[摘 要]國有建設用地使用權有償出讓行為是我國改革城鎮(zhèn)國有土地使用制度的新舉措和新成果。它對合理開發(fā)、利用、經(jīng)營土地具有重大意義。但是，由于國有建設用地有償出讓行為法律關系的特殊性和復雜性，在實踐中出現(xiàn)了許多問題，并且對公證要否參與其中有爭議。文章從國土資源局是否有權自主出讓、委托拍賣企業(yè)進行出讓行為弊大于利，公證介入是目前最行之有效的法律手段以及如何加強兩部門之間的協(xié)調(diào)和配合，來論證公證參與這一領域有著不可替換的重要作用，促使有關部門通過公證手段維護國有建設用地使用權出讓方和受讓方的合法權益。

[關鍵詞]國有建設用地使用權出讓行為；公證；重要作用；程序

國土資源部于2007年9月21日頒布了《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》，這標志著我國土地供應由以往行政色彩頗濃的協(xié)議供地方式，進入了公開交易的新時代。經(jīng)過幾年的實踐，國有建設用地使用權出讓行為是否有必要公證，人們的認識不盡一致，各地作法也各有千秋。有人認為，土地使用權的出讓方是國家土地資源管理部門，其代表國家行使土地管理權，在出讓土地使用權時，只要由拍賣企業(yè)主持拍賣，無須辦理公證。筆著認為，這種觀點有失偏頗，鑒于以上新的特點及當前實務操作中的不同觀點，文章就《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》中的拍賣及掛牌的有關問題進行探討。

一、國土資源局作為國有建設用地使用權出讓行為的主體部門是否有權自主就“國有建設用地使用權進行出讓”

筆者認為是可以的，原因有：1.法律依據(jù)。在國有建設用地使用權進行出讓的主要法律和法規(guī)《物權法》、《城市房地產(chǎn)管理法》、《土地管理法》和《土地管理法實施條例》及國土資源部規(guī)定中都沒有提到國有土地出讓行為需要專門的拍賣企業(yè)實施的規(guī)定，在法律沒有明確規(guī)定的前提下，國土部門自行組織出讓的行為當然是可以的。2.出讓主體的特殊性。《拍賣法》第2條對我國境內(nèi)拍賣企業(yè)的拍賣活動適用本法作出了規(guī)定。但在現(xiàn)實中，對一些非拍賣企業(yè)進行的拍賣活動是否也應該接受《拍賣法》的規(guī)范而法律沒有作出規(guī)定，那么國有建設用地使用權公開出讓的拍賣過程中，對土地管理部門獨立主持進行的拍賣行為，是否應當受《拍賣法》規(guī)范，法律也沒有規(guī)定，在法律無明確禁止時實施的行為便推定為可以。也就是說并不是所有的拍賣行為都受《拍賣法》調(diào)整的。3.標的物的特殊性。首先，土地出讓性質(zhì)的特殊性。國家所有土地的所有權由國務院代表國家行使。任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓土地。土地使用權可以依法轉(zhuǎn)讓。城市市區(qū)的土地屬于國家所有，即土地轉(zhuǎn)讓的是使用權而非所有權。其次，土地出讓程序的特殊性。國有建設用地使用權出讓，其自身有一套完整的出讓程序，其中一個必不可少是程序就是經(jīng)特定部門的審批程序。再次，土地價值的特殊性。土地的不可再生性和稀缺性說明國有土地是一種特殊的標的物，它與《拍賣法》調(diào)整的一般標的物有很大的不同。4.國土部門自行組織的拍賣，是否一定要具有拍賣師資格證的人才能主持拍賣。這個問題目前相關法律中也沒有具體規(guī)定。但是為了提高主持人專業(yè)水平的要求，保證最大限度的實現(xiàn)“拍賣標的”的價值。國土部門也最好錄用主持拍賣專業(yè)人員具有拍賣師資格證的人來主持拍賣。就如法院、檢察院、公證處等部門錄用人員時從具有司法資格證的人員中優(yōu)先考慮一樣，目的都是為了將今后的工作做得更好。

二、國土部門委托專業(yè)、合法的拍賣企業(yè)實施對國有建設用地使用權出讓的行為弊大于利

（一）無形中給競買者增加成本

拍賣未成交的，拍賣人可以向委托人收取約定的費用；未作約定的，可以向委托人收取為拍賣支出的合理費用。也就是說拍賣成功于否都將向委托人收取費用，增加了委托人的成本，也即增加了競買者參加競買的成本。最后買受人為了更多的贏利終將會把這筆成本一同轉(zhuǎn)嫁給了社會，而國土部門自行組織的拍賣成本幾乎沒有。第一，其不向競買者收費用；第二，其拍賣所得出讓金全額上交財政，如讓拍賣公司來主持，必然扣下傭金，然后再將出讓金上交財政，這也無形中增加了財政支出。2.容易滋生腐敗的溫床。一旦國有建設用地使用權出讓行為委托拍賣公司實施，對于拍賣公司來說可是一筆豐厚的利潤來源。在這樣高利潤的面前，激烈的競爭是在所難免的，多次曝出的“拍賣腐敗案”足以證明這一事實。3.串通競賣者的情況難以避免。目前，許多拍賣活動雖然在拍賣公司的主持下，還在工商部門的監(jiān)督下，競買者串通競賣的情況仍層出不窮?，F(xiàn)實中，競買人與拍賣企業(yè)之間也有出現(xiàn)惡意串通的行為（拍賣企業(yè)違背委托人的保密要求向競買人泄露拍賣標的保留價；拍賣企業(yè)與競買人私下約定成交價等）。原因是目前拍賣行業(yè)仍為一個新型行業(yè)，拍賣企業(yè)及拍賣工作人員的素質(zhì)還有待提高；其次金錢利益的趨使下，作為以贏利為目的的拍賣企業(yè)難免會出錯誤判斷，至使國家造成不必要的損失。第三，工商部門目前對拍賣的管理上采取的是備案程序，監(jiān)管不夠有力。

三、公證機構介入國有建設用地使用權出讓過程的監(jiān)督是目前最行之有效的法律手段

首先，國有建設用地使用權出讓活動是一項重大、復雜的經(jīng)濟活動，關系到國家的重大利益及有關當事人的合法權益。要做到預防為先，一旦到事后救濟，經(jīng)濟損失已然難以避免，國家利益必然受到損害。按照《公證法》的規(guī)定，公證機構是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構。公證機構具有承辦招標投標和拍賣等公證事項的職能，公證機構作為社會監(jiān)督機構，其主要職能就是為了預防糾紛，減少訴訟。其特殊的社會職能，可以事前介入到土地出讓活動的各個環(huán)節(jié)，從報名開始階段，積極參與對競買者資格的審查，同時督促其他工作人員對競買人員的保密程序。

其次，目前采用公開出讓的方式所依據(jù)的法律法規(guī)仍然不夠完善，程序也不夠規(guī)范，當事人的合法權益得不到充分的保護，而出讓方能否公正地對待每一個參與者，將參與者放在同一起跑線上進行競爭，這就需要有一個第三者介入以進行公正的評判和監(jiān)督，防止弄虛作假、營私舞弊的行為。這個第三者應該是一個與該項活動無任何利害關系和利益沖突并有一定國家權威和公正性的第三者，而國家公證機構最合適。公證機構代表國家行使證明權，證明該活動的真實性、合法性，公證機構參與這些活動，主持公道，依法辦事，對違反活動規(guī)則、活動紀律的不合法行為和事實不予公證，制止各種違法行為和不正之風的發(fā)生，從而保證當事人在機會均等的條件下競爭，真正體現(xiàn)公正、公平、公開、誠信的原則，參與者才有信任感。

四、如何加強公證部門與土地部門在國有建設用地使用權出讓程序中進行協(xié)調(diào)和配合

（一）提前介入

首先，公證人員在出讓方發(fā)生土地出讓公告之前就應介入，參與對公告內(nèi)容及出讓文件內(nèi)容的審查，關鍵對該宗土地的出讓是否經(jīng)相關部門審批、有無規(guī)劃部門的書面設計要求、限制性或附帶條款及競買須知、競買規(guī)則等內(nèi)容的審查和把關。其次，公證人員主動參與到土地出讓報名的現(xiàn)場，協(xié)助工作人員整理、記錄好報名的相關資料手續(xù)，在報名截止時，公證人員應對現(xiàn)場作出詳細的記錄，超過報名截止時間的應一律無效，哪怕只有一個報名者。

（二）事先審查

公證人員必須親自參加出讓活動的全過程。首先，要監(jiān)督及協(xié)助工作人員做好競買各方進場的簽到手續(xù)，要記錄是法定代表人親臨現(xiàn)場參加競拍還是委托代理人參加競拍，如是委托代理人的，是否有授權書，授權書格式、記載內(nèi)容是否明確。對這一階段的審查關系到簽訂成交確認書時對簽訂者身份的有效確認。其次，在簽到時間截止時，將現(xiàn)場參加競買的總?cè)藬?shù)及不到的人數(shù)向主持人說明，以便主持人進行宣布。

（三）完整記錄并存檔

特別是對現(xiàn)場監(jiān)督過程中發(fā)現(xiàn)的問題要及時與相關部門溝通、協(xié)調(diào)，對當事人的解答、采取的措施、對競買人的資格審查的結(jié)果、發(fā)表的現(xiàn)場公證詞等均應作出完整、準確的記錄以便各部門的備查。

（四）公證人員應認真行使監(jiān)督職權，不應成為“花瓶”

公證員應對現(xiàn)場競價活動進行全程現(xiàn)場監(jiān)督。對活動的真實、合法，應當場作出公證的決定，當場宣讀公證詞后立即生效。對出讓活動中出現(xiàn)的違反國家有關法律、政策、出讓文件的行為時，應立即予以指出，令其糾正。當事人拒絕糾正的，應立即終止現(xiàn)場監(jiān)督的公證活動，當場宣布終止公證的理由和決定。當然，終止公證將導致該項出讓活動的無效，公證人員應格外慎重，終止公證的理由一定要準確、屬實，要嚴格掌握標準，以免造成難以彌補的損失和嚴重后果。

（五）提高事后服務意識

有的公證人員以為現(xiàn)場監(jiān)督程序一結(jié)束便完事了，對事后的出讓合同簽訂情況不再過問，這一觀念其實是錯誤的。國有建設用地使用權公開出讓公證一般以成交確認書、出讓合同的簽訂而告結(jié)束。公證人員在現(xiàn)場監(jiān)督結(jié)束后應及時對合同的簽訂情況、履行情況進行回訪，以便于發(fā)現(xiàn)問題，總結(jié)經(jīng)驗，不斷完善公開出讓公證程序。

實踐證明，國有建設用地使用權公開出讓公證對規(guī)范出讓行為，完善出讓機制，預防糾紛，加強出讓活動中的管理與監(jiān)督，保證出讓活動嚴格按法定程序進行操作，杜絕出讓活動中的違法行為，維護出讓雙方當事人的合法權益具有重要意義，對于我國國有建設用地使用權公開出讓制度的發(fā)展提供法律服務保障。

[作者簡介]李衛(wèi)平，男，浙江奉化人，浙江省奉化市公證處主任，高級公證員（二級公證員），研究方向：公證法律。