[摘 要]仲裁協(xié)議是仲裁制度的基石，有效的仲裁協(xié)議引起仲裁程序的發(fā)生，利于仲裁裁決的承認和執(zhí)行。仲裁協(xié)議形式要件規(guī)定的國際立法發(fā)展以實現(xiàn)當事人仲裁意愿為出發(fā)點，對我國仲裁立法具有借鑒作用。文章主要采用比較分析的方法，對聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會第二工作組關(guān)于仲裁協(xié)議在《示范法》的新規(guī)定進解析，并分析了我國仲裁相關(guān)法律制度的不足，在借鑒《示范法》的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國的實際情況，對我國仲裁相關(guān)法律制度的完善提出建議。

[關(guān)鍵詞]示范法；仲裁協(xié)議；中國仲裁法

作為國際商事仲裁的基石，有效的仲裁協(xié)議直接影響到仲裁庭對受理爭議案件的管轄權(quán)、仲裁裁決的有效性以及裁決的承認和執(zhí)行等一系列問題。現(xiàn)代國際商事仲裁發(fā)展的大趨勢是要求仲裁協(xié)議必須采取書面形式方為有效。對此，不僅多數(shù)國家的國內(nèi)立法進行了確認，更重要的是1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，即《紐約公約》和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會制定的《國際商事仲裁示范法》也都明確規(guī)定了書面形式為仲裁協(xié)議的有效形式。對國際商事仲裁協(xié)議的形式作書面要求，既有證據(jù)的功能，易于證明仲裁協(xié)議的存在，同時也有警示的功能。本文筆者擬對《國際商事仲裁示范法》與中國仲裁法有關(guān)仲裁協(xié)議書面形式的相關(guān)規(guī)定做比較研究，以期完善我國仲裁協(xié)議書面形式的立法。

一、《示范法》有關(guān)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定

1958年《紐約公約》第2條第2款規(guī)定：“‘書面協(xié)定’者，謂當事人所簽訂或在互換函電中所載明之契約仲裁條款或仲裁協(xié)定。”其條文中所稱的“函電”僅僅包括了信件、電報和電傳。1985年聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》和1985年《示范法》第7條第2款規(guī)定：“仲裁協(xié)議應是書面的。協(xié)議如載于當事各方簽字的文件中，或載于往來的書信、電傳、電報或提供協(xié)議一記錄的其他電訊手段中，或在申訴書和答辯書的交換中當事一方聲稱有協(xié)議而當事他方不否認，即為書面協(xié)議。在合同中提出參照載有仲裁條款的一項文件即構(gòu)成仲裁協(xié)議，如果該合同是書面的而且這種參照足以使該仲裁條款構(gòu)成該合同的一部分的話。”與1958年《紐約公約》第2條第2款相比，《示范法》對于仲裁協(xié)議書面形式的要求已經(jīng)作了相當大的放寬；但是，較之快速發(fā)展的國際商業(yè)實踐、通訊技術(shù)以及二十世紀九十年代之后的各國國內(nèi)仲裁立法，《示范法》的上述規(guī)定已經(jīng)落后和不敷實踐的需要了。①

為了適應國際商業(yè)實踐發(fā)展和現(xiàn)代通訊技術(shù)發(fā)展的需要，聯(lián)合國貿(mào)易法委員會2006年第39屆會議對《示范法》第7條進行了修訂，工作組提出了兩個備選辦法。備選案文一沿用了1985年《國際商事仲裁示范法》第7條原有的文本結(jié)構(gòu)，第1款“確認當事人將現(xiàn)有爭議提交仲裁的承諾（‘仲裁協(xié)議’）或?qū)⑽磥頎幾h提交仲裁的承諾（‘仲裁條款’）的有效性和效力?！钡?款仍然要求仲裁協(xié)議的書面形式，但是后面的條款從措辭上更進一步擴大了對“書面形式”的理解。第3款規(guī)定仲裁協(xié)議的“內(nèi)容”以“任何形式”“記錄”下來的，即為書面形式，無論該仲裁協(xié)議或合同是以口頭方式、行為方式還是其他方式訂立的。也就是說，只要仲裁協(xié)議的內(nèi)容得到記錄，仲裁協(xié)議的訂立可以采取任何形式，包括口頭訂立。第4款對電子通信、數(shù)據(jù)電文等滿足書面形式要求進行了界定，使用了“包括但不限于”的措辭。第5款、第6款沿襲了以前的規(guī)定，涵蓋的情形包括“在相互往來的索賠聲明和抗辯聲明中一方當事人聲稱有協(xié)議而另一方當事人不予否認”的情況，以及“在合同中提及載有仲裁條款的任何文件的，只要此種提及使該條款成為合同一部分，即構(gòu)成書面形式的仲裁協(xié)議”。因此，澄清了所適用的合同法依然可以用于確定一方當事人受所稱“提及方式”訂立的仲裁協(xié)議之約束而必須達到的認同程度。而備選案文二則更進一步，完全取消了所有形式要求，實際上承認口頭仲裁協(xié)議。

筆者認為，《示范法》從鼓勵和有利于仲裁原則出發(fā)，對書面形式進行擴大和從寬解釋，反映了絕大多數(shù)國家的普遍要求，適應了電子通訊技術(shù)發(fā)展的需要，符合國際商業(yè)實踐的通行做法，將進一步推動仲裁的發(fā)展。

二、我國仲裁法有關(guān)仲裁協(xié)議書面形式的規(guī)定

我國1994年《仲裁法》第三章“仲裁協(xié)議”第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達成的請求仲裁的協(xié)議。仲裁協(xié)議應當具有下列內(nèi)容：（一）請求仲裁的意思表示；（二）仲裁事項；（三）選定的仲裁委員會?！钡菍τ谑裁词菚嫘问?，我國《仲裁法》并沒有明文規(guī)定。1999年《合同法》第11條規(guī)定：“書面形式是指合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式?！弊罡呷嗣穹ㄔ河?006年8月23日通過的《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文（包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件）等形式達成的請求仲裁的協(xié)議?！薄蛾P(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》第11條規(guī)定：“合同約定解決爭議適用其他合同、文件中的有效仲裁條款的，發(fā)生合同爭議時，當事人應當按照該仲裁條款提請仲裁?！?/p>

我國強調(diào)仲裁協(xié)議的書面形式，并將書面形式列為仲裁協(xié)議生效的要件。仲裁協(xié)議的書面形式，既包括合同書（通常由當事人簽署）形式，也包括通過書信和數(shù)據(jù)電文往來達成的仲裁條款；既可以是以紙介質(zhì)表現(xiàn)所載的內(nèi)容，也可以是以電磁介質(zhì)等只要是可以有形地表現(xiàn)所載內(nèi)容的形式。根據(jù)《關(guān)于適用<中華人民共和國仲裁法>若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，下列情形原則上亦符合法律關(guān)于仲裁協(xié)議書面形式的要求：當事人在訂立仲裁協(xié)議后合并、分立的，其權(quán)利義務的繼受人與合同他方之間就該仲裁協(xié)議約定的條款；當事人在訂立仲裁協(xié)議后死亡的，承繼被繼承人權(quán)利義務的繼承人與合同他方之間就該仲裁協(xié)議約定的條款；債權(quán)債務的受讓人與合同他方之間就仲裁協(xié)議約定的條款；合同中未約定仲裁條款，但明確約定爭議解決適用其他合同中有效仲裁條款的；涉外合同中未約定仲裁條款，但應適用的有關(guān)國際公約、雙邊協(xié)定明確規(guī)定糾紛應提請仲裁解決的。但是，仲裁協(xié)議或合同以口頭方式、行為方式訂立的且仲裁協(xié)議的內(nèi)容未以任何形式記錄下來的，依我國法律并不能認為是書面形式。[2]根據(jù)我國上述法律規(guī)定和司法實踐，對于仲裁協(xié)議書面形式問題，我國的基本立場是：堅持仲裁協(xié)議必須采納書面形式的原則，同時適當放寬對書面形式的解釋。②

三、與《示范法》相比的不足及完善建議

（一）與《示范法》相比的不足

比較《示范法》備選案文一第7條第2-6款與我國《仲裁法》及其他法律規(guī)定，主要差別在于：《示范法》規(guī)定的仲裁協(xié)議書面形式要求，是指仲裁協(xié)議的內(nèi)容以任何形式記錄下來，并不要求仲裁協(xié)議必須通過書面形式來達成；我國仲裁立法和實踐則要求仲裁協(xié)議通過書面形式訂立。兩者的基本理念是不同的，由此，一些仲裁協(xié)議根據(jù)《示范法》是書面的，但根據(jù)中國法則可能不能滿足書面形式的要求。兩者的差別是比較大的。③備選案文二完全取消了對仲裁協(xié)議書面形式的要求，承認口頭仲裁協(xié)議。而我國不僅要求仲裁協(xié)議要通過書面形式訂立，更加不承認口頭仲裁協(xié)議的效力。

（二）完善建議

由于兩則備選案文都交由頒布國考慮，視本國具體需要而定，并參照頒布示范法時的法律背景，包括頒布國的一般合同法在內(nèi)，因而，我國應該根據(jù)本國的具體情況來選擇參照備選案文一還是備選案文二，也即在以后修訂我國《仲裁法》時選擇進一步擴大對“書面形式”的理解還是取消書面形式的做法。

有學者認為，雖然一些國家和地區(qū)的國內(nèi)立法承認口頭仲裁協(xié)議的效力，將備選方案二（即放棄對仲裁協(xié)議書面形式的要求）同時納入《示范法》反映了這些國家和地區(qū)的實踐，便于接受《示范法》，從而擴大《示范法》的影響。但是，仲裁協(xié)議是要式合同（采納書面形式）是當今仲裁的主流，大部分國家不承認口頭仲裁協(xié)議的效力，包括1958年《紐約公約》在內(nèi)的國際仲裁文件也是以書面仲裁協(xié)議為基礎(chǔ)的，承認口頭仲裁協(xié)議的效力過于激進；同時，制訂《示范法》的目的是推動各國仲裁立法的統(tǒng)一，將兩種不一致的方案同時納入《示范法》與《示范法》的宗旨是矛盾的。我國仍然可以堅持以前的做法。

筆者比較贊同上面的觀點，《示范法》從鼓勵和有利于仲裁原則出發(fā)，對仲裁協(xié)議書面形式進行擴大解釋，適應了電子商務發(fā)展的需要，符合國際商事慣例，將進一步推動仲裁的發(fā)展，但是將完全取消書面形式要求的備選案文二同時列入條文中供頒布國來選擇，在一定程度上可能會在將來承認和執(zhí)行仲裁裁決時造成矛盾和混亂。在我國完全取消對仲裁協(xié)議的書面形式要求并非不可以，但是對于現(xiàn)階段我國的法律制度和社會環(huán)境來說，似乎尚不具備適用的土壤。我國接受《示范法》第7條備選案文二的可能性不大。所以，我國可以繼續(xù)對仲裁協(xié)議書面形式進行擴大和從寬解釋，在對《仲裁法》進行修訂時充分考慮《示范法》第7條備選案文一的規(guī)定，對相關(guān)法規(guī)加以完善，在條件成熟后，再考慮是否可以完全取消對書面形式的要求。

[注釋]

①宋航，笪愷.論國際商事仲裁的書面形式.法學評論.1997（2）.120.

②趙健. 聯(lián)合國《國際商事仲裁示范法》2006年修訂條款評述——兼論對我國仲裁立法與實踐的影響.法學評論.2007（12）.180.

③王勇明.仲裁仲裁協(xié)議形式要件的寬松化趨勢評述.2008（12）.230.

[參考文獻]

[1]劉曉紅.國際商事仲裁協(xié)議的法理與實證[M].北京：商務印書館，2005.

[2]宋連斌，林一飛.國際商事仲裁資料精選[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2004.

[3]趙秀文.國際商事仲裁及其適用法律研究[M].北京：北京大學出版社，2002.

[4]侯登華.形式變化折射理念變遷——仲裁協(xié)議形式比較研究[J].北京科技大學學報（社會科學報），2006，22（2）.

[5]李陶.國際商事仲裁協(xié)議形式有效性問題研究（碩士學位論文）[D].吉林：吉林大學，2007.

[作者簡介]熊守毅，女，廣西柳江人，廣西大學法學院國際法研究生，研究方向：國際私法。