中圖分類號：D924 文獻標識碼：A

摘要：性賄賂作為賄賂的一種形式，由于其非物質性和隱蔽性，逐漸成為腐蝕國家工作人員的主要手段之一，其表現出的嚴重社會危害性不亞于財物型的賄賂。然而現行刑法對于賄賂的內容限定在“財物”的范圍內，刑法的漏洞為腐敗分子找到了規(guī)避刑罰的理由。本文試圖從性賄賂入罪問題的利弊關系著手，分析我國將性賄賂犯罪納入刑法保護范圍的困境，并指出如何在立法方面完善賄賂犯罪的法律規(guī)定。

關鍵詞：性賄賂；定罪量刑；調查取證；立法缺陷

隨著社會的變遷和時代的發(fā)展，社會生活中賄賂的手段和方法也花樣百出。早在2002年就有媒體報道：被查處的貪官污吏95%都有情婦，腐敗的領導干部中60%以上包有“二奶”。①大名鼎鼎的原江西省副省長胡長清在昆明世博會期間，為與一女服務員幽會，置職責于不顧，化名飛離昆明，可謂色膽包天，利令智昏。②類似的案件比比皆是。性賄賂行為的嚴重危害性不僅嚴重侵害了國家工作人員職務行為的不可收買性，而且損害了國家機關在社會公眾心中的形象，使國家和政府的威信降低。但是由于我國現行刑法的規(guī)定對于賄賂的行為內容的限制，使得性賄賂行為難以得到刑罰的懲罰，因此，將性賄賂行為納入到刑法規(guī)制的領域迫在眉睫。

一、性賄賂的概念及表現形式

（一）概念。性賄賂是指請托人為了達到使國家工作人員利用職務上的便利為自己或他人謀取不正當利益，而自愿提供或雇傭他人提供給受賄人性服務的行為。

（二）性賄賂的表現形式

1、國家工作人員去色情場所消費，由請托人埋單，從而實現“權、錢、色”的相互置換，達到各自的目的。請托人埋單雖然表面上類似于“權錢交易”，但其實質上符合性賄賂的特征。

2、請托人根據某些國家工作人員好色的特點，為其物色小姐，并提供秘密的場所供其淫樂。例如廈門賴昌星案件，賴就抓住某些官員好色的特點，專門物色美女來腐化高官，背后帶來的是巨大的非法利益。

3、國家工作人員包養(yǎng)情人，花費由請托人支付。請托人為了利用國家工作人員手中的職權謀取非法利益，為國家工作人員的包養(yǎng)情婦支出埋單，而且這種權錢交易時間更長，影響更為惡劣，社會危害性更大。

二、性賄賂入罪的應然性分析

（一）性賄賂入罪理論分析。從犯罪的本質來看，性賄賂具有嚴重的社會危害性。③從根本上說，一國立法是否將一種行為定為犯罪首要的標準是看它的社會危害性，性賄賂作為一種嚴重的腐敗犯罪，其社會危害性不言而喻。從政治高度來說，它會嚴重損害損黨和政府同人民的血肉聯系，國家政權有更替的危險；從國家機關的廉政制度來說，嚴重腐蝕了國家機關工作人員職務行為的不可收買性和公正性；從經濟角度來說，發(fā)生于經濟領域的性賄賂必然帶來公權力的不正當運用，扭曲了自由競爭，破壞市場經濟的正常運行；從家庭和社會倫理道德來說，性賄賂侵害了家庭和睦，一夫一妻的婚姻制度。

（二） 性賄賂犯罪的現實緊迫性

1、性賄賂犯罪已很難為黨紀政紀所懲治。對于性賄賂問題，由于我國現行刑法的缺陷，收受性賄賂的腐敗分子無法得到刑罰的懲罰，對于這部分的不法行為，我國的通常做法是通過黨政紀處分的形式給與相應的懲罰。但是現實社會越來越嚴重的性賄賂行為的出現已經告訴了我們，黨政紀由于其范圍狹窄和缺乏強制性，很難在打擊性賄賂行為中發(fā)揮懲治的作用。

2、 現行刑法對于賄賂犯罪的立法缺陷。我國刑法設立賄賂罪主要是因為賄賂罪具有的嚴重社會危害性，目的是打擊以國家公權力換取利益的腐敗分子，維護國家和政府形象，樹立國家機關的威望。而我國刑法把賄賂罪的行為內容限定為“財物”，這與賄賂罪的本質特征不相符合，違背賄賂罪的立法本意。

3、 符合廣大人民的意愿。性賄賂已經日益成為侵害腐蝕國家工作人員的主要方式之一，嚴重的損害了政府的形象，降低了人民對于國家機關的信任度。中國社會調查所的一項權威調查顯示，84.7%的公眾認為應該把性賄賂入罪，9.1%的公眾回答不清楚，6.2%的公眾認為不需要入罪。④調查結果顯示了社會公眾對于性賄賂的反感和對于政府無法有效控制的憤怒已經很嚴重，性賄賂入罪已經具有了堅實的群眾基礎。

三、性賄賂入罪立法建議

（一）性賄賂入罪的立法模式。國內對于性賄賂入罪后的立法模式的討論主要形成以下幾種觀點：一是在賄賂罪中將“性賄賂”單獨設立一款，作為賄賂犯罪中一個從重或加重的情節(jié)來處罰。⑤二是將“性賄賂”確立為獨立的罪名。⑥三是對現行刑法進行修改，將“財物”修改為“不正當利益”，再對“不正當利益”作立法解釋，突破“財物”的局限，即賄賂的范圍和種類包括物質性利益和非物質性利益。⑦

筆者認為應當對現行刑法進行修改，將“財物”修改為“不正當利益”，再對“不正當利益”作立法解釋，突破“財物”的局限，即賄賂的范圍和種類包括物質性利益和非物質性利益。這樣做既突破了單純規(guī)定“財物”的局限性，又避免一下子把所有的非物質性賄賂全部引入刑法，給司法實踐帶來麻煩。但是畢竟這樣修改會突破原有的定罪量刑標準，各種形式的賄賂行為都要能以賄賂罪定罪量刑，這就要求立法機關在相關的立法技術上做大量的工作。

（二） 性賄賂入罪后定罪量刑問題建議。我國現行刑法對財物型賄賂的規(guī)定適用統(tǒng)一的貨幣衡量的標準，司法實踐中 也是“計贓論罪”，而忽視情節(jié)和社會危害的程度。雖然這樣方便了司法實踐，但現有的“計贓論罪”的賄賂犯罪的標準顯然與我國的刑法理論和賄賂犯罪的本質相違背，已經成為打擊賄賂犯罪的一個瓶頸。

筆者認為應當建立以受賄數額結合受賄情節(jié)的雙重標準定罪量刑，這符合刑法量刑原則和打擊賄賂犯罪的要求。在具體的操作中，如果存在財物賄賂和性賄賂同時存在的情況，先界定財物的賄賂數額是否達到定罪的標準，如果達到定罪標準，再綜合性賄賂的次數、人數、行賄人得到的非法利益、國家、社會或者其他個人受到的損失以及造成的社會影響等方面綜合分析行為的社會危害性，最后作出客觀的判斷。如果沒有財物賄賂，或者財物賄賂明顯的輕微，這時就要先從上述方面考慮性賄賂的社會危害性，最后綜合財物賄賂判斷行為的社會危害性，作出公正客觀的判斷。

（三） 性賄賂入罪后調查取證問題建議。性賄賂入罪后在偵查取證方面最為棘手的一個問題就是如何判斷感情上的性行為與性賄賂的性行為的界限。筆者認為，區(qū)分感情上的性行為與性賄賂犯罪關鍵是當事人之間有沒有存在公權力和性服務的交換或者交換的意思表示。偵查取證時候，突破口應該落在行賄受賄雙方交往次數，以及行賄方有沒有從受賄方那里得到好處，這是區(qū)別性賄賂與男女感情之間的性行為的重要方面。當然，現實當中也會存在在情投意合的感情基礎上，一方為了另一方而利用職務的便利為其謀取不法利益，對于這種行為，筆者認為不宜認定為賄賂罪，以瀆職罪認定較為適宜。

注釋：

①邵道生：《95%貪官有情婦法律是否該管“性賄賂”》，載《服務日報》，2002年10月24日。

②牛金博：《‘性賄賂’罪應盡快列入<刑法>》，載法律教育網，2003年12月5日。

③[意]貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，北京：中國大百科全書出版社1993年6月版，第67頁。

④邵道生：《法律當向色賄“問斬”》，載《法制日報》，2002年11月18日。

⑤魏東：《刑法各論若干前沿問題要論》，人民法院出版社2005年版，第409頁。

⑥金衛(wèi)東：《應設立性賄賂罪》，載《江蘇公安高等專科學校學報》，2000年第6期。

⑦參見張惠芳：《關于完善受賄罪立法的思考》，載《北京人民警察學院學報》2004年第3期。

作者簡介：李乖俠，西安市碑林區(qū)人民檢察院偵監(jiān)科檢察官。

張晰，西北政法大學刑事法學院碩士研究生。