馬里蘭州法案第14-3502條也有規(guī)定（張懿云，1999）。

（二）保持人格自由：征得同意與目的限定

消費者自由可以細分為保持其人格自由與發(fā)展人格自由。為實現(xiàn)前一價值，立法者宜規(guī)定：再利用者應(yīng)在征得消費者同意后方能收集其個人信息，并且一般不得將信息傳輸給他人，對此歐盟3/2003號意見中已作闡述。同時立法者還須考慮到再利用所回應(yīng)的不同利益訴求（如公共機關(guān)對提高行政與司法效率的訴求，又如經(jīng)營者對提高營運績效的訴求），規(guī)定在特定情形下，再利用者得以徑自利用信息而無須征得消費者同意，這在美國電話消費者保護法的責(zé)任豁免（Exemption of duties）部分和德國聯(lián)邦個人資料保護法第二、三編有所體現(xiàn)。

立法者在設(shè)定前述例外情形時，為了回應(yīng)再利用者在身份與能力等方面的差異問題，有必要做區(qū)分式的制度安排。公共機關(guān)在談判力量與資源掌握能力等方面相對于消費者而言處于絕對優(yōu)勢地位，故而它們對消費者的自由所構(gòu)成的威脅遠大于經(jīng)營者與個體（盧現(xiàn)祥、朱巧玲，2007）。參照歐盟指令第7條以及德國數(shù)據(jù)法第二編第一章第15節(jié)，該機關(guān)得以徑自再利用信息的情形應(yīng)限定為實施電子政務(wù)與司法活動、維護消費者及他人重大人身或財產(chǎn)利益等少數(shù)幾種；而經(jīng)營者與個體與消費者大致處于平等地位，談判力量也不如公共機關(guān)，從而對消費者自由所造成的威脅較小。故而參照美國公平信用報告法第616條，只要他們與消費者達成了協(xié)議，或者他們欲滿足的利益明顯大于消費者的自由價值時，即得以徑自利用信息。

（三）發(fā)展人格自由：收益分配

消費者有權(quán)提升自身的社會經(jīng)濟地位，從而實現(xiàn)發(fā)展其人格的自由。為尊重這一價值，立法者宜規(guī)定：經(jīng)營者出于商業(yè)目的而再利用個人信息的，應(yīng)向消費者分配由此產(chǎn)生的收益。畢竟根據(jù)羅爾斯的解說，立法者只有賦予作為個人信息主體的消費者獲取收益的權(quán)利，方能在公平的尺度下實現(xiàn)利潤的合理分配，從而激勵消費者進一步將個人信息與經(jīng)營者等共享（約翰·博德利·羅爾斯，1988）。在比較法上，美國公平信用報告法第616、617條以及法國2004年修訂的數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)文件以及個人自由法第38條都承認了消費者在個人信息之上的經(jīng)濟利益。

公共機關(guān)與個體系出于營利以外的目的而再利用個人信息，由此它們無須向消費者分配“商業(yè)”收益；而同時，消費者雖可請求經(jīng)營者分配收益，但不得阻止后者取得其應(yīng)得利益。畢竟個人信息在內(nèi)的信息資源具有公共產(chǎn)品的屬性，制度安排者不宜賦予消費者對這一資源的壟斷地位，否則將阻止社會整體效益的提高，對此德國學(xué)者柯武剛等在其著述中有詳細闡釋，以上規(guī)則在美國電話消費者保護法的責(zé)任豁免部分也有明確規(guī)定，如圖1所示（柯武剛等，2000）。

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7.楊立新.人身權(quán)法論[M].人民法院出版社，2006

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12.[美]James Q Whiteman. The Two Western Culture of Privacy： Dignity versus Liberty[M]. Vol. 113， The Yale L. J. 1161（2004）endprint

尊嚴是消費者首要的人格價值，它一旦喪失，消費者即失去人之為人的根本。這一點不僅得到了前述聯(lián)合國《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》以及我國人大常委2012年通過《關(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》的認同，而且在中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心于2013年7月發(fā)布的第32次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展狀況統(tǒng)計報告中反映出來；我國主流學(xué)者甚至將尊嚴視為消費者“不可剝奪之價值”的認同（楊立新，2006）。由此，前述體現(xiàn)消費者尊嚴的規(guī)則不得在任何情況下以任何理由被限制。這在德國憲法法院通過1989年日記證據(jù)案的判決已得到體現(xiàn)，另外美國公平信用報告法607（b）與馬里蘭州法案第14-3502條也有規(guī)定（張懿云，1999）。

（二）保持人格自由：征得同意與目的限定

消費者自由可以細分為保持其人格自由與發(fā)展人格自由。為實現(xiàn)前一價值，立法者宜規(guī)定：再利用者應(yīng)在征得消費者同意后方能收集其個人信息，并且一般不得將信息傳輸給他人，對此歐盟3/2003號意見中已作闡述。同時立法者還須考慮到再利用所回應(yīng)的不同利益訴求（如公共機關(guān)對提高行政與司法效率的訴求，又如經(jīng)營者對提高營運績效的訴求），規(guī)定在特定情形下，再利用者得以徑自利用信息而無須征得消費者同意，這在美國電話消費者保護法的責(zé)任豁免（Exemption of duties）部分和德國聯(lián)邦個人資料保護法第二、三編有所體現(xiàn)。

立法者在設(shè)定前述例外情形時，為了回應(yīng)再利用者在身份與能力等方面的差異問題，有必要做區(qū)分式的制度安排。公共機關(guān)在談判力量與資源掌握能力等方面相對于消費者而言處于絕對優(yōu)勢地位，故而它們對消費者的自由所構(gòu)成的威脅遠大于經(jīng)營者與個體（盧現(xiàn)祥、朱巧玲，2007）。參照歐盟指令第7條以及德國數(shù)據(jù)法第二編第一章第15節(jié)，該機關(guān)得以徑自再利用信息的情形應(yīng)限定為實施電子政務(wù)與司法活動、維護消費者及他人重大人身或財產(chǎn)利益等少數(shù)幾種；而經(jīng)營者與個體與消費者大致處于平等地位，談判力量也不如公共機關(guān)，從而對消費者自由所造成的威脅較小。故而參照美國公平信用報告法第616條，只要他們與消費者達成了協(xié)議，或者他們欲滿足的利益明顯大于消費者的自由價值時，即得以徑自利用信息。

（三）發(fā)展人格自由：收益分配

消費者有權(quán)提升自身的社會經(jīng)濟地位，從而實現(xiàn)發(fā)展其人格的自由。為尊重這一價值，立法者宜規(guī)定：經(jīng)營者出于商業(yè)目的而再利用個人信息的，應(yīng)向消費者分配由此產(chǎn)生的收益。畢竟根據(jù)羅爾斯的解說，立法者只有賦予作為個人信息主體的消費者獲取收益的權(quán)利，方能在公平的尺度下實現(xiàn)利潤的合理分配，從而激勵消費者進一步將個人信息與經(jīng)營者等共享（約翰·博德利·羅爾斯，1988）。在比較法上，美國公平信用報告法第616、617條以及法國2004年修訂的數(shù)據(jù)處理、數(shù)據(jù)文件以及個人自由法第38條都承認了消費者在個人信息之上的經(jīng)濟利益。

公共機關(guān)與個體系出于營利以外的目的而再利用個人信息，由此它們無須向消費者分配“商業(yè)”收益；而同時，消費者雖可請求經(jīng)營者分配收益，但不得阻止后者取得其應(yīng)得利益。畢竟個人信息在內(nèi)的信息資源具有公共產(chǎn)品的屬性，制度安排者不宜賦予消費者對這一資源的壟斷地位，否則將阻止社會整體效益的提高，對此德國學(xué)者柯武剛等在其著述中有詳細闡釋，以上規(guī)則在美國電話消費者保護法的責(zé)任豁免部分也有明確規(guī)定，如圖1所示（柯武剛等，2000）。

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