【摘 要】給付遲延制度最早起源于羅馬法，其性質(zhì)屬于區(qū)分于給付不能的一項獨立制度。在其后經(jīng)由《法國民法典》、《普魯士國家普通聯(lián)邦法》、《德國民法典》的不斷發(fā)展逐漸形成了其獨立完成的體系，并明確的了其在給付障礙法、合同法上的核心地位。本文擬通過對其發(fā)展的歷史回溯以及其構(gòu)成要件及法律后果的分析，對這一制度做簡要說明

【關(guān)鍵詞】給付遲延；遲延損害；催告

一、制度發(fā)生史

早在羅馬法上，單純的給付遲延即已經(jīng)是一種與給付不能相區(qū)別得到獨立制度。后于《德國民法典》制定者的決然加入，使得給付不能與給付遲延這兩種障礙形態(tài)在法律規(guī)制上的平行化做法得到了極大的延續(xù)、發(fā)揚光大。這德國當時的歷史和學理發(fā)展情況來看，《德國民法典》制定者的這種態(tài)度和做法絕非不言而喻，《德國民法典》制定者這種態(tài)度和做法是要求有巨大的勇氣和精神的。

在遲延責任是否要求以過錯為要件的問題上，那些偉大的自然法典編纂運動，包括1794年《普魯士國家普通聯(lián)邦法》，全部采用晚期羅馬法的范式，即全部都要求以過錯作為遲延責任的要件，以此盡可能地“善待”債務人。1896年制度的《德國民法典》原則上，亦遵循這一范式?！?】然而，針對雙務合同中的債務人給付義務遲延，《德國民法典》首次規(guī)定了債權(quán)人的一般解除權(quán)或者稱廣泛解除權(quán)。相較于晚期普通法幾乎全面排斥債權(quán)人解除權(quán)這樣一種做法而論，德國民法典的做法是非常勇敢可喜的。

二、給付遲延中對于債務人的責任的變化

任何債務關(guān)系在履行上都存在一個清償期的問題。作為至為關(guān)鍵的“接口”，其將在法律上尚不具有任何意義的前期階段與后來可能可能形成的給付障礙緊密聯(lián)系在一起：前期，任何不行動、不作為或者不舉動都還不具有任何義務的違反性，其性質(zhì)如同期前并不適合的履行嘗試，即不完全的給付尚可以再行完善，有瑕疵的給付尚可以出去瑕疵，錯誤發(fā)運的貨物尚可以重新發(fā)運，等等；而在這一接口之后則是另一個層面，即債務人沒有能夠遵守時間上的給付要求，在債務關(guān)系上出現(xiàn)給付延遲?！?】

然而在接口之后的階段到來，亦即債權(quán)清償期的界至，德國等深受羅馬法影響的法律傳統(tǒng)之中，要使債務人的命運發(fā)生根本性的轉(zhuǎn)變，并轉(zhuǎn)向真正進入下一個階段--債務人遲延，債權(quán)人原則上還必須要向債務人做出解除催告，以此督促債務人完成自己原本應當完成的給付。在這樣的法律思維下，債權(quán)清償期的經(jīng)過已經(jīng)不再意味著是與債務人最終“清償之日”的到來：要想發(fā)生這樣的結(jié)果，還必須借助于債法制度向人們提供人文主義的善舉和關(guān)懷——催告，亦即要想發(fā)生遲延的后果，首先必須要完成由延遲到遲延這樣的過度。這也意味著縱使已經(jīng)發(fā)生對債權(quán)人準時性或者及時性利益的侵害，也不必然意味著其具有充分的補償性，這是因為，要體現(xiàn)債法的人文主義關(guān)懷，還必須實現(xiàn)由延遲最終發(fā)展成為延遲這樣的轉(zhuǎn)變過程。

再者，為了能夠向債務人請求遲延利益甚至遲延損害的賠償，而坐視債務人的不作為，當然也是不妥當?shù)摹?/p>

三、債務人延遲的要件

通過以下案例來了解給付遲延的構(gòu)成要件：

案例a：S于公證文書中承諾于10月1日贈與G油畫一幅。10月10日，G通過律師敦促S交付此畫并要求S支付其聘用律師所產(chǎn)生的花費。

案例b：V以3000歐元之價格將其轎車賣于K。V表達了自己的疑慮：口頭協(xié)定是否也有約束力呢？由于V未將交付汽車，K即通過律師進行催告并要求其承擔律師費用。

案例c：在案例b中K本可將汽車以3300歐元之價格轉(zhuǎn)售于他人。由于V之不履行，K欲向其主張此300歐元。他應如何主張？

由此可見，在《德國民法典》修訂后的履行障礙體系中，認定給付遲延為，若債務人不及時履行對其屬可能之給付，即構(gòu)成280條第一款意義上的義務違反。債務人遲延是指盡管可以給付、盡管給付已屆清償期、盡管已經(jīng)催告，而債務人仍然不給付，并且是可以歸責的行為。其系延遲行為的后期發(fā)展階段?！?】

（一）不給付

這里的不給付值得是債務人沒有能夠及時完成自己的給付。其具體是指給付行為，而不是指給付效果。即是說，如果債務人已經(jīng)及時地實施了自己自己的給付行為，那么縱使給付效果沒有發(fā)生，債務人仍不能夠先與遲延。易言之，只要債務關(guān)系的方式人沒有明確地做出其他的約定，那么衡量債務人給付及時性的準據(jù)時間點原則上即為債務人的給付行為的時間點，而不是發(fā)生給付效果的時間點。

如果債務人的給付行為需要得到債權(quán)人方面的協(xié)助，而債權(quán)人并沒有給予必要的協(xié)助，那么，只要債務人以能夠使債權(quán)人陷于遲延的方式提出給付，其給付即告完成。此時的債權(quán)人延遲排除債務人遲延。這是因為，如果債權(quán)人不完成自己負擔的協(xié)助義務，致使債務人不能夠依約完成給付的，那么債務人延遲給付行為顯然不具有任何的可責性，恰恰相反，這種給付延遲應當歸責于債權(quán)人。

（二）給付為可能

在給付遲延的情形，作為一般的法律救濟手段，債權(quán)人享有履行的請求權(quán)。這意味著，在債務人遲延的情形，給付必須在法律意義上是可能的。易言之，在且僅在給付尚未可能之時，始能夠過程延遲。【3】如果給付已經(jīng)成為不能，則延遲即告以終結(jié)：在此種情形下，法律效果依給付不能法的規(guī)則確定。仔細思考一下，給付不能排斥債務人遲延亦是債法給付障礙法的體系結(jié)構(gòu)之使然。

（三）給付屆清償期

給付屆清償期是指債務人必須履行自己的給付義務。只有自此一時刻其，債務人始能夠陷入遲延。如果清償期尚需要由債權(quán)人的一定行為來決定，那么，債權(quán)人首先必須實施這些行為，如在叫賣買賣中實行交貨，在嗣后制定的買賣中做出嗣后指定，或者想債務人送達賬單。只是當債權(quán)人將這些行為實施完畢之后，能夠夠存在債權(quán)屆清償期的問題，并進而存在債務人限于遲延的問題。如果債務關(guān)系的當事人并沒有對債權(quán)的清償期做出任何約定，那么依照一般規(guī)則，債權(quán)立即屆清償期。這是債權(quán)屆清償期的常態(tài)情形：自此時起，并且在具備債務人遲延要件的情況下，債務人陷于遲延。

（四）債權(quán)人的催告

僅債權(quán)屆清償期或者給付屆清償期這一條件在法律上尚不能夠完成由“延遲”向“遲延”的根本轉(zhuǎn)變。為做到這點，原則上還要求債權(quán)人在清償期屆至之后向債務人進行催告，即想債務人表明，遲延將可能給其帶來非常不利的后果。催告制度的意義在于，以一種特別的方式提醒或者警告?zhèn)鶆杖耍喝绻幌胧棺约合萦谶t延的境地，應因此而惡化自己的地位，那么現(xiàn)在必須要履行自己所負擔的給付，一次實現(xiàn)對債務人的法律保護。如果債務人完全給付需要債權(quán)人實施一定的行為，如在往取之債的情形，需要債權(quán)人前往債務人那里提取債務標的物，那么，只有當債權(quán)人完成自己的行為之后，或者表示愿意完成自己的行為之后，催告始應當發(fā)生效力?！?】

四、債務人遲延的法律后果

與給付不能的情形不同，在給付遲延的情形，由于給付上可以“補做”，并且遲遲的給付對于債權(quán)人而言繼續(xù)具有價值和意義，故在此中情形，債務人一如既往地負有給付義務，即債權(quán)人的實際履行請求權(quán)并不因債務人的遲延而受到任何妨礙。只有當具備進一步要件之時，債權(quán)人始能離開原本的給付層面，并轉(zhuǎn)而進入可以請求替代給付的損害賠償或者解除債務關(guān)系的層面。

（一）遲延損害的賠償

在債務人延遲的情形，在實際履行之中，債權(quán)人主要可以請求因給付延遲而給自己造成的所謂“遲延損害”。從經(jīng)濟學的視角來看，或者說從財產(chǎn)的角度看，債權(quán)人應當被置于如及時履行給付自己所將處于的位置和地位之上。這意味著，形形色色的損害賠償都將能夠在這里得到賠償。其最重要的情形包括：債權(quán)人在遲延期間以其他的方式滿足自己利益所指出的費用，債權(quán)人因遲交換或而不能弄個夠轉(zhuǎn)賣所喪失的利益等等。對于債務人遲延只是自己不能夠及時履行義務而遭受到而不利益，債權(quán)人同樣可以向債務人請求賠償。

在德國法中，就這一損害，債權(quán)人不能僅依280條第一款而應依據(jù)第280條第二款于286條所規(guī)定之構(gòu)成要件成立時，即成立給付遲延時，始可主張賠償。

1、損害之賠償?shù)臉?gòu)成要件

（1）債之關(guān)系

于告訴人與被告訴人之間需存有約定或法定之債之關(guān)系。280條第一款所要求之義務違反系為：于給付尚屬可能，請求權(quán)尚屬可實現(xiàn)之時不及時地履行其所負之債務。

（a）存有有效的給付義務

此種義務違反首先要求存有有效的241條第一款意義上的給付義務。其債權(quán)究基于何種法律原因則在所不問。但若僅存241條第二款意義上的保護義務時尚不能構(gòu)成此處所說之有效的給付義務。債務人所負之義務因權(quán)利障礙抗辯而未產(chǎn)生或因權(quán)利毀滅抗辯而滅失的，即不成立所謂的有效的債務人之給付義務。一般而言，僅在所負之給付尚屬可能之時，始有出現(xiàn)此種違反義務式的給付遲延之可能。若未于約定期限所為之給付系因給付不能所致，則依據(jù)第275條即不存在其可違反的債務人之（原）給付義務。也就是說，給付不能會排除給付遲延式的義務違反。所負債務是否可以補正，是界定給付遲延和給付不能的最為重要的標準。于絕對定期行為中，給付僅在所約定的時間可以完成；其后給付便沒有可補正之可能，故并不構(gòu)成給付遲延，而構(gòu)成給付不能。對不作為義務（如競業(yè)禁止）之違反即構(gòu)成給付不能，不作為不會構(gòu)成遲延，亦不能通過一個相反的行為對其進行補正。

（b）可實現(xiàn)性

債權(quán)人之債權(quán)還須具有可實現(xiàn)性，即已經(jīng)到期且不受有抗辯權(quán)。于到期之前債權(quán)尚不具有可實現(xiàn)性。債權(quán)僅在債務人必須要履行給付時始到期，至于債務人何時即可履行給付，于這一問題不具實義。比如若約定“于三個月后支付，則在此期間中之債務不履行并不構(gòu)成義務違反。這一規(guī)則同樣適用于債務人于期限到來之前終局地拒絕了履行之情形。而對期限未作明確約定的，則可以認為債務是立即到期的。在案例a中債務是10月1日到期，案例B中則是在合同訂立時即到期。債權(quán)人之債權(quán)是否受有債務人之抗辯權(quán)并不對債務到期這一問題產(chǎn)生影響，然而債權(quán)卻不具有可實現(xiàn)性【3】。因此亦不構(gòu)成義務違反。原則上只要此給付拒絕權(quán)已經(jīng)客觀存在即可。債務人無需主張此給付拒絕權(quán)，其僅在訴訟中始為必要。例：第214條，第275條第二、三款，以及第438條。至于273條及320之抗辯權(quán)是否亦可排除給付遲延。

（c）不為給付

債務人于請求權(quán)可實現(xiàn)時未履行對其尚屬可能之給付。原則上只要債務人及時作出給付行為即可。并不要求給付結(jié)果亦及時產(chǎn)生。因此于發(fā)送之債中債務人僅需發(fā)出貨物即可。然而286條第三款則做了不合原則的解釋，即判斷的依據(jù)是債權(quán)人是否于30日內(nèi)收到前錢款。此處就及時性的判斷則例外地以給付結(jié)果出現(xiàn)的時間為依據(jù)。債務人以可構(gòu)成受領(lǐng)遲延的方式（293條及以下逐條，參見第26節(jié)邊碼5及以下）提出給付的，其與實際的給付行為無異。

（二）遲延利息的賠償

作為遲延損害賠償?shù)闹匾a充，在金錢之債的情形，債權(quán)人可以向債務人請求遲延利息的賠償。至于金錢之債的債權(quán)人是否真正地因為債務人延遲支付而發(fā)生金錢上的不利已，或者是多大的程度內(nèi)發(fā)生了金錢上的不利益，并不重要。除了通過遲延利息所補償?shù)淖畹蛽p害之外，對于因債務人遲延而給自己造成的其他損害或者進一步的損害，債權(quán)人同樣可以主張給予賠償。

（三）利益喪失：替代給付的損害賠償

在出現(xiàn)給付遲延的場合，債權(quán)人可能會喪失對給付所具有的利益。在此種情形，債權(quán)人可以首先為債務人制定一個適當長度的延展期間，并且等到之一期間屆滿而沒有任何結(jié)果之時，專項債務人請求替代給付的損害賠償。制定延展期間的目的當然是為債務人提供一個最后履行自己一屋的機會：只有當這個機會沒有被債務人利用時，債權(quán)人始能夠離開債務關(guān)系中原來的給付層面，轉(zhuǎn)而走向債務關(guān)系的層面--主張規(guī)定的法律救濟手段。

在所制定的期間已經(jīng)屆滿而由沒有任何結(jié)果只有，或者是具備免于指定期間的要件之后，債權(quán)人代之以原來的將給付而向債務人請求替代給付的損害賠償，債權(quán)人的履行請求權(quán)即歸于消滅：這時的債權(quán)人已經(jīng)徹底地離開原來的給付層面，并且已經(jīng)進入主張法律救濟的次級層面。

如果債務人履行了一部分給付，即在債務人僅陷于一部分給付遲延的情況下，只有當債權(quán)人對一部分給付不再具有利益時，債權(quán)人始能夠向債務人請求替代全部給付的損害賠償。例如，出賣人實際交付的地毯少于買受人鋪設(shè)房間所需要的地毯。

（四）雙務合同中的遲延的抗辯權(quán)的運用

在雙務合同中，尤其是異時履行的債務中，先履行方遲延履行，后履行方的債務亦已屆期，此時先履行方能否行使同時履行抗辯權(quán)？對此爭論頗多，學者觀點不一，有學者將其歸咎于我國合同法的法條規(guī)定漏洞，并主張擴張《合同法》第66條的適用范圍，包含債務履行期自始不同的情形，指出，“作為同時履行抗辯權(quán)的要件之一，正如我妻榮先生所言，只是要求該權(quán)利行使之際對方的債務已在履行期而已，非謂須履行期自始相同?！币虼耍嚷男蟹娇梢孕惺雇瑫r履行抗辯權(quán)對抗對方的履行請求。

五、債務人遲延的舉證責任

由于給付障礙通常都源于債務人的范圍，故對于給付遲延不應當歸責于自己這一問題，債務人必須要進行相應的主張和證明。如果債務人不能夠闡明引致給付遲延障礙的這些事由和情況，那么，其即應當承擔于此相應的法律責任?！?】可見，舉證責任的分配在這里已經(jīng)并不僅是具有單純的訴訟上的意義，而是更多具有重大的實質(zhì)性的意義，這是因為，債務人不僅要在給付遲延應當歸責于自己的情形負責任，而且還要在不能能夠證明給付遲延不應當歸責于自己的情形負責任。相較于簡單的過錯責任而言，這已經(jīng)構(gòu)成債務人責任的顯著嚴格化，或者說，這已經(jīng)近乎于是一種擔保責任。

六、結(jié)論

履行遲延的構(gòu)成以履行期的徒過為要件，履行期區(qū)分為確定期限、不確定期限及履行期限不明確三種類型。確定期限場合，如期限表現(xiàn)為一期日，則該日的經(jīng)過債務人不履行債務即為履行期的徒過；如期限表現(xiàn)為一期間，則以該期間的最后的時點的經(jīng)過可認定履行期的徒過。我國《合同法》中未對給付遲延問題有明確的法條規(guī)定，只是在《合同法》中有所涉及，并未形成明顯而清晰的體系。但是由上可見，在德國法中，尤其新修訂的履行障礙體系中給付遲延與給付不能、瑕疵給付并列成為了重要組成部分。另一方面在現(xiàn)實生活中，給付遲延的問題在合同履行的過程中大量存在?！?】發(fā)生了給付不能的問題應如何歸置，債權(quán)人享有何種請求權(quán)應進行細致的討論。

【參考文獻】

[1]杜景林，盧諶.德國新債法研究[M].中國政法大學出版社，2004.

[2]韓世遠.履行障礙法的體系[M].法律出版社，2006.

[3]杜景林，盧諶.德國民法定債法總則評注[M].中國方正出版社，2006.

[4]崔建遠，韓世遠.債權(quán)保障法律制度研究[M].清華大學出版社，2004.

[5]韓世遠.合同法總論（第二版）[M].法律出版社，2008.

[6]齊曉琨.德國新、舊債法比較研究--觀念的轉(zhuǎn)變和立法技術(shù)的提升[M].法律出版社，2006.

[7]杜景林，盧諶.德國債法改革—德國民法典最新進展[M].法律出版社，2003.

[8]朱巖.德國新債法—條文及官方解釋[M].法律出版社，2003.