[摘 要]外國法查明制度作為國際私法中的重要制度之一，在我國許多有關(guān)國際民商事爭議的法律文件中均有所體現(xiàn)。值得注意的是，在2010年頒布的《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》中，關(guān)于外國法查明制度的規(guī)定與以往規(guī)定有較大不同。文章旨在從此規(guī)定出發(fā)，從學(xué)理角度對現(xiàn)代立法加以思考。

[關(guān)鍵詞]外國法查明；法律說；事實(shí)說

第十一屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十七次會議表決通過了《涉外民事關(guān)系法律適用法》，于2011年4月1日起施行，這是我國首部關(guān)于涉外民事法律關(guān)系法律適用的法律規(guī)范。該法明確了涉外民事關(guān)系的法律適用，為解決涉外民事爭議、維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益提供了依據(jù)。其中，外國法查明制度作為對沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法的校正手段，與以往規(guī)定有了較大不同，筆者試圖從學(xué)理角度對這一規(guī)定加以思考。

一、我國關(guān)于外國法查明制度的立法規(guī)定

在2010年《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布前，我國關(guān)于外國法查明的問題沒有立法，僅在相關(guān)的司法解釋或法院文件中作出并無完善的規(guī)定。

1988年，最高人民法院《民通意見》第一百九十三條對外國法的查明途徑問題規(guī)定如下：“對于應(yīng)當(dāng)適用的外國法律，可通過下列途徑查明：①由當(dāng)事人提供；②由中國駐該國使領(lǐng)館提供；③由與中國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機(jī)關(guān)提供；④由該國駐中國使館提供；⑤由中外法律專家提供。通過以上途徑仍不能查明的，適用中華人民共和國法律。”

在2007年由最高人民法院作出的《關(guān)于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《2007年規(guī)定》）中，第九條規(guī)定：“當(dāng)事人選擇或者變更選擇合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，由當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的相關(guān)內(nèi)容。人民法院根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定合同爭議應(yīng)適用的法律為外國法律時(shí)，可以依職權(quán)查明該外國法律，亦可以要求當(dāng)事人提供或者證明該外國法律的內(nèi)容。當(dāng)事人和人民法院通過適當(dāng)?shù)耐緩骄荒懿槊魍鈬傻膬?nèi)容的，人民法院可以適用中華人民共和國法律?！痹摋l司法解釋解決了實(shí)踐中合同領(lǐng)域外國法查明的責(zé)任問題。此外，該司法解釋第十條還規(guī)定：“當(dāng)事人對查明的外國法律內(nèi)容經(jīng)質(zhì)證后無異議的，人民法院應(yīng)予確認(rèn)。當(dāng)事人有異議的，由人民法院審查認(rèn)定?！?/p>

現(xiàn)行法律中，2011年4月1日正式施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條規(guī)定“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律；不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！?/p>

二、對《涉外民事關(guān)系法律適用法》中有關(guān)外國法查明制度之思考

筆者認(rèn)為，《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條規(guī)定的優(yōu)勢在于以下兩點(diǎn)：

第一，《涉外民事關(guān)系法律適用法》賦予當(dāng)事人選擇法律的權(quán)利，是對民商事領(lǐng)域中意思自治原則的尊重。

第二，《涉外民事關(guān)系法律適用法》首次將仲裁機(jī)構(gòu)列入外國法查明的責(zé)任主體中。

但是，《涉外民事關(guān)系法律適用法》亦存在諸多問題：

第一，《涉外民事關(guān)系法律適用法》中外國法查明制度的規(guī)范存在一定的邏輯漏洞。該法第十條首先將人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)和行政機(jī)關(guān)列為查明責(zé)任主體，隨后又要求選擇了外國法律的當(dāng)事人對外國法進(jìn)行查明。那么，法院、仲裁機(jī)構(gòu)以及行政機(jī)關(guān)是否為并列的查明主體，也就造成了外國法查明責(zé)任主體由誰承擔(dān)的困惑。如果查明外國法的責(zé)任在法院、仲裁機(jī)構(gòu)等，那么為何后文出現(xiàn)當(dāng)事人選擇卻無法提供外國法的后果？如果查明外國法的責(zé)任在作出選擇當(dāng)事人，那么前文中“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明”又有何意義？

第二，除了當(dāng)事人查明外國法的責(zé)任外，人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)的職責(zé)應(yīng)當(dāng)如何分配？這一問題在《涉外民事關(guān)系法律適用法》的規(guī)定中并沒有體現(xiàn)。這樣，在具體案件中，有可能出現(xiàn)人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)查明職責(zé)的重疊，特別是前兩者與行政機(jī)關(guān)在外國法查明方面的潛在沖突。若當(dāng)事人向行政機(jī)關(guān)提出外國法查明的請求，同時(shí)在訴訟或仲裁中又涉及外國法查明時(shí)，這兩類查明的內(nèi)容和效力是否當(dāng)然相同？除了不同部門進(jìn)行外國法查明時(shí)可能產(chǎn)生沖突的問題，《涉外民事關(guān)系法律適用法》在對人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)三者查明責(zé)任的分配方面是否隱含了優(yōu)先的順序，即人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)為主、行政機(jī)關(guān)為輔這樣的順序。這些問題都僅存在猜測，有待進(jìn)一步解釋。

第三，《涉外民事關(guān)系法律適用法》與現(xiàn)行外國法查明的其他規(guī)范內(nèi)容不協(xié)調(diào)統(tǒng)一。從法律位階來看，《涉外民事關(guān)系法律適用法》無疑高于前兩部司法解釋，①但是其規(guī)范內(nèi)容明顯單薄，某些具體問題沒有規(guī)范或規(guī)范得不夠詳盡。當(dāng)法律沒有規(guī)定時(shí)，我們可以從司法解釋中尋找解決方案。但是，《涉外民事關(guān)系法律適用法》有關(guān)外國法查明的規(guī)范在一定程度上又與先前的司法解釋產(chǎn)生沖突，如負(fù)擔(dān)外國法查明職責(zé)的機(jī)構(gòu)、進(jìn)行外國法查明的途徑等方面內(nèi)容。以《民通意見》為例，該司法解釋列舉了五種外國法的查明途徑，其中當(dāng)事人查明外國法已為《涉外民事關(guān)系法律適用法》所認(rèn)可，而《民通意見》中的使領(lǐng)館或中外法律專家提供外國法的規(guī)定是否在一定程度上與《涉外民事關(guān)系法律適用法》產(chǎn)生沖突則需要考慮。這樣，可能會產(chǎn)生盡管司法解釋規(guī)定詳細(xì)，但由于可能與《涉外民事關(guān)系法律適用法》沖突而無法適用的顧慮。

總結(jié)上述可見，對于外國法查明問題，從我國立法層面上看，仍有許多不足，而要彌補(bǔ)上述問題，不妨回歸到外國法查明的基本理論——“法律說”和“事實(shí)說”之爭。

三、以《涉外民事關(guān)系法律適用法》為例，探討外國法的證明責(zé)任和無法查明時(shí)的法律后果

（一）關(guān)于外國法證明責(zé)任之國外立法規(guī)定

1.當(dāng)事人承擔(dān)證明責(zé)任。

在英國，外國法被視為“事實(shí)”，法官既無職權(quán)也無職責(zé)查明外國法。故非經(jīng)一方當(dāng)事人主張和證明，法院不會主動適用外國法。即使沖突規(guī)范指向外國法的，法官也不應(yīng)自行探究、確定外國法的內(nèi)容。如果訴訟當(dāng)事人不能證明外國法，法院就將把一個(gè)含有涉外因素的案件視為一個(gè)純國內(nèi)法的案件來審理。

2.法官依職權(quán)查明。

意大利1995年《國際私法》第十四條第一項(xiàng)規(guī)定：“外國法應(yīng)當(dāng)由法院依職權(quán)查明。為此目的，除國際條約所規(guī)定的方式外，法院還可以利用通過司法部門所獲得的情況，也可以求助于專家或?qū)ｉT機(jī)構(gòu)?！?/p>

3.法官依職權(quán)查明，當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助義務(wù)。

在德國、瑞士、土耳其、秘魯及北歐等國家，強(qiáng)調(diào)外國法律的特殊性質(zhì)，故其查明程序既不同于適用本國法律，又不同于查明事實(shí)，原則上得由法官負(fù)責(zé)調(diào)查，但當(dāng)事人也應(yīng)予協(xié)助。

（二）從我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》看外國法證明責(zé)任

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律；不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律?！?/p>

與之前的《法律適用法》（學(xué)會建議稿）之規(guī)定相比較，②本條依照本法規(guī)定改變了建議稿中法院和行政機(jī)關(guān)“依職權(quán)”查明的表述，并且將“也可以要求當(dāng)事人協(xié)助查明”替代為賦予當(dāng)事人意思自治的權(quán)利。即根據(jù)《法律適用法》（學(xué)會建議稿），我國旨在仿效德國等國家的做法，采取法院依職權(quán)查明外國法，當(dāng)事人亦負(fù)有協(xié)助義務(wù)的原則。但是從真正施行的《涉外民事關(guān)系法律適用法》來看，第十條一開始出現(xiàn)的“涉外民事關(guān)系適用的外國法律”是否包括當(dāng)事人選擇適用的外國法律？如果包括，那么后面的表述中“當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律”，“應(yīng)當(dāng)”二字從何而來？如果不包括，則這一表述僅僅包括當(dāng)事人沒有選擇，而法院或仲裁機(jī)構(gòu)根據(jù)沖突規(guī)則認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用外國法的情況。

因此只能從立法的意圖上以及邏輯結(jié)構(gòu)上推斷，《涉外民事關(guān)系法律適用法》首先賦予當(dāng)事人首先選擇法律的權(quán)利，因此當(dāng)事人也應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)外國法查明的責(zé)任。而當(dāng)當(dāng)事人沒有選擇法律時(shí)，外國法查明的責(zé)任應(yīng)由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)、行政機(jī)關(guān)等機(jī)構(gòu)負(fù)擔(dān)。以上僅為筆者的推測，立法者本意是否如此仍有待考究。

（三）從我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》看外國法無法查明時(shí)的法律后果

《涉外民事關(guān)系法律適用法》第十條規(guī)定：“涉外民事關(guān)系適用的外國法律，由人民法院、仲裁機(jī)構(gòu)或者行政機(jī)關(guān)查明。當(dāng)事人選擇適用外國法律的，應(yīng)當(dāng)提供該國法律。不能查明外國法律或者該國法律沒有規(guī)定的，適用中華人民共和國法律。”

從上述規(guī)定可以看出，《涉外民事關(guān)系法律適用法》并沒有采取過去立法研究中“可以適用與該外國法律相類似的法律、與當(dāng)事人有最密切聯(lián)系國家的法律或者中華人民共和國相應(yīng)的法律”③之規(guī)定，而是簡而化之，直接適用中華人民共和國法律。

[注釋]

①從法律規(guī)范的層級來看，《涉外民事關(guān)系法律適用法》作為全國人民代表大會常務(wù)會員會制定的法律，在效力層級上高于最高人民法院作為司法解釋頒布的《民通意見》以及《民商事合同規(guī)定》。

②2010年《法律適用法》（學(xué)者建議稿）第一章第十三條規(guī)定：“依照本法規(guī)定適用外國法律時(shí)，中華人民共和國法院或者行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依職權(quán)查明該外國法律的內(nèi)容，也可以要求當(dāng)事人協(xié)助查明。當(dāng)事人選擇適用的外國法律，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提供證明。外國法律不能查明的，或者查明該外國法律沒有相應(yīng)規(guī)定的，可以適用中華人民共和國的法律?！?/p>

③參見2003年《民法典》（草案）第九編“涉外民事法律關(guān)系的法律適用法”第七條。

[作者簡介]付婧文，廣西大學(xué)2011級國際法學(xué)專業(yè)碩士研究生。