摘 要：合同法定形式瑕疵的治愈是軟化形式僵硬性，保護意思自治的重要方式。法定形式瑕疵可治愈的理由包含目的滿足和信賴保護。治愈方式則包含一般治愈和個別治愈。適格治愈行為的核心是履行，但各國立法例又額外設定了其他要求。

關鍵詞：法定形式；形式瑕疵；一般治愈；個別治愈；適格治愈

中圖分類號：DF5 文獻標志碼：A 文章編號：1003-949X（2014）-07-0063-02

在欠缺法定形式的情況下，締約當事人可通過事后達成一份符合法定形式要求的合同來實現(xiàn)合同目的。如果法律規(guī)定違反法定形式的后果為合同無效，則當事人之間的此種方式明顯不具備溯及力。雖然當事人可以約定合同自原協(xié)議成立之日生效，但這種約定并不等同于原合同效力的溯及既往。這里要討論的形式瑕疵治愈并不是通過再作成符合形式的合同來實現(xiàn)治愈，而是通過法律規(guī)定的替代行為補正法定形式上的瑕疵。實際上，用補正或者治愈，似乎并不能恰當?shù)姆从尺@些理論的實質。嚴格說來，合同原有法定形式的瑕疵始終存在。治愈后的合同不能溯及既往，時效計算亦從治愈完成時起算。治愈總是面向未來。雖然 “治愈”或者“補正”的用法讓人產生治愈的效力及于訂約之時的假象，但這種用法已經約定俗成。

一、治愈的理由

對于法定形式瑕疵為何而治愈這一問題，理論上的見解并不一致。有言治愈之理由乃基于功能目的之完成，拉倫茨和弗盧梅即持這種觀點。富勒（L.L .Fuller）教授認為法定形式之功能主要有三方面：一為證據(jù)功能（The Evidentiory Function）；二為警戒功能（The Cautionary Function）；三為分水嶺功能（The Channeling Function）。 社會國的思想興起后，在弱者保護的法律中，法定形式還具有信息提供之功用。 如果認同功能目的可因治愈而完成的觀點，則至少應當承認，法定形式的主要功能已經被履行所充實。但實際情況并非如此。首先，與公證或者書面形式相比，履行行為本身并不足以實現(xiàn)法定形式之警戒功能。履行行為本身并不能保護一方當事人免受輕率承擔義務所帶來的危險。與禁止反言類似，通過履行來補正形式瑕疵“難以促進欺詐條例的警示功能和引導功能” 。其次，履行行為本身并不能替代法定形式所具備的信息提供功能。經銷商向消費者提供貨物并不能視為向消費履行了信息披露義務。最后，如果認同“形式瑕疵可因方式目的之完成而得到治愈”的觀點，則勢必得出實際履行可完全替代法定形式的結論。這無疑會架空法定形式方面的規(guī)定。

另外一種富有影響力的學說是信賴保護說。贊成該學說的學者認為，法定形式瑕疵可治愈之真正理由乃是保護信賴之所需。該學說在大陸法系和英美法系均產生了較大的影響。在英美法系，學者普遍認為部分履行原則產生于衡平法上的禁反言規(guī)則。而禁反言規(guī)則之目的無疑在于保護善意之信賴，而受允諾人對于合同的履行很大程度上表明了這種信賴。出于公平之考慮，法院應當優(yōu)先保護這種基于信賴所產生的權利（這里并不是指信賴利益）。筆者認為，單一的理由似乎難以解釋所有可治愈的情形。形式強制的目的在多數(shù)情況下只涉及締約人，而不涉及第三人。這是法律為何通過各種方式軟化違法法定形式后果的重要原因。因而，法律設治愈規(guī)定的目的在于維護業(yè)已形成的法律關系，保障私人間意思自治的空間。

二、治愈模式的選擇

縱觀各國立法和司法實踐，大致存在兩種治愈模式：一般治愈模式和個別治愈模式。一般治愈模式是指在總則中設置一般條款或者在司法實踐中認可治愈規(guī)則的普適性。我國合同法即采一般治愈模式。我國合同法第36條作為合同治愈之一般條款，被置于合同法總則之中。當然一般治愈條款并不排斥特別法之規(guī)定。如果特別法存在一般條款治愈方式之外的方式或者否認一般治愈條款，法律亦優(yōu)先承認特別法之規(guī)定。在英國，1677年《反欺詐法》第17條只規(guī)定標的價值超過了10英鎊的買賣合同可因履行而治愈。對于其他類型合同法定形式瑕疵的治愈規(guī)則則是在衡平法院中發(fā)展起來的。雖然1989年《財產法》禁止以部分履行治愈涉及土地利益合同的形式欠缺，但部分履行原則在其他類型合同形式瑕疵的治愈上仍有適用的余地?？傮w上而言，英國應當歸屬于一般治愈模式。個別治愈模式是指合同法總則不對法定形式瑕疵之治愈作出一般規(guī)定，而是由特別法單獨規(guī)定或者司法實踐將其限定在某些特殊類型的合同之中。德國即采此種模式。德國民法典不存在形式治愈的一般規(guī)定，且學說普遍認為不應從第311b條有關于土地合同形式瑕疵治愈規(guī)則中推導出形式瑕疵治愈的一般性原則。 在美國，多數(shù)州法院認為履行治愈之規(guī)則只適用于不動產合同、貨物買賣合同和訂立時一年內無法履行完畢的合同。 總體而言，屬于個別治愈模式。

采一般治愈模式的優(yōu)點在于，除非特別法作出相反規(guī)定，否則所有的合同均可因履行而得到治愈，較好地維護了意思自治。其缺點在于寬泛的一般治愈模式可能完全架空法定形式強制的規(guī)定。采個別治愈模式的風險在于在法律條款缺乏特別規(guī)定情況下，履行治愈不能夠簡單類推適用。如果特別法遺漏了履行治愈的規(guī)定，可能導致難以忍受的結果。此外，采個別治愈模式可能出現(xiàn)法律規(guī)定上的重疊和繁瑣。但個別治愈模式有效地確保了法律的穩(wěn)定性和預期性。

三、適格治愈行為的界定

如何界定可治愈形式瑕疵的履行行為是履行治愈理論面臨的核心問題。只有嚴格符合法律規(guī)定的履行行為才能成為適格的治愈行為。各國法律理論上的差異決定了適格治愈行為的差異。在采物權行為無因性的德國，適格的治愈行為既可能是物權行為，也可能是債權行為。以影響最為廣泛的《德國民法典》第311b條的規(guī)定為例，只有登入土地簿方能治愈土地合同形式要件的瑕疵。根據(jù)德國民法理論，登記屬于對于物權合同之履行，而并非債權合同之履行。因而，對于土地的占有讓渡，或者支付價金等履行行為均不能治愈土地買賣合同的形式要件瑕疵。可治愈土地合同法定形式瑕疵的只能是物權行為。在其他類型的合同中，債權行為亦可成為適格的治愈行為。以《德國民法典》第766條的規(guī)定為例，保證合同的形式瑕疵可因保證人對主債務的履行而治愈。此處適格的治愈行為是債權行為而非物權行為。又如第494條有關于消費者借貸合同的形式瑕疵適格治愈行為同樣為債權行為。我國臺灣地區(qū)“民法典”的規(guī)定大致與德國相同，認為物權行為和債權行為均可成為適格的治愈行為。

在英國，適格的治愈行為通常需要滿足四方面的條件：履行必須與合同有關；履行必須由想執(zhí)行合同的人做出；合同可以被特別強制執(zhí)行；有表明合同存在的適當證據(jù)。 這些條件本身存在相當大的模糊性，法院亦可根據(jù)合同的特點添加其他條件。過于寬松的條件犧牲了法律的模糊性。這也是1989年《財產法》禁止部分履行原則對于涉及土地利益合同適用的重要原因。在美國，由于采個別治愈模式，適格治愈行為缺乏統(tǒng)一的要件。在不動產買賣合同中，多數(shù)法院認可付款和占有為適格的履行行為。單獨的付款或者占有并不能是適格的治愈行為。有些州的條件更為苛刻。例如，根據(jù)猶他州的法律，適用部分履行原則需要滿足以下條件：（1）口頭合同和條款必須明晰；（2）合同履行中的行為也必須相當?shù)拿魑唬?）履行行為必須基于對合同的信賴。這些基于信賴的行為必須是這樣一些行為：（a）如果合同不存在，他們就不會履行；（b）由于損害賠償不充分，允諾人拒絕履行將導致對履行人的欺詐。 對于土地買賣，猶他州的法院還要求履行人必須對土地有實質性的改進，方可適用部分履行原則。 對于價金超過500美元的合同的履行治愈，U.C.C第2-201條的規(guī)定與英國1677反欺詐法第17條的規(guī)定相似。接受支付的價款或者接收貨物均“構成雙方當事人對合同事實上存在的不容置疑的公開承認” 。在標的物為買方專門制造，且不適合轉售給他人時，如果賣方已經實質開始準備相關的貨物，即使買房尚未接收貨物，也構成適格的部分履行。

四、結語

履行治愈可能導致合同的強制履行，這被認為是對違反法定形式后果的最大突破。這種突破同時帶來了破壞法律穩(wěn)定和架空法定形式強制的規(guī)定的危險。從立法例來看，并非所有國家在合同形式瑕疵治愈上均保持寬容的態(tài)度。以土地買賣合同為例，英國1989年《財產法》、《俄羅斯民法典》和《越南民法典》均不允許對此類合同進行治愈。法定形式的瑕疵治愈無疑應當受到嚴格的限制。在采一般治愈模式的國家，法律通常對適格治愈行為設定較為嚴苛的標準，并排除某些類型合同的治愈可能。在采個別治愈模式的國家，法律通常禁止個別治愈的類推適用。

美國法院在適用部分履行原則時，存在這樣一種前提限制。只有在履行人因履行而造成的損害不可以通過其他方式（如返還履行利益）獲得公平的補償，以回到合同締結前的狀態(tài)（status quo）時，法院才能通過部分履行原則給予法定形式存在瑕疵的合同以特別執(zhí)行（specific performance）。如果能夠通過其他方式獲得公平的補償，法院原則上不會以部分履行原則突破反欺詐法的規(guī)定。這種做法，殊值贊同。

注釋：

[1]LL. Fuller，Consideration and Form， 41 Colum. L. Rev.， 800-801（1941）.

[2]Vgl.Hein，Europ？isches Vertragsrecht， Bnad I，1996， S.122.轉引自韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011第3版，第114頁。

[3]Michael B.Metzger， The Parol Evidence Rule： Promissory Estoppel’s Next Conquest？ ， 36 Vand.L.Rev.1383，1432-1434（1983）.轉引自[美]杰弗里.費里爾、麥克爾·納文：《美國合同法精解》，陳彥明譯，北京大學出版社2009年1月第1版，第282頁。

[4]Werner Flume， Rechtsgesch？fte，1979，S.269.轉引自王洪：《合同形式研究》，西南政法大學2005年博士論文。

[5][美]杰弗里.費里爾、麥克爾.納文《美國合同法精解》，陳彥明譯，北京大學出版社2009版，第277頁。

[6][英] A.G. 蓋斯特：《英國合同法與案例》，張文鎮(zhèn)等譯，中國大百科全書出版社，1998年版第78～81頁。

[7]Kenneth W. Clarkson et.al，Business Law： Text and Cases， （Minnesota： West， 2004）， p. 279.

[8]Coleman v. Dillman， 624 P.2d 713（Utah 1981）.

[9]ALI（美國法學會）、NCCUSL（美國統(tǒng)一州法會員會）：《<統(tǒng)一商法典>及其正式評述》（第一卷），孫新強譯，中國人民大學出版社2004年版，第54頁。