摘 要：2014年3月29日，英國(guó)通過(guò)了同性戀婚姻 合法化的法律。該事件在我國(guó)引起了對(duì)于同性戀婚姻合法化的巨大關(guān)注和爭(zhēng)議。同性戀問(wèn)題在我國(guó)經(jīng)歷了“刑事化-非刑事化-非病理化-逐漸人性化”的過(guò)程。就現(xiàn)階段而言，我國(guó)同性戀婚姻合法化仍然存在著傳統(tǒng)的障礙、法律的障礙和現(xiàn)實(shí)的障礙。因此，同性戀婚姻合法化在我國(guó)還缺乏合法性和現(xiàn)實(shí)性。

關(guān)鍵詞：同性戀婚姻；合法化 障礙

作者簡(jiǎn)介：任怡多（1994-），女，遼寧沈陽(yáng)人，沈陽(yáng)工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科生。

2013年8月，美國(guó)馬薩諸塞州三位白領(lǐng)女同性戀者結(jié)婚，組成了全球第一個(gè)三人同性戀家庭。這一舉動(dòng)又再一次地掀起了國(guó)內(nèi)外學(xué)者關(guān)于同性戀婚姻合法化的浪潮，尤其是在國(guó)內(nèi)，現(xiàn)階段，我國(guó)尚未制定有關(guān)同性戀婚姻的法律法規(guī)，學(xué)術(shù)界對(duì)于這個(gè)問(wèn)題存在很大爭(zhēng)議。根據(jù)網(wǎng)易新聞的一項(xiàng)調(diào)查報(bào)告顯示：到目前為止，已有近60%的網(wǎng)友贊成我國(guó)同性戀婚姻合法化，并且有高達(dá)80%的網(wǎng)友認(rèn)為同性戀婚姻合法化有全球蔓延趨勢(shì)。然而，在筆者看來(lái)，我國(guó)實(shí)行同性戀婚姻合法化還存在著諸多障礙。

一、我國(guó)同性戀問(wèn)題的歷史發(fā)展

同性戀在我國(guó)古代就已經(jīng)存在。正如《漢書(shū)·佞幸傳》中所記載—漢哀帝與董賢共寢，董賢壓住了皇帝的袖子，皇帝不忍驚醒他，斷袖而起，這表明了君臣關(guān)系發(fā)展到極致。還如《戰(zhàn)國(guó)策·魏策》中記載龍陽(yáng)君為魏王拂枕席，《韓非子·說(shuō)難》中“余桃”、“分桃”，彌子瑕與衛(wèi)靈公分桃而食。根據(jù)史書(shū)及一些史料的記載，我們從中不難發(fā)現(xiàn)，同性戀文化在我國(guó)封建王朝時(shí)期就已經(jīng)很廣泛了。

建國(guó)以來(lái)，我國(guó)同性戀問(wèn)題經(jīng)歷了“刑事化—非刑事化—非病理化—逐漸人性化”的過(guò)程。根據(jù)1979年刑法第一百六十條和1984年11月2日頒布的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于當(dāng)前辦理流氓案件中具體應(yīng)用法律的若干問(wèn)題的解答》，對(duì)于“其他流氓活動(dòng)情節(jié)惡劣構(gòu)成流氓罪”的解釋?zhuān)肮匆行郧嗌倌甓嗳?，或者勾引外?guó)人，與之搞兩性關(guān)系，在社會(huì)上影響很壞或造成嚴(yán)重后果的”，“雞奸幼童的；強(qiáng)行雞奸少年的；或者以暴力、脅迫等手段，多次雞奸，情節(jié)嚴(yán)重的”，都屬于流氓罪的范疇。顯然，同性戀行為也包括在上述所列舉的幾種行為中。因此，可以看出，那時(shí)我國(guó)在法律上仍認(rèn)為同性戀構(gòu)成流氓罪，需要承擔(dān)刑事責(zé)任。改革開(kāi)放以來(lái)，隨著國(guó)人們對(duì)同性戀問(wèn)題的深入了解，直至1997年，中國(guó)新刑法頒布，刪除了數(shù)十年間常常被用于懲處某些同性性行為的“流氓罪”、“雞奸罪”， 成年同性間雙方自愿的私下性行為不再屬于法律干預(yù)的范疇，這標(biāo)志著中國(guó)同性戀問(wèn)題的非刑事化。2001年4月，中國(guó)精神病學(xué)會(huì)頒布第三版《中國(guó)精神障礙分類(lèi)與診斷標(biāo)準(zhǔn)》，將同性戀?gòu)募膊》诸?lèi)中剔除，這就意味著同性戀不再被視為一種疾病，同性戀在我國(guó)不再被劃為心理異常的病態(tài)[1]，此舉實(shí)現(xiàn)了同性戀的非病理化。

看起來(lái)我國(guó)對(duì)同性戀問(wèn)題合法化已是大勢(shì)所趨，但是，在實(shí)踐中還是以失敗告終。2005年，第一屆北京同性戀文化節(jié)可謂是中國(guó)首次同性戀最引人注目的活動(dòng)，但幾經(jīng)周折，最終夭折。我國(guó)第一位研究性的女社會(huì)學(xué)家李銀河自2001年第一次向全國(guó)兩會(huì)遞交“同性戀婚姻合法化”的提案起，連續(xù)遞交了十三年。然而，盡管如此，提案一直都沒(méi)有被通過(guò)，可以看出，我國(guó)實(shí)行同性戀婚姻合法化還是存在著一些不可避免的困難。下面就是筆者通過(guò)總結(jié)國(guó)內(nèi)學(xué)者們關(guān)于同性戀婚姻合法化的理由，分析歸納出的在我國(guó)實(shí)行同性戀婚姻合法化所存在的障礙。

二、同性戀婚姻合法化的傳統(tǒng)障礙

我國(guó)的許多學(xué)者認(rèn)為同性戀婚姻合法化保障了人權(quán)，實(shí)現(xiàn)了自由，有利于實(shí)現(xiàn)法的人權(quán)價(jià)值。他們主要認(rèn)為：根據(jù)《世界人權(quán)宣言》第2條：人人有資格享受本宣言所載的一切權(quán)利和自由，不分種族、膚色、性別、語(yǔ)言、宗教、政治或其他見(jiàn)解、國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別。人權(quán)，是現(xiàn)代化最基本的價(jià)值之一，尊重和保障人權(quán)是人類(lèi)文明的標(biāo)志，是一切進(jìn)步的法的基本特征，也是現(xiàn)代法區(qū)別于傳統(tǒng)法的基本標(biāo)志。[2]同性戀婚姻有關(guān)公民的婚姻自由權(quán)，異性有締結(jié)婚姻的權(quán)利，同性也應(yīng)該與其享有同等的婚姻權(quán)。婚姻權(quán)屬于人權(quán)的基本范疇，是人所應(yīng)該享有的一項(xiàng)權(quán)利，是法律所必須賦予的。[3]

筆者認(rèn)為，這一主流思想具有一定的說(shuō)服力，但是，卻與我國(guó)的具體社會(huì)情況相悖。目前，世界上關(guān)于人權(quán)的價(jià)值觀念，存在普遍人權(quán)觀和相對(duì)人權(quán)觀兩種理論分歧。實(shí)際上，人權(quán)價(jià)值觀念的紛爭(zhēng)最終可以歸結(jié)為文化問(wèn)題，在思想文化層面上，東西方存在個(gè)體主義和集體主義的差異，對(duì)集體權(quán)利和個(gè)體權(quán)利的保護(hù)存有不同的價(jià)值偏好。西方國(guó)家以個(gè)人自由作為人權(quán)基本精神的人權(quán)價(jià)值定位，在人權(quán)的國(guó)際保護(hù)中強(qiáng)調(diào)個(gè)體人權(quán)的保護(hù)；東方國(guó)家以集體生存、集體發(fā)展作為人權(quán)基本前提的基本價(jià)值定位，在人權(quán)的國(guó)際保護(hù)中強(qiáng)調(diào)對(duì)集體人權(quán)的保護(hù)。[4]因此，筆者認(rèn)為，對(duì)于米爾恩所持的以社會(huì)和文化的多樣性為前提，并設(shè)立所有的社會(huì)和文化都要遵循的最低限度的道德標(biāo)準(zhǔn)，即普遍的道德人權(quán)，才是最終適應(yīng)我國(guó)社會(huì)發(fā)展的人權(quán)觀。

同時(shí)，根據(jù)米爾恩的普遍道德人權(quán)觀，這一觀點(diǎn)還與我國(guó)民法的基本原則—公序良俗原則緊密相連。我國(guó)《民法通則》第七條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國(guó)家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。”公序良俗原則是指民事行為不得違反公共秩序或者善良風(fēng)俗。其中，公共秩序是指社會(huì)的存在及其發(fā)展所必要的一般秩序。[5]善良風(fēng)俗是指社會(huì)的存在及其發(fā)展所必要的一般道德。[6]通過(guò)研究我國(guó)同性戀問(wèn)題的歷史發(fā)展過(guò)程，可以得出，千百年來(lái)，雖然我國(guó)已不再認(rèn)為同性戀問(wèn)題具有違法性和病態(tài)性，但是承認(rèn)同性戀婚姻合法化，給予其法律上的保護(hù)仍然沒(méi)有現(xiàn)實(shí)可能性。這是因?yàn)椋磳?duì)同性戀婚姻合法化是在社會(huì)經(jīng)濟(jì)文化活動(dòng)中形成并流傳下來(lái)的為人們所普遍認(rèn)可并遵循的不成文的行為規(guī)則和價(jià)值判斷，它是人們所應(yīng)當(dāng)遵守的最低限度的道德要求；并且，公序良俗原則作為法的非正式淵源具有比一定時(shí)期的法律更為頑強(qiáng)的生命活力，它可以主動(dòng)順應(yīng)人們的文化傳統(tǒng)和人群的心理認(rèn)知。因此，結(jié)合我國(guó)的傳統(tǒng)價(jià)值判斷和人們的生活習(xí)慣來(lái)看，同性戀婚姻合法化違背了公序良俗原則，不能被大眾所接受。

三、同性戀婚姻合法化的法律障礙

目前，關(guān)于婚姻的本質(zhì)，世界各國(guó)具有代表性的學(xué)說(shuō)主要有婚姻契約說(shuō)、法律制度說(shuō)、婚姻身份說(shuō)、婚姻財(cái)產(chǎn)說(shuō)以及婚姻倫理說(shuō)等觀點(diǎn)，這幾種理論觀點(diǎn)分別從不同角度反映了婚姻的本質(zhì)。贊成我國(guó)同性戀婚姻合法化所持的是“婚姻契約說(shuō)”的觀點(diǎn)，他們普遍認(rèn)為婚姻的本質(zhì)是一種民事契約，屬于私法調(diào)整的范圍。其精神主要在于意思自治，即法律的功能不是強(qiáng)制或者禁止，而是賦予當(dāng)事人的行為以法律效力，從而對(duì)其權(quán)利進(jìn)行引導(dǎo)和保護(hù)。[7]筆者認(rèn)為此項(xiàng)理由不夠充分，存在較多紕漏。

對(duì)于以私權(quán)意思自治為主要精神的婚姻契約說(shuō)，它是反對(duì)封建主義與教會(huì)的斗爭(zhēng)手段，是應(yīng)斗爭(zhēng)的需要而生，在歷史上曾經(jīng)起到過(guò)積極的作用。但是，在平等自由觀念深入人心的今天，此觀點(diǎn)已不再具有資產(chǎn)階級(jí)革命時(shí)期的積極作用。相反，它會(huì)使得人們產(chǎn)生將婚姻關(guān)系商品化的不良傾向，以契約自由為托辭，逃避婚姻的責(zé)任。同時(shí)，之所以現(xiàn)行《婚姻法》與《合同法》分屬于民法體系的兩個(gè)不同部門(mén)，是因?yàn)椤痘橐龇ā放c《合同法》是存在著巨大差異的，它們的本質(zhì)是完全不同的。合同法在本質(zhì)上是財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系的法律，它以債權(quán)債務(wù)關(guān)系為直接調(diào)整對(duì)象，其深層的社會(huì)關(guān)系則是社會(huì)的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系；而婚姻法就其本質(zhì)而言是身份法，婚姻家庭中的財(cái)產(chǎn)關(guān)系雖然也很重要，但它并不是獨(dú)立的，而是從屬于人身關(guān)系，隨著人身關(guān)系的發(fā)生而發(fā)生，隨著人身關(guān)系的終止而終止。在婚姻法領(lǐng)域里，這種財(cái)產(chǎn)關(guān)系無(wú)非是人身關(guān)系所引起的某種法律后果。

基于我國(guó)的歷史傳統(tǒng)與文化情感因素，對(duì)于婚姻的本質(zhì)問(wèn)題持有“婚姻倫理說(shuō)”觀點(diǎn)最為切合我國(guó)國(guó)情?；橐鲫P(guān)系與冷冰冰的財(cái)產(chǎn)關(guān)系不同，在一定程度上，它所衍生的情感是無(wú)法用財(cái)產(chǎn)來(lái)衡量的。它不但包含了最緊密的配偶關(guān)系，而且從中衍生出了父母子女關(guān)系、雙親關(guān)系，又與外界相聯(lián)系產(chǎn)生了國(guó)家和社會(huì)的關(guān)系，使婚姻當(dāng)事人與家庭成員和社會(huì)的利益處于水乳交融、利害相關(guān)的狀態(tài)之中，于是就產(chǎn)生了對(duì)婚姻的道德評(píng)價(jià)，使婚姻受道德規(guī)范的調(diào)整[8]。我國(guó)婚姻關(guān)系從總體上來(lái)說(shuō)需要得到社會(huì)公共道德觀念的肯定。

同時(shí)，根據(jù)我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定，作為最基本的受我國(guó)法律規(guī)范調(diào)整的婚姻關(guān)系的主體必須是男女雙方，即異性之間。那么，同性戀婚姻合法化問(wèn)題是完全與我國(guó)現(xiàn)行《婚姻法》相沖突的，這是最基本的法律障礙。

四、同性戀婚姻合法化的現(xiàn)實(shí)障礙

總體來(lái)講，同性戀婚姻立法在我國(guó)目前沒(méi)有現(xiàn)實(shí)條件。首先，廣泛的社會(huì)主體對(duì)同性戀婚姻不夠認(rèn)同。根據(jù)《2009年中國(guó)同性戀生存狀況調(diào)查報(bào)告》的數(shù)據(jù)顯示：普通人群中有40.5%的人認(rèn)為同性戀是一種心理扭曲，只有12.1%的人認(rèn)為同性戀是正常的生理現(xiàn)象，甚至有2.1%的人認(rèn)為同性戀是一種危害社會(huì)的行為。這表明同性戀問(wèn)題在社會(huì)上的認(rèn)同度明顯不足，在社會(huì)多數(shù)人的眼中，婚姻的主要價(jià)值在于生育并且組建一個(gè)完整的家庭。然而實(shí)行同性戀婚姻，只能領(lǐng)養(yǎng)孩子作為自己的下一代，而且，對(duì)于這個(gè)孩子來(lái)講，生活在這樣的家庭不利于他的身心健康成長(zhǎng)，在很大程度上會(huì)影響他日后的婚戀觀。同時(shí)，儒家傳統(tǒng)思想對(duì)我們的影響很深，相比來(lái)講，社會(huì)上支持同性戀結(jié)婚的人數(shù)不多，絕大多數(shù)人認(rèn)為那是違背社會(huì)倫理道德的行為。正如深圳的“馬克與安安”事件 ，他們勇氣可嘉，但是他們的婚禮冷冷清清，到場(chǎng)祝福的親友寥寥無(wú)幾，紛紛拒絕參加。其次，同性戀群體對(duì)自身的認(rèn)識(shí)不足。根據(jù)亞洲性聯(lián)合會(huì)主席劉臨達(dá)所做的調(diào)查顯示，我國(guó)同性戀者自我譴責(zé)比率較大，85%的人不愿意認(rèn)同自己的身份。在很大程度上，他們甚至自己都對(duì)自身的性取向有所歧視，不敢與周?chē)娜私涣?。即使少?shù)同性戀者認(rèn)同自己的身份，也不敢公開(kāi)表達(dá)。根據(jù)《2009年中國(guó)同性戀生存狀況調(diào)查報(bào)告》的數(shù)據(jù)，有50.2%的同性戀者不會(huì)對(duì)任何人說(shuō)出自己的身份，只有8.5%的同性戀者表示不介意和別人說(shuō)出自己的身份。因此，通過(guò)這些數(shù)據(jù)可以看出，我國(guó)的同性戀者不敢進(jìn)行同性戀運(yùn)動(dòng)維護(hù)自己的權(quán)益，他們并沒(méi)有達(dá)到像西方國(guó)家同性戀者積極舉行同性運(yùn)動(dòng)，如火如荼地倡導(dǎo)通過(guò)相關(guān)法律的程度。

縱觀我國(guó)同性戀問(wèn)題的歷史發(fā)展概況，雖然從整體上我國(guó)對(duì)于同性戀的態(tài)度有所放寬，但是對(duì)于同性戀婚姻合法化，對(duì)于在法律上承認(rèn)同性戀婚姻還是存在著較大障礙。從人權(quán)的角度看，米爾恩的普遍道德人權(quán)觀體現(xiàn)我國(guó)民法的公序良俗原則，與我國(guó)的國(guó)情相契合；從婚姻的本質(zhì)看，“婚姻倫理說(shuō)”更適宜我國(guó)的歷史傳統(tǒng)和國(guó)情，婚姻關(guān)系所衍生的情感和觀念無(wú)法用財(cái)產(chǎn)來(lái)衡量；從社會(huì)的現(xiàn)實(shí)條件看，我國(guó)絕大多數(shù)社會(huì)成員對(duì)同性戀婚姻不認(rèn)同，并且同性戀者對(duì)自身的認(rèn)識(shí)也不夠充足。