中圖分類號(hào)：D926 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

1906年4月，沈家本、伍廷芳等人正式起草了《大清刑事民事訴訟法草案》，這是近代中國第一部訴訟法草案?！洞笄逍淌旅袷略V訟法草案》仿效英美司法制度，貫穿著西方法治精神，明文規(guī)定了回避制度，公開審判制度，陪審制度等先進(jìn)的西方訴訟模式，令人耳目一新。并第一次將律師制度寫進(jìn)了中國的法律之中。

《大清刑事民事訴訟法草案》從200條至206條專門規(guī)定了律師從業(yè)資格的獲得程序，“凡律師欲為人辦案，須在法律學(xué)堂考取入格，給有堪為律師文憑。該律師親自持往該省之高等公堂呈請核驗(yàn)，并自行立誓，概無假冒情形，且須有與該律師相識(shí)之殷實(shí)人二名立誓”；律師出庭時(shí)的規(guī)定，“如該公堂允準(zhǔn)之后，該律師應(yīng)照下列各項(xiàng)矢誓：一、不在公堂作偽或許人作偽；二、不故意唆訟或助人誣控；三、不因私利私怨傾陷他人；四、盡分內(nèi)之責(zé)，代受托人辯護(hù)，然仍應(yīng)恰守法律。”；律師的職責(zé)，包括原告律師責(zé)任和被告律師責(zé)任；外籍律師的規(guī)定，“凡通商口岸公堂中外交涉之案，有外國官陪審者，亦可準(zhǔn)外國律師上堂為人辦案，惟須驗(yàn)有律師文憑，且查明該律師經(jīng)本國駐該方領(lǐng)事官已準(zhǔn)該律師該領(lǐng)事公堂辦案者，方準(zhǔn)上堂辦案?！币约奥蓭煹男袨橐?guī)范，“如律師有故意不敬或語言輕侮等情事，公堂可將該律師罰以三月以下之期限禁止上堂辯案。如有唆訟誣告，欺騙或他項(xiàng)重大失職情事，該省高等公堂可立予黜革，仍按所犯科事應(yīng)得之罪，并永遠(yuǎn)不準(zhǔn)充當(dāng)律師。”

這部《大清刑事民事訴訟法草案》一經(jīng)面世便在社會(huì)上引起了軒然大波，遭到了保守派的激烈反對，以致《大清刑事民事訴訟法草案》擱淺。律師制度身處其中，未得以幸免，中國近代第一次關(guān)于律師制度的立法就此胎死腹中，但是律師制度立法的腳步并未因此而停止?？v觀這部《大清刑事民事訴訟法草案》，對律師制度仍處在試探的階段。比如對律師身份并未明確規(guī)定，對律師的權(quán)利也只字未提，只強(qiáng)調(diào)律師的從業(yè)條件，應(yīng)盡職責(zé)，應(yīng)受的處分，這反映出人們當(dāng)時(shí)對律師還是心存疑慮。尤其是律師從業(yè)的宣誓和擔(dān)保的規(guī)定，更能反映出入們對律師的不信任感和謹(jǐn)慎的態(tài)度。盡管如此，《大清刑事民事訴訟法草案》畢竟第一次引入了律師制度，確立了律師的合法地位，使中國封建專橫的司法向資本主義民主化的司法轉(zhuǎn)化奠定了一定的立法基礎(chǔ)。

爭論表面上只是條文繁多，不便操作，與各地情形不合，實(shí)際上是風(fēng)俗禮教與外來文化之間的沖突。從整體上看，這場論爭在一定程度上暴露出近代中國對西方法制與精神的認(rèn)識(shí)上的局限?！坝捎谕鈦矸?、法理輸入中國的程度有限，加上司法官吏良莠不齊，從適用外國法的情況看，真正融會(huì)貫通的只是少數(shù)，多數(shù)人則是在傳統(tǒng)法律的知識(shí)背景下對于外來法做了牽強(qiáng)附會(huì)的解讀”。①爭議首先來源于觀念上的障礙?！奥蓭煛币辉~容易被誤解為傳統(tǒng)社會(huì)中的“訟師”，并衍生出更大的不公，這一重大誤解其實(shí)是當(dāng)時(shí)社會(huì)的普遍認(rèn)識(shí)。訟師的活躍程度與社會(huì)糾紛有關(guān)，而糾紛往往被視為不吉之兆，力求無訟的統(tǒng)治者因而極力壓制訴訟，打擊訟師。官方要尋求壓制的“合法性”，主要途徑就是宣揚(yáng)無訟，極力息訟，嚴(yán)懲訟師。②訟師不是一門專業(yè)化分工下的職業(yè)，不能正式出庭。由于傳統(tǒng)文化一直缺乏法律知識(shí)的細(xì)密分工，必然使法官成為全能型包辦者，而“青天”意識(shí)的膨脹，則使一切可能妨害青天司法的因素都被壓制，訟師幫助訴訟當(dāng)事人打官司，無疑在挑戰(zhàn)“青天”的威權(quán)。這是“沒有對抗的司法”，訟師“不可以像律師那樣代表被告，辯論于公庭之上”。③隨著官方對訟師活動(dòng)的不斷壓制，訟師只能進(jìn)行更多的、也更隱蔽的“暗箱操作”。這又強(qiáng)化了官方意識(shí)形態(tài)上的否定性評價(jià)，并滲透到民間大眾觀念之中。由于傳統(tǒng)司法制度的先天缺陷，當(dāng)事人在訟案中往往只能求助于訟師，訟師又是被既定制度所壓制的對象，這就隔離了司法的制度供給與民眾的法律需求。④訟師的被壓制，與其活動(dòng)的暗箱色彩，加劇了官方與民間的鄙視，無法開掘出近代所需的律師制度資源，缺乏社會(huì)大眾的信任與支持。訟師問題因此連累了律師制度的移植。訟師因長期被官方壓制和被民間鄙視，而難以擺脫從官方到民間的雙重誤解，這一切又構(gòu)成了移植律師制度難以剔除的文化心理障礙。正因如此，從觀念上的誤解到實(shí)踐中的排斥，使清末移植律師制度的熱情備受打擊，還來不及進(jìn)行嘗試，就成為眾矢之的。

然而，即使律師制度正式實(shí)施，它也未必能獲得正當(dāng)性支持。西方的律師制度是法治發(fā)展的力量之一，律師不僅有官方法制的認(rèn)可和支持，而且有民間的強(qiáng)大支持。但在近代中國，如果司法體制沒有完成宏觀改革，律師就會(huì)面臨一個(gè)令人擔(dān)憂的“訟師化”：他們?nèi)詫⒃庥錾鐣?huì)主流意識(shí)形態(tài)的壓制，缺乏大眾倫理的認(rèn)同和支持；即使獲得支持，它也難以促成一個(gè)高度專業(yè)化的職業(yè)共同體。而更深層次的誤解則在于，改革派變法心切，視法律為變革政治的工具，往往注重法律的形式而忽略其內(nèi)在的價(jià)值。同時(shí)也得承認(rèn)，所謂“會(huì)通中西”的法制改革思想不可能真正貫徹落實(shí)。舊法觀念常常有意無意地阻礙國人真正全面深刻地理會(huì)西法精神，也妨礙國人真正學(xué)到西法精華。這一方面是因?yàn)榍逭蘼杉惫膭?dòng)機(jī)，為收回治外法權(quán)，一意模仿外國，新律多有超前、不合國情地方；另一方面也因?yàn)閷ξ鲗W(xué)精神缺乏深刻了解，常?；煜f法與西法，思想停留在傳統(tǒng)的禮法結(jié)合的框架內(nèi)，沒有徹底否定君主制基本原則理念。其結(jié)果，便如學(xué)者所言，修律的成果使新派和舊派都不滿意。⑤

注釋：

①張德美：《探索與抉擇——晚清法律移植研究》，清華大學(xué)出版社 2003 年，第 330 頁。

②關(guān)于無訟思想與訟師活動(dòng)的“非法性”問題考察，見梁治平：《尋求自然秩序中的和諧——中國傳統(tǒng)法律文化研究》，中國政法大學(xué)出版社 1997 年，第 212-216 頁，“無訟”一節(jié)。

③見賀衛(wèi)方：《司法獨(dú)立在近代中國的展開》，載賀照田主編：《東亞現(xiàn)代性的曲折與展開》，吉林人民出版社 2002 年，第 443 頁。

④日本學(xué)者曾考察了訟師作為制度供給與需求之間的內(nèi)在緊張關(guān)系，見[日]夫馬進(jìn)：《明清時(shí)代的訟師與訴訟制度》，載[日]滋賀秀三等著：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，王亞新等譯，法律出版社 1998 年，第 389-430 頁。

⑤范忠信：《中國法律傳統(tǒng)的基本精神》，山東人民出版社 2001 年，第 401 頁。

作者簡介：趙璐璐，女，法學(xué)碩士，現(xiàn)任第二炮兵工程大學(xué)講師。