中圖分類號：DF625 文獻標識碼：A

摘要：許霆ATM取款案的判決早已執(zhí)行完畢，但是關(guān)于本案的定性所引發(fā)的爭議卻從來沒有停止過。許霆是否構(gòu)成盜竊罪？他的行為究竟是刑事犯罪還是民事中的不當(dāng)?shù)美坑捎谧詣尤】顧C已經(jīng)日益深滲入到普通百姓的日常生活中，所以關(guān)于本案的爭議也受到普通社會公眾的關(guān)注。

關(guān)鍵詞：許霆案；盜竊罪；不當(dāng)?shù)美粻幾h；自動取款機

一.許霆ATM取款案案件背景

2006年4月21日，廣州青年許霆與朋友郭安山在ATM機取款時發(fā)現(xiàn)每取1000元時，卡里才扣1元，便利用ATM機故障漏洞取款，許取出17.5萬元，郭取出1.8萬元。事發(fā)后，郭主動自首被判處有期徒刑一年，而許霆潛逃一年后于2007年5月被警方在陜西寶雞火車站抓獲，17.5萬元由于其投資失敗而揮霍一空。廣州中院審理后認為一審判處無期徒刑剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)；后來廣東省高院發(fā)回重審，經(jīng)過廣州中院的重審，認定許霆構(gòu)成盜竊罪，符合盜竊金融機構(gòu)的主、客觀要件，因社會危害性不大，情節(jié)較輕，遂改判有期徒刑5年，罰金人民幣兩萬元，并退賠其從銀行自動取款機上取出的十七萬三千八百二十六元。后來許霆不服提出上訴，二審維持原判，本案現(xiàn)已執(zhí)行完畢。本案引發(fā)諸多爭議，主要的爭議集中在許霆是否構(gòu)成盜竊罪？自動取款機是否屬于金融機構(gòu)？一審判處無期徒刑是否太重？等諸多方面。

二.許霆ATM取款作為盜竊罪定性的爭議

盜竊罪在我國刑法中是指盜竊公私財物，數(shù)額較大或者多次盜竊的。盜竊罪與別的類型侵財型犯罪罪明顯的區(qū)別就是非暴力的竊取公私財物，且是秘密竊取。盜竊罪與搶劫搶奪相比較罪明顯的差別就是非暴力，且在受害人沒有預(yù)知的情況下秘密竊??；與詐騙罪相比較區(qū)別的要點在于：罪犯取得財物，被害方失去財物是否違背被害人的意志。被害方因為被欺騙而仿佛自愿交付財物給犯罪占有的，被害方對財物失去控制是知情，愿意的屬于詐騙。如果違背他人意志和平取得他人財物，被害人對財物失去控制是不知情或不愿意的一般不屬于詐騙，通常屬于盜竊。

具體到許霆ATM取款案來說，主體和主觀方面許霆的行為符合盜竊罪構(gòu)成要件。許霆是一個健全的成年人，完全有能力對其行為負責(zé)。主觀方面，當(dāng)許霆發(fā)現(xiàn)自動取款機發(fā)生故障，每取1000元只扣一元錢后，在明知道取款行為是非法占有銀行的款項后仍然取款171次，累計取走現(xiàn)金17.5萬元。他在主觀上明確的意識到其行為是對銀行所有款的非法占有，且在全款開始后累計取款171次，可見其對與自己的行為是有預(yù)見性的除了第一次取款之外都是有預(yù)見性的取款。但是，本案在客觀方面許霆的行為是否是秘密竊取存在較大爭議。一部分人認為其屬于秘密竊取，而另一部分人認為不屬于秘密竊取。自動取款機都有攝像頭對取款人進行拍攝，行為人的取款行為都是在攝像頭的拍攝下完成的，銀行對其行為可以說是一清二楚的。在本案中銀行卡是他自己的，并且沒有修改過，銀行本身作為一方，他在ATM機上都有監(jiān)控設(shè)施，本案中的被告人并沒有在監(jiān)控設(shè)施上采取任何的掩蓋或者隱藏性的手段。所以這部分人認為他不是秘密竊取，故不構(gòu)成盜竊罪。當(dāng)然，也有學(xué)者認為：在他第一次用自動取款機的時候就發(fā)現(xiàn)有這個問題，他并沒有及時向公安或者相關(guān)的金融機構(gòu)匯報就不構(gòu)成犯罪，因為這個是因為自動取款機出現(xiàn)的問題，他沒有主觀故意的沒有以侵占他人財物為目的；但從第二次開始，當(dāng)其明確的知道每次取1000元，銀行卡上只扣除一元錢的時候，多次取款就是主觀上去取得銀行的存款，是故意的。另外，在客觀上，自動取款機作為一個系統(tǒng)是有其自身的秘密的。作為許霆本人而言，他知道了自動取款機出現(xiàn)了故障，發(fā)現(xiàn)了這個問題的時候并沒有向公安機關(guān)或者是銀行去反映，而是利用自動取款機故障的特定的秘密的信息獲得相應(yīng)的財物，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，應(yīng)該認定其為盜竊罪。

三.許霆ATM取款是否屬于民法不當(dāng)?shù)美臓幾h

我國法律對不當(dāng)?shù)美亩x是：沒有合法根據(jù)，或事后喪失了合法根據(jù)而被確認為是因至他人受損失而獲得的利益。比如現(xiàn)實生活中售貨時多收貨款，或者拾得遺失物將其據(jù)為己有等等。取得利益的人稱為受益人，遭受損失的人稱為受害人。不當(dāng)?shù)美娜〉貌皇怯墒芤嫒藢κ芎θ俗龅倪`法行為，而是由于受害人或者第三人的疏忽、誤解或者錯誤造成的。因而，有部分學(xué)者認為本案中許霆的行為不構(gòu)成盜竊罪，更不應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任，他與銀行只存在民事責(zé)任，充其量只能將其的行為定義為不當(dāng)?shù)美Ｓ袑W(xué)者認為，盜竊是一種秘密行為。然而，在這個案件中，當(dāng)事人持有自己的工資卡，利用個人的真實身份在公開場合公開取得的財物，不符合秘密竊取的要件。所以當(dāng)事人的行為僅僅是民法上的不當(dāng)?shù)美?。因為許霆的行為不具有盜竊罪所必須具備的秘密竊取的要件，行為本身也沒有十分嚴重的社會危害性，根據(jù)我國目前慎刑的司法原則應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮適用民法。而與此相反的觀點則認為，許霆的行為已經(jīng)給銀行帶來了巨大的損失和惡劣的影響。雖然自動取款機可以知道許霆的身份，可是這并不代表銀行就知道許霆的身份和他的行為。而且自動取款機畢竟是一臺機器，他不是自然人。當(dāng)許霆在惡意取款時只有自動取款機知道他的行為，還是屬于一種秘密的行為，應(yīng)該構(gòu)成刑事犯罪，也許他的具體是侵占罪還是盜竊罪還無法定奪，但毫無疑問的是他的行為一定是刑事犯罪而不是民事中的不當(dāng)?shù)美＿@兩種觀點之爭并未因判決的塵埃落定而消失。

四.類似ATM取款案件的立法前瞻

在網(wǎng)上我們還看到關(guān)于英國一個自動取款機案件的概況，在這個事件中，警方，檢察機關(guān)并沒有出面處理這件事，而是由銀行自己出來解決。當(dāng)然由于兩國的意識形態(tài)不同，國體不同，且是不同的法律體系，在加上案件的具體情況也是不盡相同，兩者似乎不具有可比性，但我依然覺得這種盡可能的由銀行出面解決是一個發(fā)展趨勢，也是值得我們借鑒的。再者來說，我國有明確的規(guī)定，法無明文規(guī)定不為罪，而且刑事審判中是堅決不允許，也不能做對被告人不利的推斷，我們不能主觀的認為許霆就是未來故意的秘密的竊取自動取款機里的錢款就171次的去取款，相反，我認為應(yīng)當(dāng)為其做無罪推定。我還認為許霆的行為并沒有造成惡劣的社會不良影響，且只要他肯還款，銀行可以說也沒有遭受什么損失。按照我國目前法院審判的原則和相應(yīng)的發(fā)展趨勢，應(yīng)當(dāng)進可能的減少刑事案件，盡量的按照民事程序進行處理。

五.結(jié)語

正如清華大學(xué)法學(xué)院教授許章潤所說：“銀行與顧客首先是一種民事法律關(guān)系。事發(fā)后銀行應(yīng)當(dāng)首先采用民事手段，如果不行才使用公共權(quán)力。銀行有取款錄像，有當(dāng)事人的相應(yīng)資料，完全可以通過找他來先盡量自己解決，公共權(quán)力是用納稅人的資金來維持的，而不是專門服務(wù)于某個金融企業(yè)。隨著社會經(jīng)濟的不斷發(fā)展，越來越多的新事物融入到我們生活，越來越多的新問題，新矛盾顯現(xiàn)出來。立法機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時制定或修改相關(guān)法律，讓審判機關(guān)有法可依，讓普通百姓有法可循，推動社會和諧穩(wěn)定健康有序的發(fā)展。

參考文獻：

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作者簡介：徐超（1995.03—），男，江蘇蘇州人，現(xiàn)就讀于江蘇大學(xué)文法學(xué)院，主要研究方向：社會法學(xué)。