【摘 要】隨著社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，很多個體工商戶早已由改革開放初期的只有幾個人，以個人或家庭成員為主的小商店、家庭小作坊形式，發(fā)展成為具有幾十人、上百人或者更大規(guī)模的工商業(yè)企業(yè)。然而，由于個體工商戶和私營企業(yè)所適用的稅率不同，或其他因素，這些已經(jīng)發(fā)展起來的企業(yè)并不愿意改變其經(jīng)營性質(zhì)。本文在援引一個真實案例的基礎(chǔ)上對雇員利用職務(wù)之便，獲取個體工商戶財產(chǎn)類型的案件進(jìn)行分析，筆者希望通過對上述問題的分析有助于準(zhǔn)確界定對此類案件的定性。

【關(guān)鍵詞】職務(wù)侵占罪；詐騙罪；侵占罪；個體工商戶；雇員

隨著我國社會經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，各種經(jīng)濟(jì)體的規(guī)模日益擴(kuò)大，個體工商戶作為我國特有的經(jīng)營形式，也在不斷發(fā)展變化。對于雇員侵犯個體工商戶財產(chǎn)權(quán)利的案件也時有發(fā)生，但法律總是滯后于社會的變革，因此，對上述案件的處理也就出現(xiàn)了分歧。

一、引起爭議的案例

2013年6月25日及27日，犯罪嫌疑人陳××在擔(dān)任廣州市銀通鞋廠（個體工商戶）行政經(jīng)理期間，由于其主管倉庫、后勤，該廠經(jīng)營者張××要求陳××將存放于該廠倉庫內(nèi)價值人民幣26萬余元的兩批牛皮料退回供應(yīng)商。陳××遂安排他人以退貨的名義開車到該廠倉庫要求提貨。該廠倉管員金×按照規(guī)定，填寫出倉單據(jù)，并交陳××審批后，該批皮料被運出廠區(qū)，后被陳××以低價銷售給他人。案發(fā)后陳××被公安機(jī)關(guān)抓獲。

本案中，陳××利用自己“職務(wù)”上的便利，獲取該廠財物的事實清楚，其行為也符合刑法第271條規(guī)定的職務(wù)侵占罪的特征。但其工作的鞋廠屬于民法上的“個體工商戶”，而“個體工商戶”是否屬于刑法第271條規(guī)定的“其他單位”，陳××的身份是否符合職務(wù)侵占罪的主體要件，成為該案的爭議第一個焦點。

另外，陳××采用捏造退貨事實的手段獲取財物，與采用直接侵吞或竊取手段獲得財物有所區(qū)別，手段不同是否會導(dǎo)致對其行為定性的不同，成為該案的爭議第二個焦點。

二、分歧意見

本案存在以下三種觀點，一是認(rèn)為陳××的行為符合刑法第二百七十一條第一款職務(wù)侵占罪的特征，構(gòu)成職務(wù)侵占罪；二是認(rèn)為陳××的身份不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，其非法獲取的財物系其代為保管的財物，構(gòu)成侵占罪；三是認(rèn)為陳××的身份不符合職務(wù)侵占罪的主體要件，其并非財物的直接保管人，其采用虛構(gòu)退貨的事實，騙取財物，構(gòu)成詐騙罪。

三、個體工商戶的雇員是否符合職務(wù)侵占罪的主體要件

要討論個體工商戶的雇員是否符合職務(wù)侵占罪的主體要件，關(guān)鍵在于個體工商戶是否屬于刑法第271條規(guī)定的“其他單位”。

而“單位”從來就不是法律術(shù)語，根據(jù)不同的字典對“單位”的含義有著不同的解釋，比如：《維基百科》認(rèn)為單位是中國大陸的特有名詞，全稱是工作單位，是對人所工作的機(jī)構(gòu)組織的泛指統(tǒng)稱。如企業(yè)、學(xué)校、政府的機(jī)關(guān)（政府部門）等獨立部門。改革開放以后，單位一詞泛指公有制機(jī)構(gòu)組織，例如“國營單位”，而對于私營企業(yè)則不稱單位。而《辭海》則認(rèn)為單位是：“1.機(jī)關(guān)、團(tuán)體、法人、企業(yè)等非自然人的實體或其下屬部門；2.工薪階層上班的地方?！薄冬F(xiàn)代漢語詞典》則認(rèn)為單位指機(jī)關(guān)、團(tuán)體等或?qū)儆谝粋€機(jī)關(guān)、團(tuán)體等的各個部門。

刑法意義的單位有有兩類：一是作為犯罪主體的單位，即刑法第三十條及最高院《關(guān)于審理單位犯罪具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第一條規(guī)定的范圍；二是作為特定犯罪被害人的單位，如職務(wù)侵占等。對兩類單位是作同一解釋還是有所區(qū)別，目前未有定論。但是，能稱謂單位的，必須是依法成立的，具有相對獨立性的社會組織。

而個體工商戶是《民法通則》所規(guī)范的，屬于個人投資經(jīng)營，用個人全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，與《個人獨資企業(yè)法》規(guī)范的個人獨資企業(yè)不同，因此不屬于企業(yè)。個體工商戶是特殊民事主體，具有自然人的全部特征，卻不具備單位的組織性。因此，個體工商戶不屬于刑法意義上的單位，其雇員不符合職務(wù)侵占罪的主體要件。[《中國刑事審判指導(dǎo)案例4-侵犯財產(chǎn)罪》（1999-2011）P478-479]

四、個體工商戶的雇員利用職務(wù)便利，獲取財物的手段不同，是否會導(dǎo)致定性不同

根據(jù)2008年1月1日施行的《勞動法》第2條規(guī)定“在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織（以下統(tǒng)稱用人單位）和與之形成勞動關(guān)系的勞動者，適用本法?！笨梢钥闯觯蛦T和個體工商戶的經(jīng)營者之間存在勞動關(guān)系。但是，由于個體工商戶屬于個人投資經(jīng)營，用個人全部財產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體。其經(jīng)營者的個人財產(chǎn)實際上與經(jīng)營財產(chǎn)屬于混同狀態(tài)，全部財產(chǎn)的所有權(quán)都屬于經(jīng)營者個人所有。因此，個體工商戶的雇員在經(jīng)營過程中依職務(wù)處理經(jīng)營財產(chǎn)的行為，實際上經(jīng)過了經(jīng)營者的事先授權(quán)，屬于受委托保管處理財物的情況。

那么，對于個體工商戶的雇員利用職務(wù)便利獲取其權(quán)限內(nèi)經(jīng)營財產(chǎn)的手段是否會影響對行為的定性。筆者認(rèn)為：首先，雇員權(quán)限內(nèi)的經(jīng)營財產(chǎn)屬于經(jīng)營者的事先授權(quán)委托雇員保管處理的；其次，雇員無論對財產(chǎn)作何處理，無論是否符合經(jīng)營者的委托，其均要對行為結(jié)果負(fù)相應(yīng)的責(zé)任；最后，由于財產(chǎn)處于雇員的保管處理之下，無論雇員采用虛構(gòu)事實、欺騙或者是秘密竊取等手段獲得財物，其所獲得的財物最終都是其代為保管的財物，其對財物的滅失負(fù)有相應(yīng)的責(zé)任。

因此，個體工商戶的雇員利用職務(wù)便利，獲取其權(quán)限內(nèi)經(jīng)營財產(chǎn)的行為，無論其采用盜竊、詐騙的手段，如做不同的定性，則會出現(xiàn)“自己欺騙自己”、“自己偷自己”之類的邏輯上的錯誤。綜上所述，個體工商戶的雇員利用職務(wù)便利，獲取其權(quán)限內(nèi)經(jīng)營財產(chǎn)的行為，無論其采取何種手段，其實際上都是非法占有他人委托保管或處理之物，屬于屬于刑法上的一般侵占。