[摘 要]行政指導作為一種新型行政行為是在市場經濟發(fā)展面臨市場失靈與政府失靈雙重缺陷的歷史背景下產生的，行政指導具有給付行政模式的非權力性、非強制性的典型特征。行政指導也是行政民主化的產物，它將傳統(tǒng)行政行為的“命令——服從”模式轉變?yōu)椤皡f(xié)商——合作”模式。行政指導具有補充和替代、協(xié)商與溝通、引導與促進三重行政功能。行政指導雖然是一種非強制性行政行為，但它仍然有可能對行政相對人利益造成損害，行政指導接受司法審查是行政指導救濟的發(fā)展趨勢。

[關鍵詞]行政指導；功能；救濟

行政指導一詞源自日本。第二次世界大戰(zhàn)以后日本經濟迅速復蘇，這得益于日本政府管理經濟方式和手段的調整，其中的一個重要變化是廣泛使用行政指導。行政指導最早在日本出現時并非法律概念，而只是學術上的用語。1993年日本制定了《行政程序法》，其中第四單專門規(guī)定了行政指導，這是世界上第一個有關行政指導的立法例。德國行政法學者將行政指導稱為“非正式行政活動”?！胺钦交顒邮切姓▽W討論的一個新課題，主要是指行政決定做出或者做出前，行政機關與公民之間進行協(xié)商或者其他形式的接觸的行為。”[1]非正式活動突出的是行政主體與行政相對人之間的協(xié)商特征，這一特征有別于正式行政活動所體現的行政主體單方意志的特征。有學者認為，行政指導具有三個特征，一是行政機關使用非強制之手段；二是取得相對人之同意與協(xié)力；三是藉以達到行政上之目的。[2]

一、行政指導產生的歷史背景

（一）市場經濟發(fā)展出現市場失靈與政府失靈雙重缺陷

從世界范圍來看，市場經濟發(fā)展經歷了四個發(fā)展階段。第一個階段是16到18世紀的重商主義市場經濟階段，以重商主義理論為支撐。重商主義理論主張由政府來管制農業(yè)、商業(yè)和制造業(yè)，通過高額關稅及其它貿易限制措施來保護國內市場，同時利用殖民地為母國的制造業(yè)提供原材料和產品銷售市場。重商主義支持建立一個強有力的政府來對經濟發(fā)展實施全方位的控制。第二個階段是18世紀中后期至19世紀的古典自由主義市場經濟階段，以古典政治經濟學派理論為支撐。古典政治經濟學派認為政府作用是有限和令人懷疑的，不能保證政府自始至終追求公共利益；從客觀效果來看，市場這只“看不見的手”可以將個體的自我利益追求最終導向公共利益，因此應該實行自由放任的企業(yè)制度和市場制度，政府不應干預企業(yè)和市場。第三個階段是19世紀末至20世紀初的國家干預市場經濟階段，以凱恩斯主義為理論支撐。凱恩斯主義認為，市場有效性之假設條件在現實生活中并非完全具備，市場并非萬能，現實經濟生活中只存在“不完善的市場”。為了克服市場失靈的缺陷，政府應當積極干預經濟生活。第四階段是第二次世界大戰(zhàn)后的新市場經濟階段，其理論支撐是新市場經濟理論。新市場經濟理論認為不僅市場會出現失靈，政府也會出現失靈，因為政府往往有為特殊利益集團謀利之動力和壓力，所以政府在彌補市場失敗方面并非萬能，在現代市場經濟條件下，需要進一步明確市場和政府各自的功用，使市場和政府的作用能夠有機結合起來。

與市場經濟發(fā)展的四個階段相對應，世界范圍內的行政模式也經歷了四個發(fā)展階段。與重商主義相對應的是家長行政模式。家長行政模式奉行家長主義的管理方式，所有經濟活動均在政府的掌控范圍之內，政府與市場合二為一。與古典自由市場經濟階段相對應的是秩序行政模式。秩序行政認為應當由市場這只“看不見的手”來自動調節(jié)社會經濟發(fā)展，政府只需像“守夜人”一樣維持基本的社會秩序即可，主張建立“小政府”、“無為政府”，認為“政府管事越少越好”。與國家干預市場經濟階段相對應的是干預行政模式。干預行政主張建立“大政府”和“強政府”，認為政府應當成為市場和社會的指揮官、裁判官和救世主，通過市場干預來克服市場失靈的缺陷。與新市場經濟階段相對應的是給付行政模式。給付行政主張調整政府管理市場的方法與手段，除了傳統(tǒng)帶有強制性行政行為以外，還應根據市場需要運用非權力性、非強制性的調控手段來規(guī)范市場經濟運行，以引來彌補政府干預不足或政府干預過度的缺陷，以改變市場和政府雙重失效的狀況，把市場失效和政府失效都降到最低限度。

（二）行政民主化的發(fā)展趨勢

第二次世界大戰(zhàn)以后西方民主發(fā)展進入到當代民主的階段。當代民主仍然以間接民主為基礎，但直接民主的因素已大大增強，公民的政治參與成為普遍的現象；民主的內容從單一的政治民主擴展到社會民主、經濟民主和管理民主；民主的范圍由宏觀民主擴展到微觀民主，由單純的橫向民主擴展到縱向民主，當代民主發(fā)展進入了一個全新的歷史階段。當代民主的發(fā)展影響到經濟與社會發(fā)展的方方面面，正是在這一歷史背景下，行政模式也出現了民主化的發(fā)展趨勢。

傳統(tǒng)行政要求嚴格遵循依法行政的原則，“無法律則無行政”，所有的行政行為都必須受到法律的約束和監(jiān)督。這種行政行為模式對于加強立法權對行政權的控制，防止行政權的濫用、保障行政相對人的權益不受強制性行政行為的侵害具有十分重要的意義。但從另一個角度來看，嚴格遵循依法行政原則也會損害行政權行使的靈活性：在現代社會行政管理事務日益復雜，社會突發(fā)事件層出不窮，行政相對人利益訴求日益增長的社會背景下，機械地、無條件地要求行政機關依法行政會影響其行政職能的實現。行政民主化功能在于縮短行政行為與民意之間的距離：在傳統(tǒng)行政行為模式下民意需要通過立法機關上升為法律，然后由法律來指導行政機關的行為；而在行政民主化模式下民意無需通過立法機關機關這個中介，而直接對行政行為產生影響。很顯然這種距離的縮短有利于提高行政效率，也有利于提高行政行為的針對性。

傳統(tǒng)的行政模式具有明顯的“命令——服從”特征。無論是家長行政模式、秩序行政模式來是干預行政模式，行政行為所體現都是行政主體的意志，行政相對人不過是行政主體意志的被動接受方。行政民主化背景下的行政模式出現了重大變化，給付行政和服務行政成為行政行為的主要特征，行政模式從“命令——服從”模式轉向了“協(xié)商——合作”模式，行政相對人不再是被動地接受行政主體的單方意志，而是積極地參與到行政決策過程之中，行政行為的民主化程度大大增強。民主是一種利益表達機制，行政行為民主化程度的增強給行政相對人提供了有效的利益表達途徑，這種利益表達對行政行為的內容產生了實質性的影響，這一方面提升了行政行為的科學性和實效性，客觀上有利于行政目的的實現；另一方面也提高了行政相對人對行政行為認同和接受的程度，因為認同和接受行政行為同時也是行政相對人實現自身利益的需要。

行政指導是行政目的與民主途徑直接結合的產物，是行政民主化背景下的一種典型的行政行為模式。行政指導首先是一種行政行為，由行政主體作出，以行政目的的實現為最終目標；其次行政指導是一種不具有強制力的“柔性”行政行為，之所以“柔性”一是由于行政行為的內容并非強制與命令，而是給付與服務，另一方面是因為其體現了行政相對人的意志而更易為相對人所接受與服從。

二、行政指導的功能

（一）補充和替代功能

依法行政是現代行政的基本原則，這一原則要求“凡行政必有法律依據”，然而法律與現實之間永遠存在著矛盾，立法的滯后是一種普遍的現象。對于行政機關而言，一方面要遵循“凡行政必有法律依據”的依法行政原則，另一方面變動不居的社會現實與滯后的立法之間的矛盾往往使行政機關面臨無法可依的困境，而行政機關所擔負的社會管理職責又不允許其因無法可依而怠于或放棄履行管理職責?！艾F代行政之實務，當新事態(tài)發(fā)生而行政須采取必要之措施時，常常欠缺相關適當之法律規(guī)定，或雖有規(guī)定但若依該規(guī)定劃一地執(zhí)行亦無法適當地處理所發(fā)生之情況時，行政機關不能放任事態(tài)不為聞問，因為如何補足法律之欠缺或不備，以適當地對應行政需要亦是行政機關之責任。”[3]行政機關擺脫此困境的唯一途徑只能是：法有規(guī)定時依法律規(guī)定行政；法無規(guī)定時依法律精神與原則行政。對依法行政作出的這種擴張解釋并非對所有的行政行為都適用，因為出于權利保護的需要，具有強制力的行政行為必須遵循法律保留的原則，“法無授權即禁止”，因此強制性行政行為只能嚴格按法律規(guī)定作出，而不得輕易在法無規(guī)定的情況下依法律精神與原則作出；而對于行政指導而言，由于它不具有強制性，對相對人權益影響要大大低于具有強制力的行政行為，因此行政指導既可依法律規(guī)定，亦可在法無明文規(guī)定的情況下依法律精神與原則作出?！按藭r使用非正式之行政手段，常能發(fā)揮功能，而行政指導正是具有發(fā)揮補充法治行政不足之功能?！盵4]

（二）協(xié)商與溝通功能

現代社會是一個利益主體多元的社會，多元利益主體之間的沖突和矛盾是不可完全避免的?，F代社會也是一個競爭的社會，各種利益主體之間的相互競爭是社會生活的一種常態(tài)。利益關系的協(xié)調和競爭秩序的維持是行政機關所承擔的一項重要的行政職責。在傳統(tǒng)的行政模式下，行政主體一般是通過作出強制性的行政行為來履行其行政職責的，這種強制性的行政行為對利益關系的協(xié)調往往以犧牲某一方或多方主體的利益為代價，對競爭秩序的維持往往也遵循著同樣的邏輯——強力維持的形式上的有序往往掩蓋著實質上的無序。傳統(tǒng)行政模式由于其強制性而阻塞了行政相對人與行政主體協(xié)商和溝通的途徑，行政行為所體現的是行政主體單方面的意志，行政相對人要么全盤接受，要么面臨行政強制或行政處罰，行政主體與行政相對人之間始終存在著無法消解的張力?，F代行政以行政民主化為特征，行政相對人獲得了廣泛的行政參與的權利，他們的廣泛參與一方面對行政過程施加影響——使行政過程變得更加公開和透明；另一方面也對行政結果產生影響——使行政結果變得更加理性與和平。行政指導是行政民主化的直接產物，無論從行政過程還是從行政結果上看，行政指導所具有的協(xié)商和溝通功能都是其它的行政行為模式所無法取代的。行政指導的行政過程是開放式的，行政主體與行政相對人之間可以進行直接的交流與溝通，這種交流和溝通是及時的、充分的和有效的；從行政結果來看，行政指導使不特定的多數行政相對人的意志都能對行政決策產生實質性的影響，這一方面提升了行政指導的科學性，另一方面因為吸收了相對人的意志而提高了行政指導的可接受性。

（三）引導與促進功能

引導和促進社會經濟發(fā)展是現代政府的重要職能，行政指導則是政府履行引導和促進經濟發(fā)展職能的重要手段。現代市場經濟也是信息經濟，市場競爭主體只有充分地獲取和掌握市場信息才能在激烈的市場競爭中立于不敗之地。市場主體獲取信息的途徑主要有兩種，一種是企業(yè)自身直接從市場獲取信息；另一種是企業(yè)借助政府渠道獲取信息。政府由于其所承擔的宏觀和微觀經濟管理職能而在市場信息的獲取、加工和開發(fā)利用方面具有無可比擬的優(yōu)勢，與企業(yè)自身直接獲取市場信息相比，企業(yè)通過政府渠道獲取信息具有獲取成本低、信息覆蓋面廣、信息準確度高等優(yōu)點。行政主體所作出的信息發(fā)布類的行政指導對于引導企業(yè)科學決策和促進企業(yè)提升市場競爭實力具有十分重要的意義。就企業(yè)與政府的關系而言，企業(yè)需要政府為其提供及時充分的市場信息，但企業(yè)并不需要政府代替其作出市場決策，因為只有企業(yè)自身才是其市場發(fā)展戰(zhàn)略的最佳決策者。不具有強制力的行政指導正好契合了這兩方面的要求：一方面行政主體向企業(yè)提供全方位的市場信息；另一方面對于企業(yè)如何選擇和利用這些信息行政主體并不強加干涉，這種“柔性”行政行為顯然更容易為行政相對人所理解與接受?！皩τ诮邮苄姓笇У男姓鄬θ藖碚f，與以權力命令形式單方面地強制規(guī)定義務相比，以行政指導的形式要求協(xié)助，在心理上更少抵抗感，比較容易接受?！盵5]與傳統(tǒng)行政行為相比，行政指導并非依靠強制與懲罰手段使相對人因膽怯而守法，而是依靠建議與說服使相對人自愿聽從而接受行政指導，這無疑有利于行政主體引導與促進社會經濟發(fā)展職能之實現。

三、行政指導的救濟

（一）行政指導救濟的必要性

行政指導雖然不具有強制性，但仍然是行政主體行使行政職權的一種行為，這種職權的行使會對相對人的權利義務產生影響。因此行政指導有可能對相對人的權益造成損害。具體而言，行政指導在下列情形下會對當事人權益帶來損害：

1.行政指導權的濫用。一切權力都有濫用的可能，行政指導作為行政權的一種行使方式，當然也存在濫用的可能性。行政指導的目的應是為了實現公共利益或維持公共秩序，若行政機關偏離此行政目的，以行政指導謀求行政主體自身利益或為特定相對人謀取不正當利益，則屬濫用行政指導權的行為。在應當作出具有強制性行政行為的情況下，若行政主體避重就輕，以不具有強制性的行政指導取而代之，則有逃避行政職責之嫌，此種情形亦屬濫用行政指導權?！皩τ诒緫?guī)制的相對人，行政機關不發(fā)動正式的規(guī)制權限，而是采取行政指導的形式，任意減輕規(guī)制，向被規(guī)制人作不必要的讓步或者妥協(xié)，又會導致行政總體形象受到損害，難以達到確保公共利益的行政目的?！盵6]還有一種情形是在本不具備作出行政指導的前提條件下，行政主體為了彰顯其勤于政務的公共形象而作出不成熟的行政指導，這種不成熟的行政指導違反了必要性原則。行政指導權的濫用會置相對人權益于危險的境地，若相對人利益因此而受損，則應依法為其提供救濟。

2.行政指導違法或不當。從法律依據上看，行政指導可以分為有法律依據的行政指導和法外的行政指導兩種類型，但無論哪一種行政指導都應當遵循合法性原則的要求，有法律依據的行政指導自不待言，法外的行政指導亦應遵循法律的基本精神與原則的要求，否則即構成行政指導違法。“行政指導之內容不得抵觸明定之法律與法一般原則，不可不平等地以指導予特定人以不利益，且若誘導相對人違反實定法之行為則構成違法?！盵7]行政指導除了合法性要求以外還應遵循合理性要求，違反合理性要求的指導為不當行政指導。行政指導是一種裁量性特征非常明顯的行政行為，行政主體在作出行政指導時應綜合考慮相關因素，審時度勢地作出相對人所期待的行政指導行為，而不能在對客觀情勢把握不準確、對行政相對人需求不甚明了的情況下作出不當行政指導行為。違法或不當的行政指導會給行政相對人的權益帶來直接的損害，行政主體應對此承擔相應的法律責任。

3.行政指導構成事實上的強制。行政指導原則上不應具有強制力，但由于行政主體與行政相對人在行政法律關系中處于不對等的法律地位，行政主體有可能濫用這種優(yōu)勢地位而使行政指導產生事實上的強制力?！艾F實中的行政相對人對行政的經常性信賴程度越來越高，并且，行政機關擁有規(guī)則及助成等廣泛的權限，違背行政當局的旨意，拒絕行政指導，往往難免在其他方面遭受行政當局的故意刁難?！盵8]在這種心理壓力下，即使行政相對人并不認同某種行政指導，往往也不得不服從之。事實上的強制使行政指導發(fā)生變異——以形式上的非強制性掩蓋實質上的強制性，這種變異損害了行政相對人對行政指導接受與服從與否的自由選擇權，若行政相對人權益因此而受損，則應依法享有救濟權利。

（二）行政指導與司法審查

“有損害必有救濟”是現代法治的一項基本原則。由于原則上不具有強制力的行政指導仍有致相對人權益損害的可能性，因此為行政指導提供救濟途徑是我們需要認真對待的一個法律問題。目前理論界與實務界對行政指導救濟問題的觀點并不一致：理論界認為行政指導應當接受司法審查，非此不足以規(guī)制行政指導和保護相對人的合法權益；實務界的態(tài)度則比較謹慎，認為從行政指導的非強制性性質來看，不宜將行政指導納入司法審查的范圍。究其實質，行政法學界的呼聲系出于“權利本位”，認為行政指導不接受司法審查不足以維護相對人的合法權益；而司法實務界則奉行權力分立的原則，認為不具有強制力的行政指導行為屬裁量行政行為，司法權不應過多侵入行政權領域?？陀^而論，由于行政指導不同于傳統(tǒng)的強制性明顯的行政行為，因此在行政指導是否應接受司法審查的問題上應避免走向兩個極端：不加區(qū)分地將所有行政指導全部納入司法審查范圍有可能束縛行政機關的手腳，影響行政指導獨特功能的發(fā)揮；而將所有的行政指導拒絕在司法審查的范圍以外則有可能使行政權失去必要的監(jiān)督和制約，而置行政相對人權益于危險的境地。比較可行的做法是在行政指導類型化的基礎上進行區(qū)別對待，將具有某種程度的強制效果、對相對人權利義務影響較為明顯的行政指導納入司法審查的范圍，而將不具有強制效果、對相對人權利義務影響較弱的行政指導排除在司法審查之外，這樣才能實現行政主體和行政相對人權益保護的平衡。

日本行政法學界認為規(guī)制性行政指導原則上得接受司法審查，因為司法審查是控制行政權行使的有效途徑?！皬呐c違法的規(guī)制性行政指導相對抗的角度來看，擴大行政訴訟等救濟途徑，充實和完善救濟程序，比要求行政指導有法律根據更有意義?！盵9]日本學者同時認為，除了行政訴訟以外，相對人還可以請求國家賠償?！爱斢捎谛姓笇墒芤馔獾膿p害時，除通過行政訴訟進行救濟外，還必須允許進行國家賠償請求?！盵10]從日本的司法實踐來看，雖然日本《行政案件訴訟法》規(guī)定只有行政處分才可以成為撤銷訴訟的對象，但日本司法界通過判例對行政處分作出了擴張解釋，將一部分行政指導納入司法審查的范圍。“不僅對那些相對人不服從行政指導便可以采取強制措施的行政指導，而且行政機關進行的事實上具有強制力的任何行政指導，都可以看做是行政機關的具體行政行為，都可以根據行政訴訟法和國家賠償法請求救濟?！盵11]

我國行政法學者認為具有事實強制力的行政指導行為應當具有可訴性?！叭绻鄬θ四軌驈男姓笇д叩拿魇净蛘甙凳局信袛喑鋈绻约翰环闹笇?，行政主體將會采取進一步的措施給其帶來不利后果，那么實際上行政指導本身就應具有可訴性?！盵12]從司法實務來看，1989年制定的《行政訴訟法》第二條規(guī)定行政訴訟的審查對象是“具體行政行為”；2000年最高人民法院發(fā)布的《執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第一條規(guī)定行政訴訟的審查對象是“行政行為”，很顯然最高人民法院意圖將行政訴訟的審查范圍予以擴大；不過該解釋第二條規(guī)定“不具有強制力的行政指導行為”不屬行政訴訟受案范圍，這一規(guī)定被行政法學界解讀為行政指導在我國不具有可訴性。不過也有學者提出不同看法，認為依反向解釋，“不具有強制力的行政指導行為”不可訴意味著“具有強制力的行政指導行為”具有可訴性。[13]當然從語義分析的角度來看，“不具有強制力”作為“行政指導”的修飾語只是為了揭示行政指導的法律性質——行政指導不具有

強制力——而并非是對行政指導所作出的分類，但對司法解釋本身作出擴張解釋的思路則是可取的，這種擴張解釋可以有條件地將行政指導納入司法審查的范圍，而這種思路實際上與日本處理行政指導可訴性問題的思路發(fā)生了暗合。

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[作者簡介]潘愛國（1970—），男，湖北武漢人，三峽大學法學院講師、碩士生導師，研究方向：憲法學與行政法學。