作者簡介：陳晨（1989.7-），男，漢，皖，上海大學(xué)，學(xué)生，碩士，行政法。

摘要：在目前的國際經(jīng)濟全球化形勢下，隨著中國經(jīng)濟的快速發(fā)展中國企業(yè)在海外的并購已屢見不鮮，但卻遭遇種種不利，“高昂學(xué)費”的代價背后我們更應(yīng)該對中國企業(yè)的海外并購進(jìn)行思考，而尋求一種適宜國際“水土”且效率較高的并購制度以適用于我們的海外并購已成為我們理論研究和實際應(yīng)用所迫切追求的。三角合并正是基于此種需求出發(fā)尋找的我們認(rèn)為能夠應(yīng)對海外并購法律風(fēng)險的并購制度。

關(guān)鍵詞：三角合并；海外并購

縱觀西方現(xiàn)代資本主義經(jīng)濟發(fā)展史，我們不難發(fā)現(xiàn)企業(yè)之間的合并重組在推動整個經(jīng)濟發(fā)展所扮演的重要角色。以美國為例，從19世紀(jì)末20世紀(jì)初的第一次并購浪潮開始前后經(jīng)歷了五次大的并購浪潮，可以毫不夸張地說，美國現(xiàn)代工業(yè)發(fā)展一百多年以來的經(jīng)濟發(fā)展史，就是一部企業(yè)的兼并重組史。美國的相關(guān)的公司法律制度也正是在這樣的環(huán)境中得到構(gòu)建，理論學(xué)界的研究也可謂博大精深。

一、美、日、中三國的三角合并

三角合并在美國各州實務(wù)上極為常見，美國公司法意義上的三角并購是一種特殊的并購類型，它以兼并公司的股票作為主要支付手段，用兼并公司的全資（控股）子公司作為并購的直接實施主體對目標(biāo)公司進(jìn)行兼并，從而實現(xiàn)風(fēng)險隔離，達(dá)到降低運作成本，順利完成并購的目的。但是這一項源自美國的公司并購制度被引入日本和美國之后表現(xiàn)出與美國三角合并不同的特點。

（一）美國公司法上的三角合并。所謂三角合并，是指在一項并購交易中，并購公司用其全資（控股）子公司或者首先設(shè)立一家全資（控股）子公司，以并購公司的股票作為主對價進(jìn)行兼并目標(biāo)公司的活動①。

美國公司法上的三角合并分為正向三角合并（Forward Triangular Mergers）和反向三角合并（Reverse Triangular Mergers）。正向三角合并和反向三角合并的唯一區(qū)別在于最終的存續(xù)公司是母公司設(shè)立的子公司還是目標(biāo)公司。其中，正向三角合并是指由兼并公司（母公司）的全資（控股）子公司或新設(shè)立的全資（控股）子公司用兼并公司的股票去兼并目標(biāo)公司，從而使得目標(biāo)公司不再存續(xù)的并購模式。

而反向三角合并是指兼并公司（母公司）的全資（控股）子公司或新設(shè)立的全資（控股）子公司在兼并過程中被目標(biāo)公司所兼并，子公司不再存續(xù)的一種并購模式②。之所以有了這樣子的反三角合并的并購模式是考慮到目標(biāo)公司存續(xù)的法律要求，當(dāng)然也有目標(biāo)公司對于公司未來發(fā)展的需求。

（二）日本公司法上的三角合并。日本公司法上將三角合并、三角股份交換、三角公司分立并稱為三角組織重組的組織法上的行為。在日本學(xué)者早川勝看來，三角合并是指存續(xù)公司將其母公司的股份交給消滅公司的股東的方法③?？梢钥闯觯毡镜娜呛喜⒏袷鞘敲绹痉ㄖ腥呛喜⒅械恼蛉呛喜?，而日本公司法中提到的三角股份交換則更像是美國公司法中的反向三角合并。為什么會出現(xiàn)這樣的情況呢？除了名字的不同以外，主要是在日本公司法中，三角合并針對的是外資企業(yè)利用三角并購模式收購日本公司，外資企業(yè)在日的子公司作為存續(xù)公司，而三角股份交換中外資企業(yè)在日子公司不在存續(xù)，目標(biāo)公司也就是日本公司作為存續(xù)公司。

因此，通過對日本公司法上的三角組織重組的學(xué)習(xí)認(rèn)識我們發(fā)現(xiàn)，三角合并在日本公司法中相當(dāng)于美國公司法三角合并中的正向三角合并，兩國三角合并所指并不同一。也因此對于日本的三角并購模式的需要對其公司法中的三角合并和三角股份交換進(jìn)行全面了解，方能有全面的認(rèn)識。

（三）三角合并之于中國。結(jié)合前面對于美國、日本公司法中三角合并的介紹，反觀中國的《公司法》，我國的公司法并沒有規(guī)定涉及三角合并的情況，這與我們國家整個經(jīng)濟的發(fā)展以及金融市場的發(fā)展不無關(guān)系。盡管沒有明確的三角合并的具體規(guī)定，但是有學(xué)者認(rèn)為我們實踐中大量存在的“買殼上市”是采用了三角結(jié)構(gòu)的原理，從而通過“殼”資源達(dá)到并購（上市）目的的行為正是對美國法上的三角合并中的反向三角合并模式的運用。鑒于我國實踐中的“買殼上市”與美國法中的三角合并在支付方式、子公司設(shè)立以及并購目的等方面存在諸多差異，因此認(rèn)為中國并不存在嚴(yán)格意義上的三角合并。

二、三角合并對我國的影響

三角合并最為一項并購制度，因其以母公司的股票作為支付方式，不可避免地會稀釋原母公司股東的投票權(quán)，從而淡化了股東的權(quán)益。但相比其他并購制度，我們必須正視三角合并有其獨特的制度優(yōu)勢：

（一）有利于降低一定的交易阻力。1.通過設(shè)立全資（控股）子公司的方式來完成交易，不僅可以減少并購，尤其是跨國并購過程中遇到的法律障礙，而且為并購之后的資源整合提供了良好的條件。2.并購交易在通常情況下由兼并公司的董事會通過決議即可，而無需經(jīng)過股東大會的批準(zhǔn)。在反三角并購中，所有目標(biāo)公司的股東，不管其愿意與否，都“被迫”接受兼并公司的股票，縱使有異議股東的存在，也很難導(dǎo)致并購的失敗。

（二）有利于減少并購的成本。三角合并可以使用兼并公司的股票作為交易支付手段的，避免了兼并公司因重大的并購交易活動支付過多的現(xiàn)金，因此節(jié)省下的大量資金可以投人到公司運營中去，降低了整個并購的成本。

三、結(jié)語

美日的實踐經(jīng)驗表明，隨著我國資本市場的不斷發(fā)展，法律制度的日臻完善，三角合并這一項制度設(shè)計對我國的并購制度和實踐是非常具有借鑒意義的。因此，我們從以下兩個方面去努力：

1.在海外市場的并購實踐中使用三角合并制度，以檢驗制度是否有利于中國企業(yè)“走出去”。我們可以借用國外完善的市場和法制建設(shè)，在海外并購的實踐中發(fā)揮三角合并及其免稅適用的制度優(yōu)勢，減少交易阻力、降低交易風(fēng)險和并購成本，提高海外并購效率，使更多的企業(yè)真正實現(xiàn)“走出去”。

2.建立防止外國公司利用三角合并制度惡意并購中國公司的相應(yīng)措施。任何一項制度都有其相對的瑕疵，三角合并制度盡管有諸多優(yōu)于現(xiàn)有并購制度的地方，但日本的實踐經(jīng)驗啟示我們，國內(nèi)公司建立相應(yīng)的防備措施如回購股票，攤薄股權(quán)等，同時加強對國外兼并公司的反壟斷調(diào)查、國家經(jīng)濟安全調(diào)查等等防止被國外公司敵意收購。（作者單位：上海大學(xué)）

注解：

①孫景新、蔡曦蕾：解析三角并購——以美國公司法為視角，《金融法苑》，2009年第2期

②孫景新、蔡曦蕾：解析三角并購——以美國公司法為視角，《金融法苑》2009年，第2期

③楊木子：《三角并購解禁對日本的影響與對策》，載《硅谷》，2008（8）

參考文獻(xiàn)：

[1]林德木：中美兩國企業(yè)并購稅制的比較研究，稅務(wù)與經(jīng)濟，2009年第4期

[2]楊木子：三角并購解禁對日本的影響與對策，硅谷，2008年8月

[3]聶名華：日本對企業(yè)并購的法律管制，當(dāng)代亞太，2003年第6期

[4]徐立軍、馬安家：日本對并購式外資的法律規(guī)制及其啟示，現(xiàn)代日本經(jīng)濟，2007年第4期（總第154期）

[5]孫景新、蔡曦蕾：解析三角并購——以美國公司法為視角，金融法苑，2009年第2期