中圖分類號：G122 文獻標識碼：A

摘要：遺產(chǎn)保護起源于歐洲。自1790年法國國民議會設立遺產(chǎn)保護機構以來，歐洲在文化遺產(chǎn)地保護，美國、澳大利亞等地在自然與文化遺產(chǎn)國家公園的立法、管理，日本、韓國等國在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)立法與保護等方面，都積累了較為成熟的保護理念和經(jīng)驗。與國外非物質(zhì)文化遺產(chǎn)活態(tài)保護歷史相較而言，我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的動態(tài)性保護尚處在發(fā)展期，各項保護實踐與理念仍然在探求與摸索當中。2011年6月1日，我國 《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》亦已實施，但相較國外相關法律法規(guī)而言，我國《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》尚處萌芽狀態(tài)，一些法律規(guī)范還不完善，例如對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)，只在第37條說到：“開發(fā)利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的，應當支持代表性傳承人開展傳承活動，保護屬于該項目組成部分的實物和場所。”但是面對復雜的現(xiàn)實情況，此條法規(guī)則不能滿足當下的現(xiàn)實狀況。因此研究如何完善非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)的相關法律法規(guī)非常具有理論和實踐意義。

關鍵詞：非物質(zhì)文化遺產(chǎn)；保護；法律

在我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護相關法律制度不完善的情況下，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在市場體制中存在著諸多不適應，在現(xiàn)實當中，無論是政府、開發(fā)商或是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)的認識還存在偏差。而在理論界，對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)的許多具體制度研究仍非常缺乏，因此在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)現(xiàn)實困境以及理論研究缺乏的環(huán)境之下，也滋生了一系列問題，主要有以下四點：

（1） 不尊重非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，扭曲其形式和內(nèi)涵。近年來，有些地方不顧“保護第一”的利用原則，為了最大限度地追求經(jīng)濟利益，濫用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的歷史形式和文化內(nèi)涵，使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的“本真性”和“完整性”遭到了嚴重的破壞，損失極重。一些地方利用民族特色，隨意“創(chuàng)造”并不存在的民族風俗習慣，如打造假“民俗文化村”、亂編民族歌舞甚至抄襲篡改其他民族的風俗等等破壞當?shù)靥厣幕男袨椤?/p>

（2） 濫用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，破壞傳承人開展傳承活動。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》對傳承人的概念、條件、權利義務作了較為詳細的規(guī)定。第31條規(guī)定，“非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目的代表性傳承人應當履行下列義務：開展傳承活動，培養(yǎng)后繼人才；妥善保存相關的實物、資料；配合文化主管部門和其他有關部門進行非物質(zhì)文化遺產(chǎn)調(diào)查；參與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公益性宣傳?！庇纱丝梢?，法律賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承人積極傳承和保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的重任，但是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)利用有可能導致其文化內(nèi)涵的扭曲，濫用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)會破壞和影響傳承人的傳承活動。這些相關的現(xiàn)實問題，法律則未做明文規(guī)定。

（3） 利用機制不明確造成文化產(chǎn)業(yè)市場的混亂。《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》雖然鼓勵對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行合理利用，但也只是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)利用的總體原則和方針進行了規(guī)定，到底哪些非物質(zhì)文化遺產(chǎn)能夠被利用？應該以什么樣的形式利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)？“合理”利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這個“合理”的范圍具體有多大？

（4） 濫用導致非物質(zhì)文化遺產(chǎn)被外國侵占、權屬不明。我國在對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行利用時，經(jīng)常出現(xiàn)“一頭熱”、“盲目跟風”等現(xiàn)象，利用主體會對某一類利用成本小、經(jīng)濟利益見效快的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行盲目的跟風開發(fā)，從而忽略了另一些暫時沒有顯現(xiàn)出經(jīng)濟效益但實際開發(fā)潛力很大的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，這樣會造成社會整體意識上對這類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的疏忽，甚至在學術研究上都得不到應有的重視，缺乏關注和保護，從而給國外對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行文化盜竊提供了機會。

加強非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)研究，不斷探索規(guī)制非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)的相關制度，保障非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)持續(xù)正確進行已經(jīng)成為當務之急?；谖覈俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)保護和開發(fā)的歷史狀況與現(xiàn)實，有必要完善本土化的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)理論體系與實踐框架，指導當下如火如荼的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護實踐。

1、將非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權利主體確定為來源群體，在實踐中會造成所有者的缺位，不能從根本上解決非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)利用中存在的“公地悲劇”問題。權利主體制度的缺失是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護性開發(fā)中凸顯的一個重要問題，綜觀我國目前有關保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的法律法規(guī)，主要是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護，缺乏對私權主體的規(guī)定。因此除了賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的來源群體權利主體，還應賦予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性傳承人權利主體地位。賦予代表性傳承人權利主體地位不僅符合非物質(zhì)文化遺產(chǎn)傳承的規(guī)律，而且合乎權利授予的法理。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)在消費上不具排他性，在某一時空條件下可供不特定的多數(shù)人同時使用，一個人對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的消費也不會妨礙其他人的消費。正是由于許多人可以共同地使用同一種非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，所以說非物質(zhì)文化遺產(chǎn)具有“公地”性質(zhì)。公地的本質(zhì)特征在于產(chǎn)權結構。如果某種資產(chǎn)的產(chǎn)權安排決定了許多人都不同程度地使用這種資產(chǎn)，那么，這種資產(chǎn)就具有公地的特性，從而導致在實際操作中的“所有者缺位”。所有者一旦缺位，就必然出現(xiàn)“公地悲劇”。

2、當非物質(zhì)文化遺產(chǎn)作為一種重要的創(chuàng)新之“源”被直接使用或間接使用并產(chǎn)生經(jīng)濟利益時，其權利人有權根據(jù)惠益分享原則對有關的創(chuàng)新成果分享經(jīng)濟利益。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)利用可分為直接開發(fā)利用與間接開發(fā)利用，無論是直接利用還是間接利用，其所獲取的利益均需在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體與利用人之間進行公平合理的分享，而這就需要依法確立公平合理的利益分享模式。但目前缺乏這種利益分配機制，其結果是給非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和開發(fā)帶來重的社會矛盾和隱患。因此，首先保障利益分享的制度模式應當采用以法律規(guī)定為依據(jù)的法定義務而非以貫徹意思自治的契約為基礎的約定義務，即國家權利的介入對于強制實現(xiàn)這種利益分享是十分必要的。其次，堅持利益分配民間化，利益分配?？钍褂玫脑瓌t。再次，應確立以法律規(guī)定與合同約定相結合的利益分享模式。

3、確立非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)利用的限制制度。這其中主要包括兩點，首先是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體權利的限制。保護原真性的要求與利用失真的矛盾，存在于幾乎所有的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的利用，尤其體現(xiàn)于旅游開發(fā)和民俗表演中。原真性既是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)稀有價值的表現(xiàn)，又是保護性旅游開發(fā)的基礎和核心。該核心保護得好，旅游開發(fā)就會獲得持續(xù)性的收益，反之，旅游開發(fā)只能獲得暫時性的收益?？茖W合理利用不僅可以保護，而且是一種更好地永續(xù)性地保護，也可以更好地發(fā)揮非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的價值，煥發(fā)其應有的生命力。吳漢東（2012）則認為，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的基本特征就是人本性、活態(tài)性以及經(jīng)濟利益性，這些特征要求非物質(zhì)文化遺產(chǎn)必須實現(xiàn)其現(xiàn)實性價值，其中就包括經(jīng)濟價值。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體享有精神權利與經(jīng)濟權利。對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權利主體權利的限制主要是對其經(jīng)濟權利的限制。其次是對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)開發(fā)利用的限制?？傮w而言對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的開發(fā)利用，應堅持在有效保護基礎上的合理利用。

在市場經(jīng)濟體制社會中，固守非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獨立純粹性，已經(jīng)不具有現(xiàn)實可能性，所以保護不能再是單純保護，在以經(jīng)濟建設為中心的國情下，推動它與經(jīng)濟的結盟，是我們在推動非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工程建設時，應該肯定并確立的一條工作思路，這樣更有助于保護和弘揚民族傳統(tǒng)文化，同時也為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護提供了資金支持，最重要的一點，有利于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承。

作者簡介：李倫，山西財經(jīng)大學法學院2012級環(huán)境與資源保護法學研究生。