[摘 要]單純騙取信用卡的行為不構(gòu)成犯罪。由于缺乏被害人的交付意思，使用“障眼法”獲取信用卡的行為不屬于詐騙行為，屬于盜竊行為，用此種方法取得信用卡后使用是對(duì)他人信用卡的冒用，但是基于《刑法》第196條第3款的擬制規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。

[關(guān)鍵詞]詐騙行為；盜竊信用卡；冒用他人信用卡

隨著社會(huì)的發(fā)展，犯罪手段也日趨繁雜，使用“障眼法”騙取銀行卡并使用的情況也越來(lái)越多，生活中就有這樣的案例：被害人趙某在取款機(jī)上操作取出現(xiàn)金正在清點(diǎn)的時(shí)候，犯罪嫌疑人徐某迅速將一張百元大鈔丟在趙某左邊地面上并對(duì)趙某說(shuō)：“你掉錢了。”趙某信以為真，彎腰撿錢，趁趙某視線離開取款機(jī)時(shí)，徐某的同伙犯罪嫌疑人王某從趙某的右邊迅速將事先準(zhǔn)備好的一張銀行卡插進(jìn)取卡口。待趙某撿完錢回過(guò)身來(lái)，以為王某插入的卡是取款機(jī)退回的自己的卡，便拿著卡和錢離開。徐某迅速上前，用趙某還遺留在取款機(jī)內(nèi)的卡取出現(xiàn)金2萬(wàn)余元。

對(duì)以上徐某、王某騙取銀行卡行為的定性，存在以下幾種意見：

第一種意見認(rèn)為犯罪嫌疑人徐某和王某共謀使用欺騙手段獲得他人銀行卡的行為成立詐騙罪，其后的取款行為是詐騙行為的延續(xù)，可以參照《刑法》第196條第3款“盜竊信用卡[1]并使用定盜竊罪”的規(guī)則，以非法取得信用卡的行為方式定罪處罰，定詐騙罪（共犯）。

第二種意見認(rèn)為對(duì)于犯罪嫌疑人徐某和王某共謀使用“障眼法”獲得被害人銀行卡的行為屬于詐騙行為，但是由于銀行卡本身價(jià)值微小，不能成為詐騙罪的對(duì)象，騙取他人銀行卡的行為并不能構(gòu)成詐騙罪，其后的取錢的行為屬于冒用他人銀行卡，應(yīng)當(dāng)定信用卡詐騙罪（共犯）。

第三種意見認(rèn)為騙取他人銀行卡的行為不能成立詐騙罪，是盜竊行為，同時(shí)，犯罪嫌疑人徐某和王某使用“障眼法”使得被害人的銀行卡在操作系統(tǒng)中未能退出，嫌疑人取款時(shí)并不需要輸入密碼，不需要使用欺詐手段即可取得財(cái)物，不存在欺騙銀行的情形，因此不存在冒用的問(wèn)題。嫌疑人的行為屬于違背被害人意志竊取卡內(nèi)資金，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪（共犯）。

第四種意見認(rèn)為犯罪嫌疑人徐某和王某的行為不屬于騙取銀行卡，而屬于盜竊銀行卡并使用的情形，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第196條第3款，認(rèn)定為盜竊罪（共犯）。

就本案筆者同意第四種意見，闡述理由如下：

一、單純騙取銀行卡的行為不構(gòu)成詐騙罪

一般認(rèn)為，詐騙罪的犯罪對(duì)象是財(cái)物或者財(cái)產(chǎn)性利益。從法律性質(zhì)來(lái)看，銀行卡是一種支付工具，它既不同于貨幣，也不同于刑法意義上的財(cái)物。銀行卡本身并無(wú)多少財(cái)產(chǎn)價(jià)值，如果有，也只是制造一張卡的成本價(jià)值，但這種價(jià)值不是行為人所追求的價(jià)值。所以事實(shí)上銀行卡并不是詐騙罪的犯罪對(duì)象，詐騙罪的犯罪對(duì)象應(yīng)當(dāng)是利用銀行卡所取得的財(cái)產(chǎn)。

詐騙罪屬于取得型財(cái)產(chǎn)犯罪，僅騙取銀行卡，如果不加以使用并不能取得使被害人遭受財(cái)產(chǎn)損失，如果沒有其后的使用銀行卡的行為，非法占有他人財(cái)物的目的則不可能實(shí)現(xiàn)。并且作為數(shù)額犯的詐騙罪要求數(shù)額較大，銀行卡本身價(jià)值甚微，單純?nèi)〉勉y行卡并不會(huì)造成法益侵害的結(jié)果，造成法益侵害的主要是騙取銀行卡后的使用行為，因此單純騙取銀行卡的行為難以成立詐騙罪。

二、“障眼法”是盜竊行為而不是詐騙行為

事實(shí)上，嫌疑人實(shí)施的是兩個(gè)行為：一是使用“障眼法”取得銀行卡的行為，二是取款的行為。那么對(duì)于使用“障眼法”取得銀行卡的行為，是詐騙行為還是盜竊行為？

本案中，嫌疑人通過(guò)轉(zhuǎn)移被害人注意力再用調(diào)包手法取得被害人正處于系統(tǒng)中的銀行卡，被害人以為拿走的是自己的卡，并沒有將銀行卡交與嫌疑人的意識(shí)，也就是說(shuō)嫌疑人取得銀行卡并非基于被害人的處分行為取得，因此“障眼法”是一種盜竊行為而不是詐騙行為。

三、取款行為屬于冒用他人銀行卡

本案中，雖然嫌疑人在實(shí)施取款的過(guò)程中使用的是已經(jīng)處于用戶系統(tǒng)中的卡，不需要再輸入密碼，但是對(duì)于冒用的行為并不應(yīng)當(dāng)局限于輸入密碼這一環(huán)節(jié)。事實(shí)上，對(duì)于冒用他人銀行卡的行為，不論取得銀行卡時(shí)卡片處于什么狀態(tài)，都不影響犯罪性質(zhì)的認(rèn)定，只要明知是他人銀行卡而加以使用的，都屬于冒用的行為。現(xiàn)實(shí)生活中也存在各種冒用的情形，例如，持卡人授權(quán)自己的親友使用信用卡，這種“私相授受”的冒用行為也是違反信用卡管理規(guī)定、被信用卡章程所禁止的，但是只要持卡人按時(shí)歸還欠款，銀行并不予以追究，更不值得動(dòng)用刑法處罰。本案的嫌疑人操作銀行卡進(jìn)行取款的行為，實(shí)質(zhì)上就是冒充持卡人進(jìn)行取款的過(guò)程，因?yàn)橐胗贸挚ㄈ说你y行卡取到款，必須通過(guò)冒充持卡人來(lái)實(shí)現(xiàn)，嫌疑人讓銀行取款系統(tǒng)認(rèn)為，他就是合法的持卡人，完全符合冒用他人信用卡的特征。因此，不能認(rèn)為不需要輸入密碼的取款行為就不成立冒用。

四、基于刑法規(guī)定，本案應(yīng)當(dāng)定盜竊罪

前文已經(jīng)分析，本案嫌疑人事實(shí)上實(shí)施兩個(gè)行為，前行為——使用“障眼法”獲取被害人的銀行卡，是盜竊行為；后行為——冒用被害人銀行卡取款，是冒用他人信用卡的行為。由于前行為不能獨(dú)立成罪，因此本案應(yīng)當(dāng)成立信用卡詐騙罪。然而，雖然盜竊他人銀行卡后的使用行為實(shí)質(zhì)上是冒用他人信用卡，應(yīng)當(dāng)定信用卡詐騙罪更為合理，但是我們?cè)谒痉ɑ顒?dòng)中不得不面對(duì)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，這是罪刑法定原則的要求。

《刑法》第196條第3款將不具備盜竊

罪犯罪構(gòu)成的行為定為盜竊罪，具有法律擬制的性質(zhì)。法律擬制是立法者基于特別理由將并不符合某種規(guī)定的行為賦予該規(guī)定的法律效果，因此以對(duì)于擬制的規(guī)定僅適用于刑法所限定的情形，而不具有普遍的意義。對(duì)于類似情形，如果沒有法律擬制規(guī)定，就不得比照擬制規(guī)定處理。[2]也就是說(shuō)對(duì)于擬制的規(guī)定只能在法定的范圍內(nèi)適用，只能嚴(yán)格遵從法條中的行為方式進(jìn)行定罪處罰。因此，對(duì)于第一種意見中所說(shuō)，如果行為人實(shí)施的是騙取銀行卡并使用的行為，由于騙取銀行卡不能構(gòu)成詐騙罪，造成法益的是其后的使用行為，應(yīng)當(dāng)以其后的使用行為來(lái)定性，而不能參照《刑法》第196條第3款的規(guī)定隨其行為定詐騙罪。

有學(xué)者認(rèn)為，這里的“使用”僅指盜竊信用卡后將其出售、出租、轉(zhuǎn)讓等有償行為，對(duì)于盜竊信用卡后取現(xiàn)、刷卡消費(fèi)等行為應(yīng)當(dāng)以信用卡詐騙罪論處，而不能按照《刑法》第196條第3款中應(yīng)處盜竊罪的情形。這樣對(duì)“使用”的定義正好填補(bǔ)了《刑法》第196條第3款處盜竊罪的理論漏洞，能夠解決196條第3款引起的爭(zhēng)議。這主要是混淆了“盜竊信用卡并使用”行為定性之立法與理論的界限。

盜竊銀行卡并使用當(dāng)然包括發(fā)揮銀行卡通常功能的使用，而使用銀行卡取現(xiàn)、消費(fèi)則是它最通常的功能。即便《刑法》第196條第3款的規(guī)定缺乏理論基礎(chǔ)，飽受爭(zhēng)議，但在法律未作修改之前，仍應(yīng)嚴(yán)格按照法律規(guī)定定罪論處，切不能為了使法條符合理論上的解釋而對(duì)整個(gè)法條作扭曲解釋。

因此，對(duì)于本案，嫌疑人的行為屬于盜竊信用卡并使用，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第196條第3款的規(guī)定，認(rèn)定為盜竊罪。

[參考文獻(xiàn)]

[1]全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于<中華人民共和國(guó)刑法>有關(guān)信用卡規(guī)定的解釋[Z]，2004-12-29.

[2]張明楷.刑法分則的解釋原理[M].中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004：254.

[作者簡(jiǎn)介]朱亞津（1983—），女，北京人，北京國(guó)信橋通信工程有限公司法務(wù)部經(jīng)理，法學(xué)在職研究生。