中圖分類號(hào)：D912.29 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

基金項(xiàng)目：本文系江蘇大學(xué)第13批學(xué)生科研課題立項(xiàng)資助項(xiàng)目“消費(fèi)者保護(hù)視角下的霸王條約問(wèn)題研究”（項(xiàng)目編號(hào)：13C225）研究成果。

摘要：近年來(lái)，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，在經(jīng)濟(jì)主體方面，消費(fèi)者與經(jīng)營(yíng)者之間的矛盾也愈演愈烈。本課題將立足于消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)的視角，總結(jié)霸王條約侵犯消費(fèi)者權(quán)益的特征，通過(guò)比較不同區(qū)域、不同企業(yè)性質(zhì)、不同行業(yè)等之間對(duì)此現(xiàn)象的處理問(wèn)題，取其精華聯(lián)系現(xiàn)狀，分析問(wèn)題解決不足之處，從法律、消協(xié)作為公益訴訟兩方面，提出完善保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的建議。

關(guān)鍵詞：霸王條約；消費(fèi)者權(quán)益；法律性質(zhì)；建議

一、霸王條約的法律性質(zhì)

根據(jù)筆者本人的調(diào)查報(bào)告來(lái)看，受訪者遭遇電信業(yè)與銀行業(yè)的霸王條款最多，比例分別達(dá)到58%與52%，其次是餐飲住宿業(yè)與醫(yī)藥業(yè)比例都達(dá)到了42%，保險(xiǎn)、房產(chǎn)與服務(wù)業(yè)的比例也達(dá)到了37%和31%，六成一的受訪者表示自己是之后知道的多一些霸王條款，特別是25歲以下的受訪者比例較高，而二成六的受訪者表示是之前知道的多一些，以45歲以上的受訪者比例最高，還有13%的受訪者表示都差不多，可見(jiàn)通常年輕受訪者面對(duì)霸王條款的經(jīng)驗(yàn)不足常常后知后覺(jué)。究其本質(zhì)霸王條款的特征很明顯，接下來(lái)筆者將從法律性質(zhì)上來(lái)分析霸王條款的一些特征。

（1）霸王條款在形式上是格式條款。格式條款又稱標(biāo)準(zhǔn)條款，按照我國(guó) 《合同法》第 39條第 2 款的定義，格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時(shí)未與對(duì)方協(xié)商的條款?？v觀各行各存在的霸王條款，它們無(wú)一不是事先印好、只等消費(fèi)者簽字、而且對(duì)所有消費(fèi)者重復(fù)使用的格式條款。

（2）霸王條款在形式上是格式條款，而在內(nèi)容上，霸王條款又是免責(zé)條款，幾乎所有的霸王條款都是以轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任為目的的。免責(zé)條款是當(dāng)事人雙方約定的，旨在限制或免除其責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利的條款[1]。若以免責(zé)條款是否是 “預(yù)先擬定，并在訂立時(shí)未與對(duì)方協(xié)商”為標(biāo)準(zhǔn)，免責(zé)條款可分為格式條款形式的免責(zé)條款和非格式條款形式的免責(zé)條款，分別簡(jiǎn)稱為格式免責(zé)條款和非格式免責(zé)條款。霸王條款就是格式免責(zé)條款。格式免責(zé)條款是以免責(zé)或限制責(zé)任，排除對(duì)方主要權(quán)利為內(nèi)容的格式條款，是格式條款用于轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的主要形式，它借用格式條款預(yù)先擬定且在訂立時(shí)不與對(duì)方協(xié)商的特點(diǎn)，實(shí)現(xiàn)轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任的目的。

（3）稱霸王條款為不公平格式條款，是因?yàn)榘酝鯒l款在內(nèi)容上權(quán)利義務(wù)不一致，對(duì)霸王條款接受方不公平。也有人稱霸王條款為不平等格式條款，這可能是著眼于訂立霸王條款的雙方在經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的不平等：一方是居于壟斷地位的企業(yè)，一方是弱小的消費(fèi)者。經(jīng)濟(jì)實(shí)力上的不平等是法律無(wú)法改變的，單一消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)實(shí)力總是大大弱于強(qiáng)大的經(jīng)營(yíng)者[2]。然而，經(jīng)營(yíng)者作為法人，與作為自然人的消費(fèi)者在法律上又是平等的，只是這種平等是抽象意義上的和形式上的平等。因此，筆者認(rèn)為，霸王條款在法律上應(yīng)定性為不公平格式條款。

二、從具體事例中分析霸王條約

關(guān)于霸王條約的問(wèn)題已經(jīng)滲入到市場(chǎng)的各個(gè)行業(yè)，以下筆者分析零售行業(yè)、銀行業(yè)餐飲住宿等行業(yè)，遵從普遍性孕育于特殊性之中，分析霸王條約的相關(guān)特性。

（一）零售業(yè)的霸王條約

條款：藥品是特殊商品，一經(jīng)售出，概不退換；金銀飾品、玉器商品不退換不維修。該條款涉及免責(zé)，而免責(zé)必須具有法定的理由。特殊商品也是商品，不能因?yàn)榫哂刑厥庑跃筒徽摵畏N情況一概免責(zé)。如果商家售出商品發(fā)生質(zhì)量問(wèn)題，那么商家就應(yīng)該按《合同法》、 《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》的規(guī)定承擔(dān)維修、更換或者退貨義務(wù)，消費(fèi)者有權(quán)要求經(jīng)營(yíng)者對(duì)有質(zhì)量問(wèn)題商品給予維修、更換或者退貨。誠(chéng)實(shí)信用原則是民法的基本準(zhǔn)則。商家打著“特殊”商品的旗號(hào)，做出在任何情況下都離柜不認(rèn)的聲明，規(guī)避了其商品質(zhì)量擔(dān)保責(zé)任，顯然與誠(chéng)實(shí)信用原則相違背。

（二）銀行業(yè)的霸王條約

條款：離柜概不負(fù)責(zé)。客觀而言，銀行的“離柜概不負(fù)責(zé)”有其合理性，可以避免銀行免受很多不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)糾紛的侵?jǐn)_。但是，既然“離柜概不負(fù)責(zé)”是銀行和儲(chǔ)戶達(dá)成了的一種合同約定，那么雙方的權(quán)利與義務(wù)就應(yīng)該是對(duì)等的，對(duì)雙方都有約束力?？墒窃谌粘Ｉ钪?，儲(chǔ)戶利用銀行工作人員的工作失誤多拿了不屬于自己的錢(qián)屬于“不當(dāng)?shù)美?，但?dāng)儲(chǔ)戶因?yàn)樽约旱拇中拇笠鉀](méi)有點(diǎn)對(duì)錢(qián)，收到了假幣，就必須完全由自己來(lái)負(fù)責(zé)。這樣有關(guān)“離柜概不負(fù)責(zé)”明顯有違公平原則，侵害了消費(fèi)者的合法權(quán)益。

（三）餐飲住宿業(yè)的霸王條約

條款：本店謝絕自帶酒水，謝謝合作。從法律角度看，餐飲企業(yè)與消費(fèi)者兩者之間是合同關(guān)系，雙方在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中享有平等的權(quán)利，都擁有自主權(quán)。作為消費(fèi)者最大的權(quán)利就是到商家消費(fèi)的“選擇權(quán)”，可是本條款很大程度的侵犯了消費(fèi)者的該項(xiàng)權(quán)利。消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第二十四條規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式作出對(duì)消費(fèi)者不公平、不合理的規(guī)定，或者減輕、免除其損害消費(fèi)者合法權(quán)益應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任。格式合同、通知、聲明、店堂告示等合同含有前款所列內(nèi)容的，其內(nèi)容無(wú)效。而該條款明顯違反了消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法的規(guī)定，屬于無(wú)效的內(nèi)部規(guī)定。

三、保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益的建議

（一）從法律層面：綜觀我國(guó)霸王條款的立法現(xiàn)狀， 可以用 “空、 泛、 散、 亂” 這四個(gè)特點(diǎn)來(lái)總結(jié)。世界上，對(duì)格式條款的立法大致可以分為專門(mén)立法與分散立法兩種類型。其中，專門(mén)立法又分為制定單行法和納入其他法。制定單行法是針對(duì)格式條款制定一部獨(dú)立的法律， 如英國(guó)于 1977 年制定了《不公平合同條款法》、以色列1964 年制定了《格式合同法》、瑞典于1971 年制定了 《不正當(dāng)合同條件禁止法》。分散立法是指沒(méi)有系統(tǒng)和專門(mén)的立法， 而是在多部法律中都有相關(guān)的規(guī)定。如前所述，我國(guó)目前對(duì)霸王條款的立法就屬于這一類。其弊端是立法質(zhì)量低、 法律之間不統(tǒng)一及法律的漏洞較多。對(duì)不公平格式條款進(jìn)行專門(mén)立法，既是現(xiàn)實(shí)的需要， 又具有法理上的合理性。社會(huì)的進(jìn)步過(guò)程是社會(huì)的專業(yè)化分工過(guò)程， 法律的專業(yè)分工也是法律進(jìn)化的必然趨勢(shì)和重要體現(xiàn)。專業(yè)化的法律有助于消除當(dāng)前霸王條款立法中存在的 “空、 泛、 散、亂” 現(xiàn)象， 還有助于給司法環(huán)節(jié)提供直接的法律依據(jù)， 限制法官的自由裁量權(quán)， 提高司法效率。

（二）從消協(xié)層面：與經(jīng)營(yíng)者相比，消費(fèi)者在時(shí)間、精力、經(jīng)濟(jì)實(shí)力、專業(yè)知識(shí)等各方面處于明顯弱勢(shì)，單個(gè)消費(fèi)者維權(quán)面臨很大困難。為解決消費(fèi)者個(gè)人維權(quán)難的問(wèn)題，我國(guó)新《消法》充實(shí)消費(fèi)者協(xié)會(huì)的力量，進(jìn)一步發(fā)揮其作用，通過(guò)組織力量幫助消費(fèi)者依法維權(quán)。新《消法》結(jié)合消費(fèi)維權(quán)實(shí)踐情況，確立了新的維權(quán)理念，完善了相應(yīng)的制度設(shè)計(jì)，如：充分發(fā)揮消費(fèi)者保護(hù)組織的力量、確立消費(fèi)維權(quán)公益訴訟制度、對(duì)部分商品和服務(wù)實(shí)行舉證責(zé)任倒置等，強(qiáng)化對(duì)消費(fèi)者的保護(hù)。消費(fèi)者首先要有自己的維權(quán)意識(shí)，通過(guò)法律賦予的越來(lái)越多的維權(quán)途徑充分維護(hù)自己的合法權(quán)益不受侵害，這樣霸王條款的有關(guān)問(wèn)題會(huì)得到很大程度的改善。

參考文獻(xiàn)：

[1]中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì) 什 么是霸 王 條 款[EB/OL].中國(guó)消費(fèi)者協(xié)會(huì)網(wǎng) 2009- 12- 28

[2]丁冰.“無(wú)責(zé)免賠”并非不賠[N].中國(guó)證券報(bào)，2011.2.1.

作者簡(jiǎn)介：薛書(shū)丹（1995.10- ），女，江蘇灌云人，本科，現(xiàn)就讀于江蘇大學(xué)文法學(xué)院，主要研究方向：法學(xué)教育與社會(huì)法學(xué)。