景凱旋

2013年2月27日，《人民日?qǐng)?bào)》發(fā)表文章《營(yíng)造法律至上的法治環(huán)境》，明確“法治是治國(guó)理政的基本方式”，強(qiáng)調(diào)“依法治國(guó)首先是依憲治國(guó)”，號(hào)召“開(kāi)創(chuàng)依法治國(guó)新局面”。這篇文章值得注意的是，明確提出了“法律至上”的觀點(diǎn)。眾所周知，就在2012年下半年，有的媒體還在連篇累牘地抨擊這一現(xiàn)代法治的根本觀點(diǎn)。

近日，《人民日?qǐng)?bào)》又發(fā)表文章《還是法治靠得住》，指出：“如果公民合法財(cái)產(chǎn)有可能須臾成空，社會(huì)的安全感普遍缺乏；如果社會(huì)誠(chéng)信缺失，人相害而不相幫；如果政府行為朝秦暮楚，決策過(guò)程暗箱操作，如何稱(chēng)得上現(xiàn)代國(guó)家，又怎么稱(chēng)得上治理的現(xiàn)代化？”文章發(fā)表的時(shí)機(jī)是在紀(jì)念鄧小平誕辰110周年，大小老虎接連落馬的背景下，旨在進(jìn)一步加大反腐力度，重建社會(huì)對(duì)法治的信心甚明。

法律在國(guó)人眼中夠不夠權(quán)威，百姓心里清楚，法官心里清楚，執(zhí)政者心里更清楚，否則我們就看不到那么多的信訪、那么多的血拆和那么多的腐敗了。美國(guó)法學(xué)家伯爾曼曾說(shuō)：“沒(méi)有信仰的法律將退化成為僵死的教條，而沒(méi)有法律的信仰將蛻變成為狂信?！闭怯捎谏鐣?huì)缺乏對(duì)法律的信仰，法律往往才會(huì)不夠權(quán)威。而要讓法律成為全民信仰，則必須樹(shù)立法律至上的觀念。

就西方法律觀念史看，法律至上必須有一個(gè)超驗(yàn)的預(yù)設(shè)，將法的根源歸于人之上的某物。如我們周知，古希臘的自然法奠定了西方的法治基礎(chǔ)，而基督教的上帝造人更增加了法的先在神圣性。沒(méi)有這一預(yù)設(shè)，法的根源和權(quán)威就會(huì)自然地落到最有權(quán)力的人身上；有了這預(yù)設(shè)，法律才具有不言自明的至高無(wú)上權(quán)威，并最終落實(shí)到議會(huì)的立法權(quán)。就這點(diǎn)而言，中國(guó)傳統(tǒng)文化是缺乏現(xiàn)代法治的思想資源的。

我們今天使用的“法治”一詞源于先秦法家，且與另一個(gè)常見(jiàn)詞“法制”同義，如《晏子春秋·諫上九》：“昔者先君桓公之地狹于今，修法治，廣政教，以霸諸侯。”《呂氏春秋·孟秋紀(jì)》：“是月也，命有司修法制，繕囹圄，具桎梏，禁止奸?！眱商幩谩胺ㄖ巍薄胺ㄖ啤耙馑枷嗤际侵钢贫ㄐ谭l文。但“法治”的古義與今義卻迥然有別。

首先，先秦法家的“法”即刑，法治即刑治，故法家名下多酷吏。其次，先秦法家主張“以法治國(guó)”（《韓非子·有度》），實(shí)則指君主以法治民，以法治官，而君主本身則可以凌駕于法律之上，從而形成君主專(zhuān)制的特點(diǎn)。第三，法家主張?zhí)烊讼喾郑瑫r(shí)又以人性惡立論，“人故相憎也，人之心悍，故為之法”（《管子·樞言》），故從未設(shè)想過(guò)法的更高價(jià)值根源。

今天看來(lái)，先秦諸子中，儒家本來(lái)最有可能賦予法以超驗(yàn)根源。《漢書(shū)·董仲舒?zhèn)鳌罚骸暗乐笤鲇谔?。”說(shuō)明漢儒已有較明確的超驗(yàn)天道觀念。董仲舒《春秋繁露》更是屢稱(chēng)：“天之生民，非為王也；而天立王，以為民也”“《春秋》之法，以人隨君，以君隨天”“人之受命天也，取仁于天而仁也?！钡偈娼K究未能突破孔子對(duì)“道之以政，齊之以刑”的否定，仍是堅(jiān)持以德治反對(duì)法治，認(rèn)為“為政而任刑，不順于天”（《漢書(shū)》本傳），因此這一高于君主的天道并未落到法治上，而是落到德政上，結(jié)果反而成為君權(quán)神授的根據(jù)。

盡管如此，儒家的“天命”仍是與民間的信仰相結(jié)合，在地方上成為一種非官方理論的執(zhí)法斷獄原則。例如，在平遙古城縣衙門(mén)的橫匾上，至今尚懸著六個(gè)大字：天理、國(guó)法、人情。便是表達(dá)了舊時(shí)官員一種模糊的對(duì)“天理”的敬畏。

值得一提的是，“法治”一詞在中國(guó)的流行始于20世紀(jì)初，實(shí)是由當(dāng)時(shí)中國(guó)留學(xué)生從日語(yǔ)中的中文借詞中帶回，并將其與先秦法家的主張聯(lián)系起來(lái)。如梁?jiǎn)⒊?901年在日本所著《國(guó)家思想變遷異同論》即首次用法家的“以法治國(guó)”來(lái)定義法治。但現(xiàn)代日語(yǔ)中的中文借詞“法治”卻具有全新的西方含義：supremacy of law（法律至上）、rule of law（法的統(tǒng)治）、constitutional government（立憲政府）。

由此可見(jiàn)，日語(yǔ)中的“法治”=“憲政”=“法律至上”，而我們今天對(duì)“法治”的理解則與當(dāng)年的梁?jiǎn)⒊嗤Ａ簡(jiǎn)⒊髞?lái)意識(shí)到這一點(diǎn)，其晚年所著《先秦政治思想史》認(rèn)為，由于法家主張法出于君，法律沒(méi)有一個(gè)高于君主的價(jià)值根據(jù)，對(duì)于君主也就只能要求其“奉法自禁”， 即把性善寄予在“余一人”身上，因而終究會(huì)導(dǎo)致“法何自出？誰(shuí)實(shí)制之？則仍曰君主而已”的結(jié)果。

在這個(gè)意義上，與儒家的圣人之治一樣，法家的法治歸根到底仍是一種人治。