先行登記保存和行政強制措施是我國城市管理行政執(zhí)法過程中經(jīng)常采取的措施，具有較高頻率的適用性。由于兩者都具有法律界定的不確定性，因此在行政執(zhí)法過程中一旦使用不當(dāng)，加上城市管理行政執(zhí)法工作本身具有的社會復(fù)雜性，很容易造成行政相對人阻礙城管執(zhí)法工作甚至是出現(xiàn)暴力抗法事件。盡管法律條文對先行登記保存和行政強制措施做了闡述和說明，但是在城市管理實際的執(zhí)法操作中，對于是采取先行登記保存措施還是采取行政強制措施會產(chǎn)生適用分歧。因此要正確行使職責(zé)，正確區(qū)分先行登記保存和行政強制措施是有必要的。

目前沒有對先行登記保存與行政強制措施的范圍作明確的規(guī)定，學(xué)界也存在著爭議。有學(xué)者認為先行登記保存屬于行政強制措施范圍之內(nèi)的，是行政強制措施的一種，因為兩者在屬性方式上具有相同性。筆者認為先行登記保存與行政強制措施是存在區(qū)別差異的，雖然在某些層面上也出現(xiàn)了交叉的區(qū)域，但是兩者并不具有從屬性，不能混為一談，或者是說在兩者之間不能簡單地畫上等號。本文以城市管理行政執(zhí)法為背景，談?wù)剝烧叩穆?lián)系與區(qū)別。

一、適用情形不同

《行政處罰法》與《行政強制法》分別對先行登記保存和行政強制措施作了規(guī)定。《行政處罰法》第三十七條規(guī)定，行政機關(guān)在收集證據(jù)時，可以采取抽樣取證的方法；在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，經(jīng)行政機關(guān)負責(zé)人批準(zhǔn)，可以先行登記保存，并應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時作出處理決定，在此期間，當(dāng)事人或者有關(guān)人員不得銷毀或者轉(zhuǎn)移證據(jù)。

《行政強制法》第二條規(guī)定，行政強制措施是指行政機關(guān)在行政管理過程中，為制止違法行為、防止證據(jù)損毀、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形，依法對公民的人身自由實施暫時性限制，或者對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為。城管執(zhí)法工作中以對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制為主。

通過以上條文可以看出，先行登記保存從法律性質(zhì)層面來說，它是行政處罰程序的組成部分，是一種證據(jù)收集的主要手段之一，是保證證據(jù)不被滅失或流失的一種重要措施。行政強制措施的定義對比先行登記保存，除“防止證據(jù)損毀”近似外，其適用更為廣泛，還包括了制止違法行為、避免危害發(fā)生、控制危險擴大等情形。它是行政機關(guān)直接作用于當(dāng)事人財物上的強制力，比如說扣押。而先行登記保存只是登記保存的行為，體現(xiàn)不出強制力的存在。

二、適用對象不同

城市管理行政執(zhí)法事件中采取行政強制措施主要是扣押，即對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制，其實施對象是財物。而先行登記保存的實施對象是證據(jù)，要成立證據(jù)，必須要符合關(guān)聯(lián)性、合法性、有效性三個基本特征。雖然現(xiàn)實中許多證據(jù)也是通過財物的形式表現(xiàn)出來，但財物卻不是證據(jù)的唯一的表現(xiàn)形式?！缎姓V訟法》第三十一條規(guī)定，證據(jù)的表現(xiàn)形式有書證、物證、視聽材料、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定結(jié)論、勘驗筆錄、現(xiàn)場筆錄。許多與當(dāng)事人違法行為相關(guān)的財物如運輸工具等未必可以作為證據(jù)，而很多證據(jù)如未取得瓶裝燃氣許可證進行燃氣經(jīng)營案件中的送貨單等書證就不是以財物的形式呈現(xiàn)。因此兩者不是包含與被包含的關(guān)系，在實踐中確有交集但并非完全重合。換句話說，先行登記保存的對象并不一定能成為扣押的對象。

三、控制方式

在《行政強制法》第九條中明確列舉的行政強制措施種類中并不包括先行登記保存，雖然第五項出現(xiàn)了“其他行政強制措施”的兜底條款，但是顯然，將先行登記保存納入兜底條款中的范圍會顯得比較牽強。因為行政強制措施強調(diào)的“強制”二字，在一定程度上體現(xiàn)了國家強制力保障效應(yīng)，同時采取行政強制措施最后實現(xiàn)了對涉案財物暫時性控制的效果，就如上文所述的是對公民、法人或者其他組織的財物實施了暫時性的控制行為，要充分體現(xiàn)“控制”一詞在條文中的存在價值。

而在先行登記保存中，行政機關(guān)只是一個登記保存的行為，并未通過行政威懾方式對涉案的證據(jù)采取控制約束行為，也沒有實現(xiàn)對證據(jù)的暫時性控制。

四、行為性質(zhì)不同

根據(jù)條文規(guī)定可以看出，先行登記保存與抽樣取證是并列存在的，是屬于收集證據(jù)的方法的一種，行使先行登記保存證據(jù)只是行政機關(guān)在行政處罰過程中所采取的一種取證手段，只是行政處罰這一具體行政行為中的一個環(huán)節(jié)，是整體與部分的關(guān)系，而不具有個體性和獨立性?？梢哉f先行登記保存僅是一個行政事實行為，尚不足以構(gòu)成具體行政行為，因此先行登記保存不具有獨立的可訴性。

而行政強制措施是獨立的限權(quán)性具體行政行為，是具有可訴性的?！缎姓?fù)議法》第六條第二項和《行政訴訟法》第十一條第二項明確規(guī)定：公民、法人、其他組織對行政機關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)等行政強制措施決定不服的，可以提起行政復(fù)議或行政訴訟。《行政強制法》第八條也有規(guī)定有申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的權(quán)利。

五、期限不同

《行政處罰法》中明確規(guī)定采取了先行登記保存措施后，應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)及時作出處理決定，但此處的處理決定是針對保存證據(jù)的行為而言的，而不是對整個行政處罰作出決定。因此當(dāng)期限滿七日后，先行登記保存措施自動解除。法條中沒有對先行登記保存設(shè)置延期規(guī)定，換句話說，先行登記保存的期限不具有可延性。而行政強制措施在符合法定條件的情況下可以延長時限。如平時工作中經(jīng)常采取的扣押措施，一般不得超過三十日，但是情況復(fù)雜的，可以經(jīng)過行政機關(guān)負責(zé)人的批準(zhǔn)延長期限，但是延長的期限不得超過三十日，當(dāng)然法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。

談到期限，筆者對先行登記保存的七日的法定時間的合理性有一些看法，認為這七日法定時間的設(shè)定存在一定的不合理性。根據(jù)執(zhí)法工作實踐來看，有些行政處罰的案件，這七日期限完全不能滿足行政處罰操作程序的要求。如行政處罰過程中，有待送檢的需要通過第三方進行某方面專業(yè)的事實認定，由于受到這七日法定時間的限制，即行政機關(guān)在查處這類案件時受到行政處罰程序規(guī)范的約束，因此不能有效地查處違法案件。而在實際執(zhí)法中，比如在查處排放的污水水質(zhì)不符合國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)的案件中，要通過檢測來確定排放的污水水質(zhì)是否符合國家有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)，這項工作的進行，城管執(zhí)法機關(guān)自身并不具備資質(zhì)，因此肯定要委托第三方專門機構(gòu)進行該項檢測。所以說對于此類案件，讓行政機關(guān)七日內(nèi)做出處理決定不符合客觀實際。這是一個比較現(xiàn)實的問題，因此先行登記保存的期限設(shè)定應(yīng)該根據(jù)現(xiàn)實執(zhí)法情況更加合理的區(qū)別對待。

像前面所述的情況，行政執(zhí)法機關(guān)對所登記保存的證據(jù)有待送檢的，可能導(dǎo)致行政執(zhí)法機關(guān)在七日內(nèi)不能作出處理決定，解決期間局限性的問題很大程度上可以參考扣押措施適當(dāng)延長行政機關(guān)的處理期限的做法進行完善，或者說在符合一定條件的情況下，可以轉(zhuǎn)化成扣押等行政強制措施。更或者說可以參照行政訴訟法的規(guī)定，將行政執(zhí)法處罰程序暫時中止，待作出鑒定結(jié)論后繼續(xù)處理。

城管執(zhí)法工作職能之雜，執(zhí)法依據(jù)的法律法規(guī)之多，導(dǎo)致現(xiàn)實的執(zhí)法工作中往往會出現(xiàn)亂的局面，在法律適用方面容易出現(xiàn)分歧。由于法律本身的嚴(yán)肅性，也不可能朝令夕改，因此就會出現(xiàn)惡性循環(huán)。出臺的相對集中行政處罰的相關(guān)條例雖然解決了某些層面的問題，比如解決了違法行為多頭管理的弊端，但是要城市管理行政執(zhí)法工作上一個臺階，在適用的法律層面應(yīng)該要整合現(xiàn)有的資源進行城管執(zhí)法相關(guān)法律的匯編工作，專門制定對城管執(zhí)法工作具有較強針對性和專業(yè)性的具有系統(tǒng)化規(guī)范化的法律，這正也是城管執(zhí)法部門做好依法行政工作的必要前提。

（責(zé)任編輯：趙靜）